臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2083號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 洪尚泓
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院101
年度訴字第93號，中華民國101年5月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第1602號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於共同行使偽造公文書罪（犯罪事實二㈡）暨執行刑部分均撤銷。
洪尚泓共同犯行使偽造公文書罪，處有期徒刑貳年。扣案門號0000000000號之SAMSUNG牌手機壹支沒收。 事 實
一、洪尚泓知悉洪翊程（綽號貢丸，所涉本件犯行，現經臺灣士 林地方法院審理中）係詐欺集團成員，經洪翊程游說參與集 團擔任出面拿取款項之工作，該集團並提供門號0000000000 號之SAMSUNG牌手機1支與洪尚泓，供聯絡使用，洪尚泓則可 抽取詐騙所得百分之1至2之佣金。詎洪尚泓與洪翊程、該詐 欺集團其他不詳成年成員，共同基於意圖為自己不法所有而 詐欺及行使偽造公文書、僭行公務員職權、非法由自動付款 設備取財之犯意聯絡，推由該詐騙集團不詳成年成員，假稱 中華電信服務人員、165反詐騙警官張照天、臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官，於民國（下同）100年12月27日中午12 時許，在不詳地點，致電王曉真誆稱：其涉及B37綁票案件 及富邦銀行百萬超貸案，已凍結其名下帳戶，如欲證明清白 ，須先把銀行帳戶拿去公證云云，並由洪尚泓與詐騙集團所 指派真實年籍、姓名不詳之成年男子2名所組成之車手小組 ，持偽造之臺灣臺中地方法院公證專戶證明公文書、本票等 ，前往新北市蘆洲區○○○道與永樂街口之全家便利商店前 ，出示上開偽造之臺灣臺中地方法院公文書取信王曉真，足 以生損害於臺灣臺中地方法院之公信性及王曉真，且致使王 曉真因此陷於錯誤，交付其配偶劉成文設於永豐銀行南蘆洲 分行（帳號：00000000000000號）帳戶之存摺、印章、提款 卡，以及王曉真於同銀行之存摺、印章、提款卡。再由洪尚 泓與詐欺集團成員先後自100年12月27日起至101年1月2日止 ，持上開劉成文及王曉真之提款卡，分別至臺中市○○路、 及不詳地點附近超商之金融機構附設自動櫃員機之自動付款 設備，並輸入提款卡密碼，以此不正之方法由該自動櫃員機 之自動付款設備，分別接續提領劉成文、王曉真所有存於上 開永豐銀行帳戶內之存款，合計共新臺幣（下同）41萬6000
元（領款之帳戶、日期及金額，詳如附表所示）。詐騙集團 並承前詐欺之接續犯意，於100年12月30日中午10時10分許 ，以相同手法致電王曉真，致使王曉真陷於錯誤，而於同日 下午2時許，至新北市○○區○○路與光明路口之柳提公園 前，交付現金16萬元予洪尚泓。洪尚泓取得詐得之款項後， 即攜至臺中市○○○路上某便利商店前，交付與詐欺集團某 成年成員，並於每週三、五結算佣金並取得百分之1佣金。二、案經王曉真訴由新北市政府警察局永和分局報告臺灣臺北地 方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採 用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事 人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰 問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國 刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排 除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立 法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同 意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴 訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告 或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定， 俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當 事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定 提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用 應可作同上之解釋。檢察官及被告就本件判決所引之被告以 外之人於審判外之陳述，已表明同意有證據能力（本院101 年8月9日審判筆錄第3頁至第5頁），而本院審酌前揭傳聞證 據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵， 為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當， 根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否 之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先 行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條
之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。貳、得心證之理由：
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時 坦承不諱（偵查卷第9頁反面至第10頁、第11頁、第13頁、 第61頁至第63頁、第86頁、第110頁、第111頁、原審卷第12 頁至第13頁、第32頁至第36頁、第66頁至第74頁、本院101 年8月9日審判筆錄第2頁至第3頁、第9頁），核與證人即告 訴人王曉真指證：100年12月27日中午12時，接獲自稱中華 電信客服人員撥打伊住家電話，客服人員轉接165，電話中 有人自稱係張照天警官，核對伊的身分資料，該張警官表示 伊涉嫌B37綁票案件，還有富邦銀行100多萬超貸案，伊平日 使用帳戶已遭凍結，如果要證明清白，須先把銀行帳戶拿去 公證，對方又幫伊轉至臺灣臺中地方法院檢察署與檢察官通 電話，自稱檢察官之人稱因為案件偵查不公開，要求伊不能 跟別人說，包括先生和家人，並指示伊至新北市蘆洲區○○ ○道與永樂街口全家便利超商前交付伊與先生永豐銀行存摺 、印章及提款卡共2本帳本，他還交待在17時前趕去法院公 證，於是伊當日下午1時許就到全家便利超商交付。第2次於 100年12月28日上午10時許撥打伊手機，要求伊至臺灣銀行 開立新的帳戶提供給他，若證明伊是清白的，會將公證款項 匯入這個帳戶內。第3次於100年12月30日上午10時10分許打 電話給伊，叫伊去永豐銀行領錢，與歹徒約在新北市○○區 ○○路與光明路口柳堤公園前，交付現金16萬元給歹徒。歹 徒有出示臺灣臺中地方法院公證專戶證明、本票，歹徒沒有 出示身分證件，打電話之人稱來的人是邱書記官，要伊對邱 書記官客氣一點等語相合（偵查卷第114頁至第115頁、本院 101年8月9日審判程序筆錄第9頁），且有證人洪翊程證述： 伊介紹被告加入詐欺集團，伊擔任駕駛配合車手進行詐騙， 曾幫忙轉交佣金給被告等語可考（偵查卷第76頁、第77頁） ，並有告訴人王曉真向新北市政府警察局蘆洲分局三民派出 所受理刑事案件之報案三聯單1份、劉成文永豐銀行南蘆洲 分行存款簿（帳號：00000000000000）1本、「劉成文」印 章1個、王曉真永豐銀行南蘆洲分行存款簿（帳號：0000000 0000000）1本、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄1 份、新北市政府警察局永和分局扣押物品目錄表1份、新北 市政府警察局永和分局扣押物收據1份、扣案物品照片影本8 張等附卷足參（偵查卷第44頁至第47頁、第53頁至第56頁、 第116頁、原審卷第103頁至第106頁），足認被告上開不利 於己之自白，核與事實相符，應堪採信。雖證人王曉真於本 院審理時證稱：被告有拿證件給伊看一下云云（本院101年8
月9日審判程序筆錄第9頁），惟此與其於警詢時證稱：歹徒 未出示證件（偵查卷第115頁）及被告所供：伊沒有拿邱宗 岳之證件給被害人王曉真看等語相符（本院101年8月9日審 判程序筆錄第9頁），是證人王曉真就被告是否出示偽造之 公務員證件行使一情，前後所證不一而有瑕疵，復與被告否 認之供述相悖，又無補強證據可佐，自難僅憑證人王曉真上 開有瑕疵之證言，遽認被告有何行使偽造證件之犯行，併此 指明。綜上以觀，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依 法論罪科刑。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、按刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使 該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有 誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院 54年度臺上字第1404號判例意旨參照）；再刑法上所稱之「 公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用 「公印」無涉；若由形式上觀察，文書之製作人為公務員， 且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造 之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容 並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識 而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。經查，被告所 出示之「臺中地院公證專戶證明」之文書，形式上已表明係 「臺中地方法院」之政府機關所出具，且內容係關於刑事案 件之偵辦及凍結犯罪嫌疑人財產之相關說明，即有表彰該等 公署公務員本於職務而製作之意思，縱前揭文書實際上並無 該等單位處理相關事宜，惟已足使人誤信為真，揆諸前揭說 明，前揭文書係屬偽造之公文書，且被告持上揭偽造公文書 取信於被害人王曉真，向被害人王曉真詐取財物，自足以生 損害於被害人王曉真及臺灣臺中地方法院機關之公信力。而 被告所屬詐欺集團成員佯裝書記官等司法人員及假冒政府機 關所屬公務員之名義對被害人王曉真行騙，自有冒充公務員 而行使其職權之行為。是核被告所為，係犯刑法第158條第1 項僭行公務員職權罪、第216條、第211條之行使偽造公文書 罪、第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪、第339 條第1項詐欺取財罪。又起訴書犯罪事實欄已記載被告及所 屬之詐欺集團成員冒用公務員職銜詐騙被害人王曉真，持被 害人王曉真之提款卡在自動櫃員機取款等犯行，應認此部分 犯罪事實業據檢察官起訴，惟起訴書漏引刑法第158條第1項 之僭行公務員職權罪及第339條之2第1項非法由自動付款設 備取財罪，茲予補正。
二、再按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪
事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之 一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯； 故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年 上字第3110號判例參照）。經查被告上開犯行，與其他詐欺 集團成員有犯意聯絡，並由該集團成員先以電話向被害人王 曉真詐稱帳戶將被凍結云云，再由被告向被害人王曉真取款 ，則被告顯有將所屬之詐騙集團成員所為視為自己所為之故 意，且客觀上業已參與行使偽造公文書、詐欺提款卡、存摺 、印章、現金等財物，並領款、僭行公務員職權之犯罪構成 要件行為，而與該詐騙集團其他成員間存有合作、分工之功 能性支配關係，依上開判例意旨，被告自應就上開犯行，與 詐欺集團之洪翊程及其他成員，有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。又被告及詐欺集團成員前往自動櫃員機，於 附表所示之時間，先後提領被害人王曉真及其丈夫劉成文上 開帳戶內金額之數次取款行為，及先後詐得提款卡、印章、 存摺、現金16萬元之詐欺得為，均分別係於密切接近之時間 所為，且侵害同一被害人王曉真、劉成文之財產法益，各行 為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接 續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應分屬非 法由自動付款設備取財接續犯與詐欺取財接續犯，而各論以 一罪。又被告所為僭行公務員職權，並以行使偽造公文書之 方式向被害人王曉真詐欺取財，其目的既為施用詐術致王曉 真陷於錯誤而交付財物，且非法由自動付款設備取財，進而 詐得王曉真及劉成文上開帳戶內之金額，其上開行為間具有 行為局部、重疊之同一性，應認被告係以一行為同時觸犯僭 行公務員職權罪、行使偽造公文書罪、詐欺取財罪及非法由 自動付款設備取財罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條之 規定，從一重論以行使偽造公文書罪。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查，㈠被告與詐欺集團 成員所為冒稱係反詐騙警官張照天及臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官，令被害人王曉真交付伊與其夫劉成文之提款卡、 存摺、印章等財物，復持被害人王曉真交付之如附表所示帳 戶提款卡先後提領金錢等犯行，業據檢察官於起訴書犯罪事 實欄記載明確（起訴書第3頁），足認被告此部分犯行，已 經檢察官起訴，雖起訴書漏論被告涉犯刑法第158條第1項之 僭行公務員職權及第339條之2第1項非法由自動付款設備取 財罪嫌，仍未影響此部分起訴效力。原判決既認此屬起訴書 漏引法條，卻又論此部分與前開起訴之行使偽造公文書、詐
欺取財犯行部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係併予審理 云云，顯係就已起訴之僭行公務員行使職權與非法由自動付 款設備取財罪，另論為行使偽造公文書、詐欺取財起訴效力 所及（參原審判決書第8頁倒數13行至倒數第6行），未明起 訴範圍，且論理矛盾，自有未當；㈡被告有如附表所示之時 間，接續在自動櫃員機提領告訴人王曉真及其夫劉成文之存 款，其金額總計41萬6000元，原審認此部分僅提領20萬元云 云，其認定事實，亦有未洽。告訴人王曉真狀請檢察官提起 上訴並以此指摘原判決不當，非無理由，原判決既有前開可 議而無可維持，自應由本院將原判決關於犯罪事實二㈡之罪 暨執行刑部分均撤銷改判，爰審酌被告正值青壯，僅為一己 之私利，明知所屬之詐欺集團係利用司法機關名義詐騙他人 財物僅為獲取不法所得，甘為詐欺集團成員，且利用被害人 王曉真信任檢警機關之機會，施以詐術，非僅造成被害人王 曉真財物損失甚鉅，且影響司法信譽，並衡酌被告加入詐欺 集團擔任取款角色之涉案程度非重，獲致之利益多寡（按詐 得金額1%計算），犯後坦承犯行，且與被害人王曉真達成和 解，惟尚未開始賠償之犯罪後態度等一切情狀，判處如主文 第2項所示之刑，以資懲儆。公訴人於原審審理雖具體求處 有期徒刑1年6月，惟本院認此刑度猶屬過輕，而以判處如主 文第2項所示之刑為適當，附此敘明。至門號0000000000號 之SAMSUNG牌手機1支係詐欺集團成員所有提供與被告聯絡本 件犯行所用之物，業經被告供承在卷，爰依刑法第38條第1 項第2款宣告沒收。又「臺中地院公證專戶證明」之偽造公 文書，已交予被害人王曉真收受，非屬被告所有，毋庸沒收 ，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第158條第1項、第216條、第211條、第339條第1項、第339條之2第1項、第55條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃瑞華
法 官 許文章
法 官 高玉舜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許雅淩
中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
附表
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│王曉真 永豐銀行南蘆洲分行 帳號：00000000000000 │
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│ │提領日期 │提領金額 │
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│1 │100年12月27日 │20000元 │
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│2 │100年12月27日 │20000元 │
├───┼───────┼─────────────────────┤
│3 │100年12月27日 │20000元 │
├───┼───────┼─────────────────────┤
│4 │100年12月27日 │11000元 │
├───┼───────┼─────────────────────┤
│5 │100年12月30日 │20000元 │
├───┼───────┼─────────────────────┤
│6 │100年12月30日 │20000元 │
├───┼───────┼─────────────────────┤
│7 │100年12月30日 │20000元 │
├───┼───────┼─────────────────────┤
│8 │100年12月30日 │20000元 │
├───┼───────┼─────────────────────┤
│9 │100年12月30日 │20000元 │
├───┼───────┼─────────────────────┤
│10 │100年12月30日 │20000元 │
├───┼───────┼─────────────────────┤
│11 │100年12月30日 │20000元 │
├───┼───────┼─────────────────────┤
│12 │100年12月30日 │20000元 │
├───┼───────┼─────────────────────┤
│13 │100年12月30日 │20000元 │
├───┼───────┼─────────────────────┤
│14 │100年12月30日 │20000元 │
├───┼───────┼─────────────────────┤
│15 │101年1月2日 │20000元 │
├───┼───────┼─────────────────────┤
│16 │101年1月2日 │20000元 │
├───┼───────┼─────────────────────┤
│17 │101年1月2日 │20000元 │
├───┼───────┼─────────────────────┤
│18 │101年1月2日 │20000元 │
├───┼───────┼─────────────────────┤
│19 │101年1月2日 │20000元 │
├───┼───────┼─────────────────────┤
│20 │101年1月2日 │4000元 │
├───┴───────┴─────────────────────┤
│總計：375000元 │
├─────────────────────────────────┤
│劉成文 永豐銀行南蘆洲分行 帳號：00000000000000號 │
├───┬───────┬─────────────────────┤
│ │提領日期 │提領金額 │
├───┼───────┼─────────────────────┤
│1 │100年12月27日 │20000元 │
├───┼───────┼─────────────────────┤
│2 │100年12月27日 │20000元 │
├───┼───────┼─────────────────────┤
│3 │100年12月27日 │1000元 │
├───┴───────┴─────────────────────┤
│總計：41000元 │
└─────────────────────────────────┘
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第158條
（僭行公務員職權罪）
冒充公務員而行使其職權者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。
中華民國刑法第211條
（偽造變造公文書罪）
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。