臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2079號
上 訴 人
即 被 告 劉湘賢
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆
地方法院101 年度訴字第277 號，中華民國101 年6 月4 日第一
審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101 年度毒偵字第
381 、411 號；嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有
罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人意見後
，原審合議裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正，逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表 明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本 旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（ 例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力， 或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背 經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法 令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由， 或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以 認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性 之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當 ，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理 由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第 一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合 ，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參 照）。是不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴 書狀，且應於上訴書狀本身內敘明上訴之具體理由，如不能 認係具體理由者，上訴即非合法。
二、本件上訴人即被告劉湘賢不服原審判決，提起上訴，其上訴
意旨略稱：目前家中之生活費用全靠伊的收入維持家計，尚 有母親已年邁80歲及2 名小孩，其中長子領有身心障礙手冊 ，生活實屬貧困，所幸原審體恤上情，給予被告有再次機會 ，故懇請鈞院准予其易科罰金部分能分期繳納云云。三、惟查：
(一)按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得 依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可 恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普 遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執 一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不 得單就量刑部分遽指為不當或違法。
(二)查原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌被告有如 原判決事實欄一所載之論罪科刑及執行情形，其前因初犯施 用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以87年度毒聲字第3127號 裁定送觀察、勒戒，執行後因無繼續施用毒品傾向，於民國 87年12月9 日執行完畢釋放，由臺灣板橋地方法院檢察署檢 察官以87年度偵緝字第1132號為不起訴處分確定；復二犯施 用毒品案件，經原審以88年度毒聲字第1018號裁定送觀察、 勒戒，執行後仍無繼續施用毒品傾向，於88年8 月9 日執行 完畢釋放，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度偵字 第2300號為不起訴處分確定；又三犯施用第一、二級毒品案 件，經檢察官聲請強制戒治並提起公訴，原審以89年度毒聲 字第1945號裁定送強制戒治，另以89年度訴字第700 號判處 有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定（下稱甲案 ）；其於90年8 月21日停止戒治付保護管束，於保護管束期 間又犯施用第一、二級毒品案件，經原審以90年度訴字第64 2 號、91年度易字第6 號分別判處有期徒刑10月、8 月確定 （下稱乙案、丙案），乙、丙二案經原審另以91年度聲字第 259 號裁定定應執行有期徒刑1 年5 月確定；上開停止戒治 之裁定經原審以90年度毒聲字第1412號裁定撤銷，令其繼續 接受戒治，而於91年6 月7 日期滿強制戒治執行完畢，於翌 日（6 月8 日）接續執行前述乙、丙案應執行之刑期與甲案 所處徒刑，而於93年4 月1 日假釋出監付保護管束，並於93 年9 月24日保護管束期滿未經撤銷假釋，而視為執行完畢； 復因施用第一、二級毒品案件，經原審以94年度訴字第100 號判處有期徒刑1 年、10月，應執行有期徒刑1 年8 月，於 提起上訴後復撤回上訴確定，而於96年5 月20日執行完畢； 再因施用第一、二級案件，經原審以98年度訴字第1190號判
處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定（下稱丁 案）；復因施用第一級毒品案件，經原審以99年度訴字第78 號判處有期徒刑7 月確定（下稱戊案）；丁、戊二案嗣經原 審另以99年度聲字第608 號裁定定應執行有期徒刑1 年3 月 確定，其入監後，於100 年6 月30日假釋出監付保護管束， 並於101 年1 月3 日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執 行之刑以已執行論而執行完畢後，5 年以內故意再犯本案法 定刑為有期徒刑之罪，均為累犯，應各依法加重其刑；又被 告再為本案施用海洛因之犯行，然其嗣後已自費前往朝暘診 所接受戒癮治療，有朝暘診所101 年5 月19日之就醫證明單 及朝暘診所負責醫師函覆之書狀存卷可查（見原審卷第38、 44頁），其多次就診之客觀情況，尚可認有自發性戒毒之心 意，爰依刑法第59條規定，就其所犯施用第一級毒品罪之部 分酌減其刑，且依法先加後減；並審酌被告之教育程度為國 中畢業，多年前曾有竊盜之前科紀錄，近10年來因施用毒品 案件多次遭判處罪刑，其經觀察、勒戒、強制戒治及起訴判 處罪刑暨刑罰之執行後，猶未能深切體認施用毒品對於自身 健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱 、反省之心不足，本案二次遭查獲後，於警詢、偵訊及原審 均坦承行為，態度良好，且施用毒品係戕害其個人身心健康 之行為，反社會性之程度較低，對於他人亦未構成實害，其 中第二次遭查獲時尚持有微量之毒品，暨被告目前有正當工 作，尚有老母及2 名年幼子女，賴其扶養之家庭狀況等一切 情狀，就施用第一、二級毒品部分量處有期徒刑3 月、6 月 ，均諭知如易科罰金之折算標準，並定其應執行有期徒刑8 月並諭知如易科罰金之折算標準，從形式上觀之，核原審量 刑並無濫用量刑權限，亦無其他失出或失入之違法或失當之 處。原判決業已充分考量被告犯罪之動機、目的、手段、侵 害法益、犯罪所生之危險或損害及犯罪後之態度等情狀，並 依職權裁量科刑，尚未逾越法定範圍，又未濫用其職權，自 不得遽指為違法。
(三)至被告聲請就原判決宣告有期徒刑如易科罰金部分能給予分 期繳納云云，惟按裁判確定後刑罰之執行，依刑事訴訟法第 457 條規定係由檢察官指揮之，被告得否易科罰金、能否分 期繳納，甚或能否以提供社會勞動6小時折算1日易服社會勞 動，係屬檢察官職權行使範圍，法院無從斟酌，自應由被告 於裁判確定後向執行檢察官聲請之，併予敘明。(四)綜上，被告上訴意旨所述，顯非依據卷內既有訴訟資料或提 出新事實、新證據，指摘或表明第一審判決有何採證認事、 用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，自形式上觀
察，核非足以動搖原判決之具體理由，依照上揭說明，應認 其上訴為不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 101 年 8 月 31 日