臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第185號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 池懿芯
輔 佐 人 徐春全(即被告之母.
選任辯護人 羅美鈴律師
上 訴 人
即 被 告 賴智宏
選任辯護人 蔡明熙律師
陳尚義律師
上 訴 人
即 被 告 許琮德
指定辯護人 李旦律師
上 訴 人
即 被 告 陳政豪
選任辯護人 巫宗翰律師
上 訴 人
即 被 告 李柏彥
選任辯護人 黃暖琇律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院100年度訴字第189號，中華民國100年6月10日、30日第一
審判決(起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第30207
、30547號、99年度少連偵字第211號；移送併辦案號：同署 100
年度偵字第9062號) ，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、池懿芯、賴智宏、許琮德、陳政豪、李柏彥均明知愷他命 ( Ketamine，俗稱K他命)係毒品危害防制條例所公告列管之第 三級毒品，依法不得販賣，竟基販賣第三級毒品愷他命以營 利之犯意，分別為下列行為：
㈠池懿芯以其所有之門號為0000000000號黑色NOKIA行動電話( 未扣案，如附表所示)作為販賣毒品之聯絡工具(惟附表 編號㈠㈣部分，未使用該行動電話) ，而於附表所 示之時間、地點，以各該附表所示之方式、數量、價格，分 別販賣愷他命予陳政豪 (起訴書誤載為陳正豪)、林翔楨(起 訴書誤載為林翷楨)、李嘉維、黃登宏、許泰偉、李柏彥(原 判決誤載為李伯彥)、陳信隆等7人共15次。 ㈡賴智宏係成年人，以所有之門號為0000000000、0000000000 號行動電話(如附表編號㈠㈡所示)作為販賣毒品之聯絡工
具(惟部分未使用該行動電話，詳附表)，而於附表所示 之時間、地點，以各該附表所示之方式、數量、價格，分別 販賣愷他命予許邑誠、陳信宏、許泰偉、陳子仁、陳智維、 李柏彥(原判決誤載為李伯彥)、陳政豪及某不詳姓名成年男 子、「阿慶」、「光哥」等10人共26次。其中附表編號 與陳政豪基於共同犯意之聯絡，由賴智宏以上開00 00000000號行動電話撥打陳政豪所有之0000000000號行動電 話(如附表編號㈢所示)，指示陳政豪於約定時間前往指定 地點交付愷他命予買家，並收取價金 (附表編號部分之 價金未收取) 。另賴智宏知悉廖○杰係14歲以上未滿18歲之 少年(民國85年3月○日生，真實姓名年籍詳卷，另由原審法 院少年法庭裁定移送檢察官偵查) ，猶與之基於共同犯意之 聯絡，就附表編號㈧㈨部分，由賴智宏以上開00000000 00號行動電話撥打廖○杰所有之0000000000號行動電話 (如 附表編號㈤所示) ，指示廖○杰於約定時間前往指定地點 交付愷他命予買家，並收取價金 (附表編號部分之價金 未收取) 。嗣經警於99年11月23日持搜索票，分別至桃園縣 大園鄉○○路103巷13號2樓搜索，扣得如附表編號㈢之行 動電話1 支及如附表編號㈣所示賴智宏所有供販賣愷他命 所用之電子磅秤1台、附表編號㈠所示之愷他命34 包；至 賴智宏位於桃園縣大園鄉溪海村3鄰下溪洲子25之8號住處搜 索，扣得如附表編號㈠㈡賴智宏所有之行動電話各1 支； 至廖○杰位於桃園縣大園鄉溪海村住處(址詳卷)搜索，扣得 廖○杰所有如附表編號㈤之行動電話1 支，而查悉上情。 ㈢許琮德於附表所示之時間、地點，以各該附表所示之方式 、數量、價格，分別販賣愷他命予張晉維、蔡詠承 (原名蔡 勝豪) 、張家銓、黃登宏等4人共8次。嗣經警於99年11月23 日持搜索票至許琮德桃園縣大園鄉圳頭村古亭86號住處搜索 ，扣得其所有販賣愷他命所用之電子磅秤1台(如附表編號 ㈠所示)及供附表編號㈤㈥㈧聯絡販賣愷他命所用之行動 電話1支(如附表編號㈡所示)，而查悉上情。 ㈣李柏彥於附表所示之時間、地點，以各該附表所示之方式 、數量、價格，分別販賣愷他命予陳智維、張琪旻各 1次。 嗣因張琪旻於99年7 月17日晚間11時55分許，在桃園縣大園 鄉○○○街與和平路口施用向李柏彥購得之愷他命，為警查 獲，張琪旻始供出向李伯彥購毒之上情，而循線查獲。二、賴智宏知悉MDMA為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，未 經許可不得持有，竟於不詳時、地，自不詳真實姓名年籍之 成年人，取得第二級毒品MDMA 8顆，而非法持有第二級毒品 。嗣為警於99年11月23日持搜索票，至其位於桃園縣大園鄉
○○路103巷13號2樓租屋處搜索，扣得上揭MDMA共8顆(嗣因 鑑驗使用1/4顆0.0708公克，如附表編號㈡所示)而查獲。 理 由
壹、上訴人即被告賴智宏所涉販賣第三級毒品罪予吳家堯部分 ( 即原審諭知無罪部分) ，未據檢察官上訴，該部分均非本院 審理範圍，先予敘明。
貳、有罪部分
一、證據能力方面
㈠證人李嘉維、許泰偉、陳智維、黃登宏、陳子仁、張家銓、 蔡詠承、張晉維、林翔楨、陳信隆、張琪旻、陳信宏，原審 共同被告許邑誠，及上訴人即被告陳政豪、李柏彥，於偵查 中以證人身分向檢察官所為之證詞，均經依法具結，檢察官 亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且張琪 閔、許邑誠分經原審、本院以證人身分傳喚，並予上訴人即 被告李柏彥暨其辯護人詰問之機會，其餘部分，則未據被告 及其辯護人聲請傳喚，顯已放棄詰問權之行使，均無不當剝 奪被告及其辯護人詰問機會，依刑事訴訟法第159條之1 第2 項規定，均得採為證據。
㈡按共同被告或共犯於檢察官偵查時以被告身分所為之供述， 無命其具結之問題(最高法院99年度台上字第5082號、第809 7號判決意旨參照)。同理，共同被告或共犯於本案起訴繫屬 法院後，於準備程序或審理中以被告身分向法官所為之陳述 ，均無依法應具結未具結之問題，依刑事訴訟法第159條之1 第1 項之規定，亦得為證據。故上訴人即被告池懿芯、賴智 宏、陳政豪、許琮德、李柏彥，於偵查、原審、本院以被告 身分向檢察官、法官所為之陳述，因皆係以被告地位為供述 ，無「依法應具結而未具結者」之問題；且被告池懿芯於本 院審理中業以證人身分陳述，並經被告李柏彥其辯護人詰問 ；其餘部分，則未據被告或辯護人聲請傳喚，顯已放棄詰問 權之行使，均無不當剝奪其詰問權之情形，既經本院審理時 依法定程序踐行證據調查，均應認為有證據能力。 ㈢本案所採用為證據之監聽譯文(詳後述)，係司法警察依臺灣 桃園地方法院所核發之通訊監察書監聽所得，其內容係有關 被告池懿芯、賴智宏、許琮德使用0000000000、0000000000 、0000000000、0000000000號行動電話與共同正犯或買家談 論毒品交易之事宜，係屬受監察人即被告等進行本件犯罪行 為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳 述。且被告暨其選任辯護人及通訊對象於偵查、原審及本院 審理中，對該通訊監察譯文之真實性俱未爭執，本院於審判 期日調查證據，並已踐行向當事人、辯護人提示上揭監聽譯
文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據。 ㈣交通部民用航空局航空醫務中心99年12月27日航藥鑑字第09 978780號毒品鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物 檢驗報告係桃園縣政府警察局龍潭分局依檢察機關概括授權 而委託該機關執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，與檢察 官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，依刑事訴訟法第 206條規定，具有證據能力(最高法院96年度台上字第2860號 判決意旨參照)。
㈤證人李嘉維、陳智維、黃登宏、陳子仁、張家銓、蔡詠承、 張晉維、林翔楨、廖○杰、陳信宏，被告賴智宏、陳政豪、 李柏彥於警詢所為之證詞，雖屬被告以外之人於審判外之言 詞陳述，然當事人、辯護人於言詞辯論終結前不爭執其證據 能力，本院審酌前開言詞陳述作成時之情況尚無不當之處， 適為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第 2項規定，得 為證據。
㈥其餘認定本案犯罪事實之非供述證據(詳後述)，查無違反法 定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋， 應具證據能力。
二、訊據被告池懿芯、陳政豪、許琮德對上開犯罪事實，被告賴 智宏就附表編號㈡至及事實二部分之犯罪事實，均坦承 不諱。被告賴智宏矢口否認有附表編號㈠之犯行，辯稱： 我沒有賣毒品給許邑誠云云。被告李柏彥則坦承有於附表 編號㈠之時、地交付愷他命予陳智維，並向其收取400 元之 事實，惟矢口否認販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我是轉讓 毒品給陳智維，且未曾賣毒品給張琪旻云云。經查： ㈠被告池懿芯部分，有下列事證足佐其自白屬實： ⑴證人陳政豪於警詢、偵訊時所為之證述，證明陳政豪確實 有於附表編號㈠所示之時間、地點，以各該方式、價格 向被告池懿芯購得愷他命1次之事實 (詳99偵30207卷第 105、136頁)。
⑵證人林翔楨於警詢、偵訊時所為之證述，證明林翔楨確實 有於附表編號㈡至㈣所示之時間、地點，以各該方式、 價格向被告池懿芯購得愷他命3次之事實 (詳99偵30207卷 第317-318、337頁)。
⑶證人李嘉維於警詢、偵訊時所為之證述，證明李嘉維確實 有於附表編㈤至㈦所示之時間、地點，以各該方式、價 格向被告池懿芯購得愷他命3次之事實 (詳99偵30207卷 第225、265-266頁)。
⑷證人黃登宏於警詢、偵訊時所為之證述，證明黃登宏確實 有於附表編號㈧所示之時間、地點，以該方式、價格向
被告池懿芯購得愷他命1次之事實 (詳99偵30207卷第66 、85頁)。
⑸證人許泰偉於偵訊時所為之證述，證明許泰偉確實有於附 表編號㈨所示之時間、地點，以該方式、價格向被告池 懿芯購得愷他命1次之事實(詳99偵30207卷第23頁)。 ⑹證人李柏彥於偵訊時所為之證述，證明李柏彥確實有於附 表編號㈩所示之時間、地點，以該方式、價格向被告池 懿芯購得愷他命1次之事實(詳99偵30207卷第123頁)。 ⑺證人陳信隆偵訊時所為之證述，證明陳信隆確實有於99年 7、8月間，以每包 400元之價格，向被告池懿芯購得愷他 命5次之事實(詳99偵30207卷第1097頁)。 ⑻被告池懿芯以其所使用之0000000000號行動電話與林翔楨 、李嘉維、黃登宏、許泰偉、李柏彥、陳信隆聯絡毒品交 易事宜之通訊監察譯文(詳99偵30207卷第29-30、33-34 、37、41、43、48、73頁)在卷可稽。 ㈡被告陳政豪部分，有下列事證足佐其自白屬實： ⑴共同正犯賴智宏於警詢、偵訊及原審所為之供述，證明賴 智宏與被告陳政豪確實有於附表編號所示之 時間、地點，以該方式、價格，指示陳政豪將第三級毒品 愷他命1包交付買家而與陳政豪共同販賣愷他命共5次之事 實(詳99偵30207卷第7頁、卷第102頁、原審卷第27 4-276頁)。
⑵證人陳子仁偵訊時所為之證述，證明陳子仁確實有於附表 編號所示之時間、地點，以該方式、價格向被告賴智 宏購得愷他命 1次，並由賴智宏指示之人前往交易之事實 (詳99偵30207卷第117、119、143頁)。 ⑶證人陳智維偵訊時所為之證述，證明陳智維確實有於附表 編號所示之時間、地點，以該方式、價格向被告賴智 宏購得愷他命1次，並由賴智宏指示之人前往交易之事實( 詳99偵30207卷第26、61頁)。
⑷被告賴智宏以其所使用之0000000000、0000000000號行動 電話與「阿慶」、陳子仁、「光哥」、陳智維聯絡毒品交 易事宜，及賴智宏指示被告陳政豪前去交易之通訊監察譯 文(詳99偵30207卷第41-43、66-68、125)在卷可參。 ㈢被告許琮德部分，有下列事證足佐其自白屬實： ⑴證人張晉維於警詢、偵訊時所為之證述，證明張晉維確實 有於附表編號㈠至㈣所示之時間、地點，以各該方式、 價格向被告許琮德購得愷他命4次之事實 (詳99偵30207卷 第242-2 43、246-248頁)。
⑵證人蔡詠承於警詢、偵訊時所為之證述，證明蔡詠承確實
有於附表編號㈤所示之時間、地點，以該方式、價格向 被告許琮德購得愷他命1次之事實(詳99偵30207卷第221 -223、239-240頁)。
⑶證人張家銓於警詢、偵訊時所為之證述，證明張家銓確實 有於附表編號㈥㈦所示之時間、地點，以各該方式、價 格向被告許琮德購得愷他命2次之事實 (詳99偵30207卷 第89、198.1-198.2頁)。
⑷證人黃登宏於警詢、偵訊時所為之證述，證明黃登宏確實 有於附表編號㈧所示之時間、地點，以該方式、價格向 被告許琮德購得愷他命1次之事實(詳99偵30207卷第66- 67、85頁)。
⑸被告許琮德以其所使用之0000000000號行動電話與蔡詠承 、張家銓、黃登宏聯絡毒品交易事宜之通訊監察譯文 (詳 99偵30207卷第71、194頁)附卷可憑。 ⑹如附表所示之物扣案可佐。
㈣被告賴智宏就附表編號㈡至及事實二部分，有下列事證 足佐其自白屬實：
⑴共同正犯陳政豪於警詢、偵訊及原審所為之供述，證明陳 政豪有於附表編號所示之時間、地點，以該 方式、價格，依被告賴智宏之指示，前往與買家交易第三 級毒品愷他命而與賴智宏共同販賣愷他命共5次之事實(詳 99偵30207卷第104-106、135-137頁、卷第116-118頁 、原審卷第238-240頁)。
⑵共同正犯廖○杰於警詢所為之供述，證明廖○杰有於附表 編號㈧㈨所示之時間、地點，依被告賴智宏之指示， 前往送交第三級毒品愷他命之事實(詳99少連偵卷第86- 870頁)。
⑶證人陳信宏於警詢、偵訊時所為之證述，證明陳信宏確實 有於附表編號㈡至㈦所示之時間、地點，以各該方式、 價格向被告賴智宏購得愷他命6次之事實 (詳99偵30207卷 第182-184、205-206頁)。
⑷證人許泰偉於偵訊時所為之證述，證明許泰偉確實有於附 表編號㈧至㈩所示之時間、地點，以各該方式、價格向 被告賴智宏購得愷他命3次之事實 (詳99偵30207卷第24 頁)。
⑸證人陳子仁於警詢、偵訊時所為之證述，證明陳子仁確實 有於附表編號所示之時間、地點，以各該方式、價 格向被告賴智宏購得愷他命2次之事實 (詳99偵30207卷 第117、143頁)。
⑹證人陳智維於警詢、偵訊時所為之證述，證明陳智維確實
有於附表編號所示之時間、地點，以該方式、價格向 被告賴智宏購得愷他命1次之事實 (詳99偵30207卷第31 、61頁)。
⑺證人李柏彥於警詢時所為之證述，證明李柏彥確實有於附 表編號所示之時間、地點，以該方式、價格向被告賴 智宏購得愷他命1次之事實(詳99偵30207卷第95-96頁) 。
⑻證人陳政豪於警詢、偵訊時所為之證述，證明陳政豪確實 有於附表編號所示之時間、地點，以該方式、價格向 被告賴智宏購得愷他命1次之事實(詳99偵30207卷第105 -106、136頁)。
⑼被告賴智宏以其所使用之0000000000、0000000000號行動 電話與陳信宏、許泰偉、陳子仁、陳智維、「阿慶」聯絡 毒品交易事宜，及指示共同正犯陳政豪、廖○杰前往指定 地點交易之通訊監察譯文 (詳99偵30207卷第40-43、64 、66-68、71-72、81-82、88、91、125頁)附卷可按。 ⑽附表編號㈠之扣案結晶物34包，經送交通部民用航空局 航空醫務中心鑑定結果，確為愷他命成分，其中 1包純質 淨重26.1232公克，另31包合計純質淨重23.3348公克，餘 2 包合計純質淨重1.1163公克，總計34包合計驗餘純質淨 重50.5743公克之事實，亦有該中心出具之99年12月27 日 航藥鑑字第09978780號毒品鑑定書在卷可考(詳99偵30207 卷第146頁) ；另附表編號㈡所示扣案白色藥丸8顆， 經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確係第二級毒 品MDMA無訛 (8顆，因鑑驗使用1/4顆0.0708公克，則依此 計算，其持有8顆MDMA顯未達純質淨重20公克之重量)，亦 有該公司出具之濫用藥物檢驗報告存卷可按 (詳少連偵 卷第148頁)。此外，並有如附表所示之物扣案可資佐證 。
㈤就被告賴智宏附表編號㈠部分：
⑴被告賴智宏於原審準備程序及審理程序對該部分事實均坦 承不諱，其於原審準備程序供稱：吳家堯部分不認罪，其 餘都認罪，我有在99年3、4月間在許邑誠位於桃園縣大園 鄉○○○街52巷3號之住處以400元之價格販賣K他命各1包 (重約0.7-0.8公克)給許邑誠，頻率是每個星期1次，價格 是400元，這8次的價金我只有收到2次，其他6次都是賒欠 ，所以許邑誠還欠我 2,400元沒有給等語 (詳原審卷第 162頁反面)；於審理中供稱：除了檢察官起訴我涉嫌販賣 K他命予吳家堯部分我否認外，其餘部分均承認等語(詳原 審卷第120頁反面、121頁) 。又被告賴智宏於原審準備
程序及審理中，猶堅決否認有販賣愷他命予吳家堯，顯然 被告賴智宏並非對於起訴書之犯罪事實全部坦承不諱，而 係有所斟酌、取捨；則被告賴智宏若無販賣愷他命予許邑 誠之犯行，衡情豈有於原審坦承販賣「8 次」愷他命予許 邑誠，唯獨否認販賣愷他命「1 次」予吳家堯之理。被告 賴智宏選任辯護人於本院審理中為被告辯護稱：賴智宏於 聽信原審辯護人之規勸認罪云云，顯屬無稽。
⑵證人許邑誠於檢察官偵查中證稱：於99年3、4月間，向賴 智宏購買愷他命，當時常常吃，幾乎每個禮拜都有施用， 我都有固定跟他拿，1包大概都400、500元等語(詳99偵30 207卷第202頁、卷第83、113頁)。雖其嗣於本院審理 中證稱：賴智宏常常會請我吃愷他命，錢有收過，但次數 不清楚，原判決認定收了 2次400元，應該屬實，其餘6次 未付錢，賴智宏賣給我2次，他說照原價給我，另外6次是 請我的云云 (詳本院卷第195-196頁)。惟被告賴智宏於原 審已供承共賣愷他命予許邑誠8次，其中2次已收錢，另6 次係賒欠，許邑誠尚欠伊2,400元等語，並未供承該6次係 無償轉讓許邑誠施用；且證人許邑誠於偵查中已明確證稱 係以每包400、500元價格向被告購買，亦未曾言及係被告 免費提供；而其於本院審理中就何以於偵查中指證稱係向 被告賴智宏購買一節，支吾其詞，其嗣於本院審理中證稱 其中 6次係被告無償轉讓，顯係嗣後迴護被告賴智宏之詞 ，要無可採。另證人許邑誠於本院審理中證稱：伊不知道 賴智宏當時購買愷他命價格為何，也不知市價多少等語( 詳本院卷第195頁反面)，其證稱：賴智宏說有拿錢的這 2 次是原價賣給我云云，亦不可採。又證人許邑誠於偵查中 對於向被告賴智宏購買愷他命之詳細次數、價格，與被告 賴智宏於原審之自白固有出入，惟此乃許邑誠記憶不清所 致，參酌證人許邑誠於偵查中證稱：伊每星期均有施用， 固定向賴智宏購買等語，於本院審理中亦證稱確有於99年 3、4月間在其住家自賴智宏處取得愷他命共8次，其中2次 有交付各 400元之事實，足佐被告賴智宏於原審供述非虛 ，該部分自白與事實相符。被告賴智宏嗣於本院審理中翻 異前供，辯稱未販賣愷他命予許邑誠云云，不足採信。 ㈥被告李柏彥部分：
⑴被告李柏彥於附表編號㈠所示時、地交付 0.5公克愷他 命1包予陳智維，並收取陳智維所交付之400元乙情，業據 被告李柏彥供承無訛，並與證人陳智維於偵訊及本院證述 情節相符(詳99偵30207卷第60頁；本院卷第225-226頁) 。又被告李柏彥於本院供稱：伊交付予陳智維之愷他命係
向被告池懿芯取得 (詳本院卷第226頁)。而池懿芯於本院 審理中證稱：我99年8月15日賣給李柏彥的3包愷他命，每 包1公克多，我在當時販賣愷他命，都是以1公克多為單位 ，我賣之前都會先秤重，我出售毒品的利潤很低，我每包 抽取100元至150元之利潤，如果我賣給李柏彥的 1包只有 0.5 公克，這樣利潤就很高，所以我賣給李柏彥的每包不 只0.７5公克等語(詳本院卷第197頁)。是依被告李柏彥自 承向池懿芯當次購入愷他命3包價格為1,500元(詳99偵302 07卷第124頁，惟實際交付1,300元) ，而池懿芯證稱每 包愷他命重量1 公克多，足認被告李柏彥購入之愷他命每 公克未及500元，然其以0.5公克400元(即相當於1公克800 元) 之價格出售予陳智維，其有從中賺取差價之營利意圖 甚明。被告李柏彥辯稱未賺取價差云云，不足採信。 ⑵就附表編號㈡部分，業據證人張琪旻於偵訊、原審審理 時始終堅證歷歷，明確指明：伊在99年 7月17日為警查獲 當天下午3、4點左右，在地球網網咖店前門向李柏彥購買 愷他命，是以 400元購買 0.5公克的愷他命，伊有當場將 400 元交付李柏彥，是因為李柏彥先以電話傳送簡訊給伊 ，內容大概是有新進的 LEVIS牛仔褲，伊看到這個簡訊就 知道有愷他命，伊就打電話跟李柏彥聯絡，李柏彥在電話 中告訴伊他在地球網網咖店這邊，所以就約在網咖店前門 交易，伊在99年 7月17日晚上11時55分為警查獲施用的愷 他命，就是當天下午3、4點在仁壽路的地球網網咖店跟李 柏彥購買的，當時伊取得愷他命的管道只有李柏彥，並無 他人等語(詳99偵30547卷第56頁、原審卷第19-22頁)， 證人張琪旻就與被告李柏彥間毒品交易細節，均鉅細靡遺 陳述，所述被告李柏彥以簡訊向其兜售毒品之情節，亦核 與張琪旻持用之0000000000號行動電話內，確有被告李柏 彥持用之門號0000000000號行動電話傳送「鬼洗丹寧褲新 款式歐」內容簡訊(詳99偵30547卷36頁) 乙情相符，證人 張琪旻就此並詳細證稱：我在99年9 月22日當天到警察局 做筆錄時，警察說要看我手機接收簡訊內容，就看到99年 9 月19日這通李柏彥以門號0000000000號行動電話傳送內 容為「鬼洗丹寧褲新款式歐」至我手機的簡訊，警察問這 是什麼意思，我告訴警察這表示李柏彥有「貨」 (即愷他 命) ，是李柏彥以簡訊問我要不要向他購買愷他命，如果 要的話，就打電話給他的意思等語(詳原審卷第22頁)， 衡以被告李柏彥非從事牛仔褲販售業務之人，當無無端傳 送此等簡訊內容之理，顯見證人張琪旻所述，信而有徵。 況證人張琪旻既不因施用愷他命而構成毒品犯罪，自無圖
減輕或免除刑責而就毒品來源為不實供述之風險，此外， 復有張琪旻於上揭時地為警查扣得之愷他命殘渣袋1個(詳 99偵30 547卷第56頁、原審卷第93頁) ，及查獲後經警 採尿送驗結果確呈愷他命陽性反應之事實足資佐證，此有 臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可 稽( 詳原審卷第196、269頁) ，均足以擔保證人張琪旻 指述屬實可信。被告李柏彥雖辯稱與張琪旻間存有5,000 元之金錢債務云云，惟並未能提出任何證據以供本院調查 ，已難信實，且依被告李柏彥自警詢、偵訊、審理時之歷 次供述，未提及有何遭張琪旻催討債務之情，亦非合理； 況5,000 元之債務實非鉅額，衡情應無因此捏造被告李柏 彥販毒重罪之可能，被告李柏彥所辯，實屬無稽，尚難憑 採。另被告李柏彥辯稱：上開簡訊是他人以其電話傳送云 云，惟就其究係將手機出借何人使用乙節，始終未能具體 交代，推稱：不知道是哪一位朋友發的云云，復與其先前 所承：門號0000000000號行動電話都是我在使用等語 (詳 99偵30547卷第8頁反面) 未合，況被告李柏彥經警查獲後 ，其持用之門號0000000000號行動電話內所附通訊錄確載 有「奇民，0000000000」內容，被告李柏彥亦自承有時會 與張琪旻上開電話聯繫(詳99偵30547卷第7頁)，是被告李 柏彥所辯該行動電話簡訊係他人傳送云云，亦非事實，要 難遽採。
⑶綜上所述，被告李柏彥前揭所辯，核屬飾卸之詞，委無足 採。
㈦販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可 一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用 及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依 一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為 何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風 險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所 ，平白無端義務為該買賣之工作，被告池懿芯、賴智宏、陳 政豪、許琮德、李柏彥販賣愷他命，均有從中賺取差價牟利 營利之意圖及事實，灼然甚明。
㈧綜上，被告池懿芯、賴智宏、陳政豪、許琮德、李柏彥等犯 行，事證明確，其犯行均堪以認定。
三、論罪
㈠核被告池懿芯、賴智宏、陳政豪、許琮德、李柏彥就事實一 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品 罪；被告賴智宏就事實二所為，係犯同條例第11條第 2項持 有第二級毒品罪。
㈡按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以 營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完 成，而於販入後復行賣出一次，亦僅成立一販賣罪。則其於 各次販入之時，即已分別成立販賣罪，與其後各次之第一次 賣出行為，成立一次販賣罪，依刑事訴訟法第267 條規定， 檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，則其販入 行為應為起訴效力所及(最高法院100年度台上字第1227號判 決意旨參照) ，則被告賴智宏如附表編號所載販入愷他 命後復行賣出 1次，應僅成立一販賣第三級毒品罪。公訴意 旨雖未敘及移送併案意旨(臺灣桃園地方法院檢察署100年度 偵字第9062號) 所指該販入毒品犯行，惟該部分與前揭經起 訴論罪科刑之附表編號所載首次賣出愷他命犯行部分， 有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。 ㈢被告賴智宏如附表編號所載持有第三級毒品純質淨重20 公克以上之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。至被告池懿芯、賴智宏、陳政豪、許琮德、李柏彥其餘各 次因販賣而持有愷他命之行為，尚無積極證據認定渠等持有 愷他命之純質淨重逾20公克，自無庸論及持有愷他命部分。 ㈣被告賴智宏、陳政豪就附表編號之罪間；被告 賴智宏就附表編號㈧㈨之罪與少年廖○杰間，均有犯意 聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。
㈤按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文 (按被告行為 後，兒童及少年福利法於 100年11月30日修正公布為兒童及 少年福利與權益保障法，其中原兒童及少年法第70條移列至 兒童及少年福利與權益保障法第112 條，然條文之內容並無 更正，自不生新舊法之比較問題) 。被告賴智宏於為附表 編號㈧㈨所示販賣愷他命行為時，係已滿20歲之成年人， 而共同正犯廖○杰則係未滿18歲之少年，有渠等之年籍資料 在卷可稽；又廖○杰於斯時年僅14歲，被告賴智宏對其係未 滿18歲之人，自無不知之理。則被告賴智宏與少年廖○杰就 附表編號㈧㈨部分，共同實施販賣第三級毒品之犯行， 自應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規 定加重其刑。
㈥被告池懿芯、陳政豪、許琮德於偵查中、原審及本院審理時
，均自白其前揭販賣第三級毒品犯行；被告賴智宏就附表 編號㈡至、至之販賣第三級毒品犯行，於偵查、原審 及本院審理時亦均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定，就上開各罪予以減輕其刑，並就被告賴智宏所涉 附表編號㈧㈨部分，先加後減之。至被告賴智宏於偵查中 並未自白附表編號㈠部分之犯行，其縱於原審坦承犯行 ，亦無從適用上開規定減輕其刑之餘地。
㈦被告等所犯上開各罪，其犯意各別，行為互殊，均應分論併 罰。
四、原審以被告池懿芯、賴智宏、陳政豪、許琮德、李柏彥罪證 明確，適用毒品危害防制條例第4條第 3項、第11條第 2項、 第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第 1項，刑法第11 條、第28條、第38條第1項第1款、第51條第 5款，兒童及少 年福利法第70條第1項前段(此部分已修正為兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項前段) 規定。並分別審酌被告等 人販賣第三級毒品愷他命，助長社會不良風氣，而施用毒品 具有成癮性，其所為對於社會治安影響甚鉅，嚴重危害國民 身心健康，惟被告池懿芯、賴智宏、陳政豪、許琮德查獲後 已坦認知悔，被告李柏彥犯後未見悔意，及渠等之智識程度 、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表至所示之刑， 並各定其應執行之刑為有期徒刑8年、13年6月、4年、5年6 月、6 年。另敘明：㈠被告各次販賣第三級毒品已收取之價 金，係販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍均應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，分別於各次犯行項下中宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；並於被告 賴智宏、陳政豪間所共犯附表編號之罪，諭知連 帶沒收、抵償。又按黃員等三人與上訴人雖均係共同正犯， 然其三人並非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件 主文宣示其等應與上訴人連帶沒收、追徵之旨。至判決確定 後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬 當然 (最高法院98年度台上字第6213號判決意旨參照，另依 最高法院98年度台上字第632 號、第3389號判決意旨，及臺 灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第30號初 步研討結果，就共同正犯之犯罪所得因採連帶沒收主義而適 用毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告與其他非 共同被告之共同正犯之情形，認為不宜於主文內明白諭知連 帶沒收) ，是就被告賴智宏與少年廖○杰間所共犯附表編 號㈧㈨之罪，不於主文內宣告連帶沒收、抵償之旨。㈡毒品 危害防制條例第19條第1 項所規定供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額
或以其財產抵償之，其中所謂追徵其價額者，僅限於所沒收 之物為我國現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，始應追 徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，然犯罪行為人倘未 依此繳納與原物相當之價額，自仍有以其財產抵償必要 (最 高法院99年度台上字第157號判決參照)。被告池懿芯如附表 編號㈡㈢㈤㈥㈦㈧㈨㈩所示用以聯繫販售愷他命之門 號0000000000號、黑色NOKIA廠牌行動電話1支 (含該門號晶 片卡1張，即附表所示)，雖未扣案，然為被告池懿芯所有 ，供其販賣愷他命犯罪所用，應在上開各罪項下宣告沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 。（按此部分與多數見解固有未合，惟此係檢察官如何執行 之問題，尚不構成撤銷事由。）㈢扣案供附表販賣愷他命 所用之附表編號㈣電子磅秤1 台，係被告賴智宏所有，暨 附表編號㈠㈡㈢㈤所示用以聯繫販售愷他命之行動電話( 均不含該門號晶片卡) ，分別為被告賴智宏、陳政豪、廖○ 杰所有，分別供其等如附表所載販賣愷他命犯罪所用，應 分別在上開各罪項下宣告沒收之。至上開扣案4 支行動電話 內插之門號晶片卡，惟均係案外人申辦所有，並非被告賴智 宏、陳政豪或廖○杰所有，即無從依上開規定宣告沒收。㈣ 被告賴智宏為警扣得持有附表編號所載販入售餘之愷他