臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1728號
上 訴 人
即 被 告 黃俊愷原名黃明德.
選任辯護人 江雅萍律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院一０一年度審訴字第二六０號，中華民國一０一年五月二
十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０一
年度偵緝字第一七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃俊愷共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之具殺傷力奧地利ＧＬＯＣＫ廠製二六型口徑九釐米制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
事 實
一、緣黃俊愷（綽號「阿德」）於民國九十七年五月一日凌晨零 時許，與友人張中鶴、蔡文裕、林華生四人一同前往臺北市 松山區○○○路○段二號二樓「皇爵酒店」Ｖ二五包廂內飲 酒，其後友人張晏銘、莊世弘於同日凌晨一時三十分許亦抵 達前述包廂，迄同日凌晨二時許，黃俊愷因肚子餓而下樓吃 宵夜，而林華生則離開「皇爵酒店」，其間黃德慶（業於案 發後死亡）亦受邀前來「皇爵酒店」Ｖ二五包廂一同飲酒， 約於同日凌晨三時許，由於侯佳祐與其三名成年友人為結帳 問題與「皇爵酒店」服務人員發生爭執，張中鶴因詢問發生 何事致遭侯佳祐與其三名成年友人毆打，張晏銘、莊世弘、 黃德慶遂與侯佳祐及其三名成年友人互毆（傷害罪嫌部分， 業經撤回告訴而由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十七 年七月二十四日以九十七年度偵字第一０九六一號案件為不 起訴處分確定），經蔡文裕在旁勸架後，侯佳祐與其三名成 年友人乃離開「皇爵酒店」，張中鶴因見張晏銘、莊世弘受 傷乃致電友人劉學文前來「皇爵酒店」將二人帶往國泰醫院 就醫，劉學文即由司機吳志雄開車載往「皇爵酒店」，再由 劉學文將張晏銘、莊世弘送醫，另吳志雄、張中鶴、蔡文裕 、黃德慶則留在「皇爵酒店」Ｖ二五包廂內，迨同日凌晨四 時許，黃俊愷返回「皇爵酒店」Ｖ二五包廂，且劉學文、張 晏銘、莊世弘亦於就醫後回到前述包廂，眾人乃向黃俊愷敘 述方才發生衝突之經過，詎黃俊愷因一時氣憤，為警告教訓 與張中鶴、張晏銘、莊世弘、黃德慶發生衝突之人，雖明知 非經中央主管機關許可，不得持有具殺傷力之制式槍枝，於
得知友人黃德慶有攜帶具殺傷力之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製二 六型口徑九釐米制式半自動手槍一支前來包廂後，竟萌生恐 嚇危害安全之犯意，復於斯時起與黃德慶共同基於非法持有 具殺傷力制式手槍之犯意聯絡，旋向黃德慶取得而共同持有 前揭奧地利ＧＬＯＣＫ廠製二六型口徑九釐米制式半自動手 槍一支置於腰際後，衝向「皇爵酒店」櫃檯向服務人員質問 對方係何人，惟旋遭同去之人拉回Ｖ二五包廂內，然因於同 日凌晨四時四十一分許，侯佳祐另偕同林志鴻、吳孟哲、鄭 耀源前來「皇爵酒店」，黃俊愷於得知對方再度前來「皇爵 酒店」後即衝出Ｖ二五包廂，並基於前述恐嚇危害安全之犯 意，持黃德慶所有之上開手槍，朝天花板作勢擊發三槍（案 發現場並未扣得任何彈頭或彈殼，亦未由警於天花板處發現 有何彈孔，無從證明黃俊愷另犯持有具殺傷力之子彈罪）， 而以此加害生命、身體之事恐嚇侯佳祐、林志鴻、吳孟哲、 鄭耀源，使上述四人心生畏懼致生危害於其等之安全。隨後 黃俊愷即持前述黃德慶所有之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製二六型 口徑九釐米制式半自動手槍一支逃離「皇爵酒店」，並將槍 枝藏放在臺北市中山區○○○路○段五十四號旁圍籬空地內 ．再於同日下午搭乘華航班機前往大陸地區。嗣由警據報前 往「皇爵酒店」處理，經調閱「皇爵酒店」監視錄影畫面， 查訪與黃俊愷同去之人並得知持槍恐嚇之人所使用之行動電 話門號係0000000000號後，依申請使用人查悉黃 俊愷之年籍資料，而發現黃俊愷業已潛逃出境，黃俊愷始於 翌日即九十七年五月二日下午十五時三十九分許，自境外撥 打電話至臺北市政府警察局松山分局偵查隊向警員鄭忠凱告 知其將前述奧地利ＧＬＯＣＫ廠製二六型口徑九釐米制式半 自動手槍一支藏放在臺北市中山區○○○路○段五十四號旁 圍籬空地內，警員鄭忠凱因此於九十七年五月二日下午十六 時許，在前述圍籬空地起獲前述具有殺傷力之奧地利ＧＬＯ ＣＫ廠製二六型口徑九釐米制式半自動手槍一支。直至一０ 一年二月一日黃俊愷因自大陸地區返回臺灣而由警緝獲到案 ，黃俊愷始於偵查中向檢察官供述其所持有之奧地利ＧＬＯ ＣＫ廠製二六型口徑九釐米制式半自動手槍一支來源係黃德 慶，惟斯時黃德慶業已死亡。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告黃俊愷於偵查時及原審、本院審理中之自白，有證據能 力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告 黃俊愷於偵查時及原審、本院審理中之自白，被告黃俊愷於 本院審理時均表示：沒有意見，同意作為證據，我所述均實 在，皆出於自由意志，無非法取供之情形等語（詳本院一０ 一年八月八日審判筆錄第十六頁至第十七頁），故被告黃俊 愷於偵查時及原審、本院審理中之自白，既均出於任意性， 且與事實相符（詳後述），揆諸前揭說明，自得作為證據。二、又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十 八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體 ，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之 需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞 或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為 證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞 證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或 因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要 者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有 無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於 轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團 體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定 機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日 法檢字第０九二００三五０八三號函參照，刊載於法務部公 報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑 託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯 罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴 訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此為本院 辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依 檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑 定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異， 同具有證據能力（詳最高法院九十六年度台上字第二八六０ 號判決要旨參照）。查內政部警政署刑事警察局為臺灣高等 法院檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，是內政部警政 署刑事警察局所出具之九十七年六月二十日刑鑑字第０九七 ００六九二九二號槍彈鑑定書（詳偵字第一０九六一號卷第 一四三頁至第一四五頁），自具有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，
雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百 五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九 條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所 引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據 ，惟被告黃俊愷與其選任辯護人於本院審理時均陳明沒有意 見，同意作為證據等語（詳本院一０一年八月八日審判筆錄 第五頁至第十頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條 之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力；其餘憑以 認定被告黃俊愷犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反 法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反 面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之 調查、辯論，被告黃俊愷於訴訟上之程序權已受保障。貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告黃俊愷迭於偵查時（詳偵緝字第一七七 號卷第十四頁至第十六頁）、原審審理（詳審訴字第二六０ 號卷第二三頁背面、第五一頁背面至第五二頁）及本院審理 中（詳本院一０一年八月八日審判筆錄第十七頁至第十八頁 ）均供承不諱，核與被告黃俊愷當日在「皇爵酒店」Ｖ二五 包廂內之證人張中鶴（詳偵字第一０九六一號卷第十五頁至 第十八頁）、證人張晏銘（詳偵字第一０九六一號卷第二五 頁至第二九頁）、證人劉學文（詳偵字第一０九六一號卷第 三十頁至第三三頁）、證人莊世弘（詳偵字第一０九六一號 卷第三五頁至第四一頁）、證人吳志雄（詳偵字第一０九六 一號卷第八頁至第十三頁）、證人蔡文裕（詳偵字第一０九 六一號卷第五九頁至第六四頁、第一三０頁）之證述，及被 害人即證人侯佳祐（詳偵字第一０九六一號卷第四二頁至第 四六頁）、證人林志鴻（詳偵字第一０九六一號卷第四七頁 至第五一頁）、證人吳孟哲（詳偵字第一０九六一號卷第五 三頁至第五四頁）、證人鄭源耀（詳偵字第一０九六一號卷 第五五頁至第五八頁）之證述，及「皇爵酒店」工作人員即 證人趙浚然（詳偵字第一０九六一號卷第六五頁至第六六頁 ）、證人林昱均（詳偵字第一０九六一號卷第六七頁至第六 八頁、第一三０頁）、證人許思惟（詳偵字第一０九六一號 卷第六九頁至第七十頁、第一二九頁）、證人林亞靜（詳偵
字第一０九六一號卷第七二頁至第七四頁）、證人劉厚岳（ 詳偵字第一０九六一號卷第七五頁至第七七頁、第一三０頁 ）之證述，與本案承辦警員鄭忠凱於偵查時（詳偵字第一０ 九六一號卷第一五三頁至第一五四頁）及本院審理中（詳本 院一０一年八月八日審判筆錄第二頁至第四頁）結證之情節 均相符，並有「皇爵酒店」監視錄影畫面（詳偵字第一０九 六一號卷第九七頁至第九八頁）、證人林志鴻、鄭源耀、張 中鶴分別指認被告黃俊愷犯罪嫌疑人紀錄表、照片（詳偵字 第一０九六一號卷第九一頁至第九二頁、第九四頁至第九五 頁）、門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢 單（詳偵字第一０九六一號卷第八八頁至第八九頁，載明申 請使用人係被告黃俊愷）、臺北市政府警察局松山分局九十 七年五月二日公務電話紀錄表（詳偵字第一０九六一號卷第 八二頁，載明被告黃俊愷來電表示藏槍處所）、臺北市政府 警察局松山分局九十七年五月二日十六時扣押證明、扣押物 品目錄表（詳偵字第一０九六一號卷第七八頁至第八一頁） 、被告黃俊愷入出境資料（詳偵字第一０九六一號卷第一五 七頁，載被告黃俊愷九十七年五月一日即搭華航班機出境） 等附卷可稽，復有扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製二六型口徑 九釐米制式半自動手槍一支扣案可資佐證，而前述扣案之槍 枝經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認手槍係奧地利 ＧＬＯＣＫ廠製二六型，口徑九釐米制式半自動手槍（含彈 匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），槍號 為ＬＨＤ０八一，槍管內具六條右旋來復線，擊發功能正常 ，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力等情，此有內 政部警政署刑事警察局所出具之九十七年六月二十日刑鑑字 第０九七００六九二九二號槍彈鑑定書（詳偵字第一０九六 一號卷第一四三頁至第一四五頁）附卷可稽，足證本案扣案 之制式手槍具有殺傷力，是被告黃俊愷前述任意性自白，核 與事實相符。
二、至被告黃俊愷提起上訴意旨及被告黃俊愷之選任辯護人替被 告黃俊愷辯護意旨則以：（一）按「槍砲彈藥刀械管制條例 第十八條第四項前段規定『犯本條例之罪，於偵查或審判中 自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查 獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑 。』依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有， 而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合 上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向 而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或 因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其
刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有 該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於 減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向 而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡。 」又「槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕其刑之規 定，其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白 進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械 去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破 獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用， 足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必 要。」。查本案被告黃俊愷於案發翌日即九十七年五月二日 下午十五時三十九分主動以電話告知臺北市政府警察局松山 分局員警：「作案槍枝係藏放在建國北路三段五十四巷旁空 地之黑色袋子裡」（詳偵字第一０九六一號卷第八二頁）， 致使警員鄭忠凱循線到場查獲而扣押該制式槍枝一支及彈匣 一個（詳偵字第一０九六一號卷第七八頁至第八一頁），顯 然被告黃俊愷已自白供述全部槍砲之去向因而查獲本案槍枝 無誤，況且被告黃俊愷既已自白致使警方得查獲槍枝，自有 減輕或免除其刑，以啟自新之必要；（二）本案被告黃俊愷 係因酒醉失慮，一時逞能，方持槍朝天花板射擊，並非蓄意 犯案，且衝突過程中亦未持槍而意圖射傷他人之行為存在。 而持有之槍械又已因被告案發後供述而查獲，犯後所生危險 、損害已減低，另查被告家中尚有老母稚子，另在大陸亦已 結婚生子，均有賴被告扶養，懇請鈞院參照刑法五十九條之 規定，斟酌酌量減輕被告之刑，以勵自新云云（詳被告黃俊 愷於一０一年六月二十七日補具之刑事上訴理由狀及本院一 ０一年八月八日審判筆錄第十九頁至第二一頁）。然查：（一）按「上訴人行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之二 第二項規定：『犯第七條至第十二條之罪，於偵查或審判 中自白，並供出槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查 獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其 刑』，其立法本意，自指如據第七條至第十二條犯罪者之 自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持 有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安 事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍 、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自 有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯第七條至 第十二條之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查 獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除 其刑之要件不合。本件上訴人雖於偵、審中自白槍、彈來
自覃世維，但覃世維已死亡，顯無查獲或因而防止重大危 害治安事件之發生可言，自與該槍砲彈藥刀械管制條例第 十三條之二第三項規定之因而『查獲』之情形有別。」（ 詳最高法院九十一年度台上字第二九六九號判決意旨）； 故「本件上訴人雖於偵、審中自白扣案之改造槍枝、子彈 來自鄭馬敬超，惟鄭馬敬超業已死亡，本件顯無查獲或因 而防止重大危害治安事件之發生可言，自與該槍砲彈藥刀 械管制條例第十八條第四項規定之『因而查獲』之情形有 別。」（詳最高法院一０一年度台上字第九一六號判決意 旨）、「又上訴人於偵、審中雖供稱扣案之槍、彈係徐水 淼寄放等語，惟徐水淼已於民國九十一年二月二日死亡， 自無從查獲，亦未因而防止重大危害治安事件之發生，不 得依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定減輕或免 除其刑。」（詳最高法院一０一年度台上字第一一０八號 判決意旨）、「槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減 輕或免除其刑之規定，係以行為人供出來源及去向，因而 查獲或防止重大危害治安事件之發生，為其要件。上訴人 雖稱扣案之槍、彈為案外人黃上峯所交付，惟黃上峯早於 上訴人自白犯行前之民國九十九年八月十九日死亡，而卷 內無偵查機關曾因上訴人之自白而查獲黃上峯持有槍、彈 ，或因而防止重大危害治安事件發生之相關事證，且扣案 手槍係上訴人因與他人有糾紛而持槍，經警方循線查獲， 並非因其供出上手來源而查獲，自與上開規定要件不符」 （詳最高法院一０一年度台上字第一八九一號判決意旨） 。查被告黃俊愷係於偵查中由檢察官發佈通緝到案後，始 供述其槍枝之來源係黃德慶，而當時黃德慶業已經死亡等 情，此有被告黃俊愷經通緝到案後由檢察官訊問之一０一 年二月一日訊問筆錄在卷可稽（詳偵緝字第一七七號卷第 十四頁至第十六頁），並據被告黃俊愷於本院審理時供明 在卷（詳本院一０一年八月八日審判筆錄第十八頁稱：「 （問：你是在經通緝到案之後，才跟檢察官告知槍枝是黃 得慶的，但黃得慶當時已經死亡？）是。」等語），核與 警員鄭忠凱於本院審理中結證之情節相符（詳本院一０一 年八月八日審判筆錄第三頁稱：「（問：他當時有沒有跟 你們講說他所持有的槍枝是一個叫做黃德慶的人交給他的 ？）這部分我比較沒有印象。（問：你們是否有移送或偵 辦黃得慶持有槍彈的案件？）沒有。」等語），揆諸前揭 說明，被告黃俊愷縱於偵、審均供述槍枝來源係黃德慶， 惟黃德慶業已死亡，本件顯無查獲或因而防止重大危害治 安事件之發生可言，縱本案槍枝係因被告黃俊愷逃逸至大
陸地區後以電話向警員鄭忠凱告知藏放地點因而取獲，惟 本案既無法查獲黃德慶或因而防止重大危害治安事件，自 與該槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定之「因而 查獲」之情形有別，不得依槍砲彈藥刀械管制條例第十八 條第四項規定減輕或免除其刑，故被告黃俊愷及辯護人以 本案扣案之槍枝係被告黃俊愷以電話告知警員鄭忠凱因而 起獲，並請求本院依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四 項之規定減輕被告黃俊愷之刑，自無理由。
（二）又查槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項雖前段雖另有 規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈 藥、刀械者，減輕或免除其刑。」，故依該項減免刑責之 要件，必須係自首，惟依證人即警員鄭忠凱於本院審理中 （詳本院一０一年八月八日審判筆錄第三頁至第四頁）結 證稱：「（問：本案是因為在九十七年五月一日在皇爵酒 店的包廂內，有發生槍擊案件，你們當時為何會鎖定被告 知道他持有本案槍枝？）因當時案發我們到現場處理之後 ，那時候我們身分還不確認，我們後來是到現場之後，在 現場的人說有一個綽號叫阿德的男子有持槍，並且提供他 0000000000的行動電話，我們是查該門號的申 請人才知道被告的年籍資料，並且查被告的出入境資料， 發覺被告於當天下午已經出境。．．（問：被告打電話說 明扣案手槍所在的時間是在你們查知被告持有槍枝及開槍 前還是之後？）是在我們查知被告的身分，且是被告已經 在皇爵酒店開槍之後，我們查知他已經出境了，他才撥打 電話到偵查隊告知。」等語，可知本案係警員已查悉被告 黃俊愷持有槍枝之行為而發覺被告黃俊愷涉犯違反槍砲彈 藥刀械管制條例之犯行，被告黃俊愷始以電話告知槍枝藏 放地點，揆諸前揭法條規定，亦難認被告黃俊愷之行為與 槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定相符。（三）末按九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日生 效施行之刑法第五十九條規定之立法理由特闡明：「一、 現行第五十九條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之 濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破 壞罪刑法定之原則。二、按科刑時，原即應依第五十七條 規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量 刑標準。本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者 審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之 情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出 於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性， 宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』
字，用期公允。三、依實務上見解，本條係關於裁判上減 輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以 引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者， 始有其適用（詳最高法院三十八年台上字第一六號、四十 五年台上字第一一六五號、五十一年台上字第八九九號判 例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」，故刑 法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機 為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、 大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑 之標準，不得據為酌量減輕之理由（詳最高法院九十七年 度台上字第三五二號判決意旨可參）。查被告黃俊愷持有 具殺傷力之制式手槍，對社會造成嚴重潛在危害，參酌被 告黃俊愷復持扣案制式手槍用以在「皇爵酒店」進行恐嚇 行為，依前述說明，被告黃俊愷縱於事後以電話告知警員 藏槍地點而起獲槍枝，及被告黃俊愷家中尚有老母稚子， 在大陸亦已結婚生子，有賴被告黃俊愷扶養等情，惟前述 事由並無顯可憫恕之情狀，自不得據為援引刑法第五十九 條得酌量減輕之理由，是被告黃俊愷上訴理由前述置辯， 尚無足採，自無從執為減輕被告黃俊愷刑度之理由。（四）綜上所述，互核以參，被告黃俊愷所執上訴理由均不足採 ，本件事證明確，被告黃俊愷犯行堪以認定，應予依法論 科。
三、按「未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼 續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之 後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動 機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意 犯罪，應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持 有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所 犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事 件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之 間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯 罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適 用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則。」（ 詳最高法院九十九年度台上字第四一二三號判決意旨）、「 行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密 實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地 ，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪 目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公
平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感 情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認 此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若 原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立 之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而 應依刑法第五十條併合處罰。」（詳最高法院九十九年度台 上字第六六九五號意旨）。查本案被告黃俊愷自始供述其因 於吃完宵夜後由在Ｖ二五包廂內之人告知發生衝突之原因， 因一時氣憤，始向在包廂內之黃德慶取得本件扣案之奧地利 ＧＬＯＣＫ廠製二六型口徑九釐米制式半自動手槍一支以警 告教訓對方，因而於衝出Ｖ二五包廂後，持手槍朝天花板開 槍之事實（詳偵緝字第一七七號卷第十五頁、本院一０一年 八月八日審判筆錄第十八頁），則被告黃俊愷持有本案具殺 傷力之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製二六型口徑九釐米制式半自動 手槍一支之原因、動機，就事件整體過程予以客觀觀察後， 雖與之後所犯朝天花板作勢擊發三槍之恐嚇行為，在自然意 義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一， 依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則。是 被告黃俊愷未經中央主管機關許可，持有具殺傷力之制式手 槍，並於持有前述手槍後朝天花板作勢擊發三槍恐嚇之所為 ，核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之非法持有手 槍罪、刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。又被告黃俊愷 係於黃德慶持有本案手槍行為繼續中之九十七年五月一日凌 晨四時許，在「皇爵酒店」Ｖ二五包廂內向黃德慶取得扣案 制式手槍，顯見自此時起至翌日下午十六時許為警扣得手槍 時為止，被告黃俊愷就其持有制式槍枝之行為與成年人黃德 慶間，互有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第二十八條之規 定論以共同正犯。又被告黃俊愷以前述一個朝天花板作勢擊 發三槍之恐嚇行為同時恐嚇被害人侯佳祐、林志鴻、吳孟哲 、鄭耀源等四人，係以一行為觸犯四個罪名相同之恐嚇危害 安全罪，為同種想像競合犯，應從一重處斷。再被告黃俊愷 所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之非法持有手槍罪 與刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪兩罪間，依前述說明 ，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，故兩罪間自具有刑法 第五十五條想像競合犯之關係，亦應從一重之非法持有手槍 罪處斷。又檢察官雖僅就被告黃俊愷所犯槍砲彈藥刀械管制 條例第七條第四項之非法持有手槍罪於起訴書內之所犯法條 欄所敘明，惟因被告黃俊愷所犯恐嚇危害安全罪與前揭非法 持有手槍罪，二者間既具有想像競合犯之裁判上一罪之關係 ，而為起訴效力所及，本院復於審理時當庭告知罪名以供被
告黃俊愷防禦（詳本院一０一年八月八日審判筆錄第一頁） ，自應併予審究，一併敘明。
四、原審詳為調查，認被告黃俊愷犯罪事證明確，予以論罪科刑 固非無見，惟查：（一）被告黃俊愷自偵查迄原審及本院審 理中均一再供述：扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製二六型口徑 九釐米制式半自動手槍一支係當時在「皇爵酒店」Ｖ二五包 廂內之黃德慶交付，而為黃德慶所有，被告黃俊愷係因聽聞 同包廂之人告知受傷原因，為警告侯佳祐等人，始向黃德慶 取得本件扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製二六型口徑九釐米制 式半自動手槍一支，則被告黃俊愷於黃德慶持有行為之繼續 當中，向黃德慶拿取本案制式手槍而持有，則被告黃俊愷與 黃德慶應自斯時起就持有制式手槍之行為，論以共同正犯， 原審漏未敘明，且記載被告黃俊愷係自「皇爵酒店」櫃臺拿 取預藏之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製二六型口徑九釐米制式半自 動手槍一支，核與卷證資料不符，尚有未洽；（二）被告黃 俊愷自始供述其向黃德慶拿取奧地利ＧＬＯＣＫ廠製二六型 口徑九釐米制式半自動手槍一支之原因，係因吃完宵夜返回 Ｖ二五包廂後，聽聞同包廂之人告知受傷原因，為警告侯佳 祐等人，始持手槍朝天花板作勢擊發三槍，則被告黃俊愷顯 然持有手槍之目的係在恐嚇侯佳祐、林志鴻、吳孟哲、鄭耀 源等人，原審漏未論以恐嚇危害安全罪乙節，亦有不當。被 告黃俊愷雖執前詞以其行為符合槍砲彈藥刀械管制條例第十 八條第四項規定要件，請求減免刑責乙節及請求依刑法第五 十九條規定酌減其刑等，應無理由，詳如前述，惟原審判決 既有如前述之瑕疵可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌 被告黃俊愷之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、 持有具有殺傷力之制式手槍屬於高度危險之物品，非經主管 機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全、持有制式槍時 間之尚短，被告黃俊愷持有上開制式手槍意在恐嚇惟幸尚未 造成實害，另參酌被告黃俊愷自偵查時迄原審、本院審理中 均坦承持有上開制式手槍犯行之犯後態度等一切情狀，量處 如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分，併諭知易服勞役 之折算標準。
五、扣案具殺傷力之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製二六型口徑九釐米制 式半自動手槍一支（含彈匣一個、槍枝管制編號：0000 000000號），依據槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一 項、第五條之規定不可非法持有，而為違禁物，應依刑法第 三十八條第一項第一款之規定，均併予宣告沒收。另被告黃 俊愷雖於偵查時及本院審理中皆供述：其有持向黃德慶拿取 之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製二六型口徑九釐米制式半自動手槍
一支朝「皇爵酒店」天花板擊發三槍等情（詳偵緝字第一七 七號卷第十五頁、本院一０一年八月八日審判筆錄第十八頁 ），惟查本案現場並未扣得任何彈頭或彈殼，且相關鑑識人 員亦未於「皇爵酒店」天花板採證而發現有任何子彈之彈孔 ，警方之所以於移送書內記載被告黃俊愷有射擊三發子彈， 係基於查看「皇爵酒店」監視畫面及聽聞在場人員所述等情 ，業據證人即承辦警員鄭忠凱於本院審理中結證明確（詳本 院一０一年八月八日審判筆錄第三頁至第四頁），故檢察官 於起訴書內並未一併起訴被告黃俊愷涉犯持有子彈之違反槍 砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之犯行，無從證明被告 黃俊愷開槍時，聽聞槍聲之在場人，究係確實聽聞被告黃俊 愷射擊具有殺傷力之子彈抑或係無殺傷力之空包彈，亦或係 僅被告黃俊愷作勢擊發三槍，衡以本案既無任何彈頭、彈殼 扣案，而無從憑藉彈殼推斷或鑑識出該子彈之動能為何，自 無任何積極事證可資證明被告黃俊愷確實有擊發槍砲彈藥刀 械管制條例所管制而具有殺傷力之子彈，依前開之說明，並 基於「罪證有疑，利於被告」之刑事證據法則，應認被告黃 俊愷之行為，尚不構成非法持有子彈罪，均一併敘明。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械 管制條例第七條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、 第三百零五條、第五十五條、第四十二條第三項前段、第三 十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 王美玲
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃惠君
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。