臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1665號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖文宏
選任辯護人 扶助律師余西鈞律師
被 告 林育名原名林佑寧.
選任辯護人 巨克安律師
被 告 李嘉翔
選任辯護人 柴健華律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃
園地方法院100 年度訴字第204 號，中華民國101 年4 月26日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第15
599 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、廖文宏前於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法 院以95年度桃簡字第279 號判決判處有期徒刑3 月確定，並 於95年7 月19日易科罰金執行完畢。詎不知悔改，明知海洛 因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款 、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，並經列入藥事法禁 藥管理，不得擅自販賣、轉讓或持有，竟基於販賣第一級、 第二級毒品以營利及轉讓禁藥之犯意，㈠於民國98年4 月25 日晚間11時許，在桃園縣蘆竹鄉○○路8 號麗晶商務汽車旅 館（下稱麗晶旅館）120 號房間內，以新臺幣（下同）3,00 0 元之代價，販賣第一級毒品海洛因0.45公克予郭婉玲；㈡ 嗣廖文宏接獲林育名來電，表示欲向其購買毒品後，林育名 與已酒醉之吳忠興乃於98年4 月26日凌晨0 時31分許一同到 達麗晶旅館該房間內，廖文宏各以500 元之代價，接續2 次 販賣第一級毒品海洛因予吳忠興（每次重量約為以針筒施打 一次之份量），供其當場施用；㈢復於98年4 月26日凌晨0 時31分至同日凌晨1 時47分間之某時，在前開旅館房間內， 轉讓數量不詳之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予林育名當 場施用（前開施用毒品部分均另案偵辦）；㈣再於98年4 月 26 日 凌晨2 時許，廖文宏載送林育名返回龜山鄉○○街林 育名父親住處臨下車時，以500 元之代價販賣約0.1 公克之 第二級毒品甲基安非他命予林育名。嗣因吳忠興於98年4 月 26日下午5 時30分許，遭路人雷清雲發現仰躺於自小客車後 座，經報警並通知敏盛綜合醫院人員救護，始循線查悉上情 。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力方面：
一、被告廖文宏辯護人雖質以證人郭婉玲、林育名偵查中證詞未 經被告詰問，無證據能力云云，然按未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之 傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。 是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述 未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據 能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自 由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰 問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院 98 年 度台上字第1032號判決意旨參照）。查證人郭婉玲、 林育名於偵查中以證人身分經具結之陳述，依上說明，本屬 有證據能力之傳聞證據，又被告廖文宏及其辯護人前於本院 準備程序中聲請傳喚上開證人，證人林育名已到庭接受詰問 ，另證人郭婉玲雖未到庭，但本院已合法通知，被告廖文宏 辯護人於本院審理期日復當庭表示捨棄詰問（見本院卷第11 7 頁），自無不當剝奪被告詰問權之行使，揆諸前揭最高法 院判決意旨，本院於審判期日既已依法定程序提示上開證人 於偵查中之證述並告以要旨而為合法之調查後，自得將上開 證人於偵查中向檢察官所為之陳述採為證據。
二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終 結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意 ，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決以下所引 用其餘被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被 告及其等辯護人知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷
之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形， 且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論 ，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有 證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告廖文宏坦承有於上揭時地販賣第一級毒品海洛因予 吳忠興及轉讓第二級毒品甲基安非他命予林育名，但矢口否 認有販賣第一級毒品海洛因予郭婉玲及販賣第二級毒品甲基 安非他命予林育名。惟查上開犯罪事實㈠㈡㈢㈣，業據被告 廖文宏於原審審理時坦承不諱（見原審訴字卷第128 頁、第 208 頁反面），核與證人郭婉玲於偵訊中（見偵字卷三第16 、18頁）、證人林育名於偵訊及本院審理中（見偵字卷一第 132 頁，偵字卷三第27、87頁，本院卷第114 、115 頁）之 證述大致相符，復有被告廖文宏之車籍查詢基本資料、麗晶 旅館98年4 月25日之日報表影本、麗晶旅館監視器翻拍照片 、吳忠興購買針筒照片、法務部法醫研究所98年6 月18日醫 鑑字第0981101276號鑑定報告書、林育名持用之門號000000 0000號行動電話與廖文宏持用之門號0000000000號行動電話 之通聯記錄（見偵字卷一第99至109 頁、相字卷第86至90頁 、偵字卷二第178 、64頁、偵字卷三第74頁）在卷可佐，是 被告之任意性自白與事實相符，應可採信。
二、嗣被告廖文宏於本院中雖翻異前詞，改口否認販賣毒品予郭 婉玲及林育名，並舉證人李嘉翔於本院中到庭證稱：在麗晶 旅館未看到郭婉玲有交3,000 元給廖文宏；在醫院斜對面廖 文宏開車接我們離開，先送林育名回家，他下車後車子就開 走了，其間未看到廖文宏有交付甲基安非他命給林育名等語 （見本院卷第115 頁反面、第116 頁），然經檢察官對證人 李嘉翔質以同車之郭婉玲何時何處下車？證人李嘉翔卻答稱 不清楚、忘記了（見本院卷第116 頁反面），其竟僅記得林 育名下車情形，而不記得同車之郭婉玲，選擇性記憶，已有 可議，徵之其自承平時住外面，與被告廖文宏住在一起（見 本院卷第116 頁），顯示二人交情非淺，所述不免偏頗；參 以證人李嘉翔於本案案發時間始終在場，其更為本案共同被 告，苟被告廖文宏未販毒予郭婉玲及林育名，卻遭起訴，焉 何不提早尋求其出庭作證以解冤情，反於原審自白認罪，遭 判處重刑後，始於本院審理時舉其為證，是其證詞之憑信性 實屬有疑，不足為憑。又共同被告林育名於本院中以證人身 分到庭經檢辯雙方交互詰問，仍直指當天4 月26日凌晨2 、 3 時許被告廖文宏載其回父親家，有以500 元買毒品，一手 交錢一手交貨等情（見本院卷第115 頁），另證人郭婉玲於
偵查中亦堅詞結證「我確定我有用3, 000元跟他買海洛因」 （見偵字卷三第18頁），查二人與被告廖文宏夙無怨隙，應 無故為誣攀之理，且被告廖文宏並有無償提供甲基安非他命 給林育名施用之惠，林育名尤無訛詞陷害被告廖文宏之情由 ，是二人指證向被告廖文宏購買毒品乙節，誠屬可信。至證 人林育名於警詢及偵查中雖曾述及其尚有多次在龜山下坡處 老家、銘傳大學旁、上海灘釣蝦場、約克及大溪地汽車旅館 、大竹消防隊對面球場等處向被告廖文宏購買第二級毒品甲 基安非他命，惟此部分祇有其單一指述，並無其他輔助證據 ，依「罪疑唯輕」，本院認被告廖文宏販賣第二級毒品甲基 安非他命祇有如事實欄一㈣所示1 次。
三、被告廖文宏購入毒品之確實價格依卷內事證雖尚無法確認， 然海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，販賣毒品屬政 府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通 路及管道，且無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買 賣之價量，亦隨時依雙方關係深淺、資力、需求程度及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供出 貨源之可能風險評估等，而異其標準，機動調整，因之販賣 所得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實 情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認確非基於營利意圖而為有償讓與外，尚難執此 即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本件而論，證人郭 婉玲於偵訊時證稱：被告廖文宏拿得到海洛因及甲基安非他 命，不過他不瞭解海洛因和糖的比例要如何分配，所以他要 伊幫他試毒，告訴伊糖的比例，廖文宏調好之後，伊才跟他 買，他也有請伊1 筆等語（見偵字卷三第15至16頁），可見 被告廖文宏確有調配海洛因與葡萄糖比例、增減毒品純度及 份量之行為，又被告廖文宏供稱：與郭婉玲、吳忠興、林育 名等人平時並無私交等語（見原審訴字卷第36頁反面），可 知並無有何特殊情誼或至親關係，被告廖文宏苟無得利，豈 有甘冒重刑之風險，交付海洛因、甲基安非他命予郭婉玲、 吳忠興及林育名，甚至有本件犯罪事實㈢無償轉讓甲基安非 他命給林育名之舉措，準此，可徵被告廖文宏上開犯罪事實 ㈠㈡㈣交付海洛因、甲基安非他命之行為，主觀上具有營利 意圖，應甚明顯。
綜上，被告廖文宏上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信 ，本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。四、論罪科刑部分
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有、轉讓。又甲基安非 他命固為第二級毒品，但早經行政院衛生署於75年7 月11日 ，以衛署藥字第597627號重申公告禁用，迄未變更，仍屬藥 事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥。另毒品危害防制條例 第8 條第2 項規定轉讓第二級毒品罪之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下之罰金。藥事法第83條 第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7 年以下有期徒刑，得併 科500 萬元以下罰金，故藥事法第83條第1 項之罪之法定本 刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為 重，依「重法優於輕法」之法理，就被告無償轉讓甲基安非 他命之行為，應優先適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之 規定處斷（最高法院99年度台上字第5604號、99年度台上字 第6393號判決意旨參照）。查本件被告廖文宏就犯罪事實㈢ 轉讓予證人林育名之第二級毒品甲基安非他命，僅供其當場 吸食，衡情數量不多，且亦無證據證明數量超過行政院依毒 品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓持有毒品加重其 刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10公克之數 量，依罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定，自應認被告所 轉讓之甲基安非他命，未達該加重處刑標準，而應依藥事法 第83條第1 項論處。公訴意旨漏未斟酌此點，而認被告就犯 罪事實㈢之犯行係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓 第二級毒品罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予 審理，並變更法條。故核被告廖文宏就犯罪事實㈠㈡部分所 為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪；就犯罪事實㈢部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪；就犯罪事實㈣部分所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告廖文宏因販賣、 轉讓而持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應為高度 之販賣、轉讓行為所吸收，均不另論罪。又被告廖文宏就犯 罪事實㈡所為之販賣第一級毒品海洛因予吳忠興之犯行，均 藉由同一機會、方法而為之，其侵害之法益相同、各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以 強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，顯係基於意圖營利販 賣海洛因予吳忠興之單一犯意下之接續行為，應論以接續犯 之單純一罪。再被告廖文宏就犯罪事實㈠㈡㈢㈣之犯行，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告廖文宏有前述事實欄所示之科刑及執行紀錄，有本院被 告前案紀錄表1 份附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，
5 年以內故意再犯有期徒刑以上本案之各罪，均為累犯，除 販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得 加重外，其餘部分皆應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑 。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪，始得減輕其刑。而販賣毒品與無償轉 讓毒品或合資購買而幫助他人施用毒品，係不同之犯罪事實 （最高法院101 年度台上字第1276、1345、435 號、100 年 度台上字第6669、5746、4876號判決意旨參照）；次按，上 開所謂「於偵查中及審判中均自白」，祇須被告於偵查、審 判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯 罪為必要。所稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前 ，已為自白，包含向有調查犯罪職權之司法警察（官）自白 ，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法 官訊問時所為之自白。至於審判中之自白，則係指於最後事 實審言詞辯論終結前，已為自白。又所謂「自白」，乃指被 告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪 事實之謂；不論以言詞或書面為之，均屬之。亦不論該被告 之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並 其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應 依法減輕其刑（最高法院101 年度台上字第245 號判決、臺 灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第24號意 見參照）；復按，對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者 ，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則 。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（ 最高法院27年上字第2615號判例參照）。本件被告轉讓甲基 安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1 項與毒品危害防 制條例第8 條第2 項規定間之法規競合關係，而應優先適用 較重之藥事法第83條第1 項規定論處，縱被告於偵查及審判 中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正 後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑（臺灣 高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號意見 參照）。被告廖文宏在原審審理時，就本件犯罪事實均已自 白，已如上述，關於偵查中是否自白部分，就本件犯罪事實 ㈠、㈣，被告廖文宏於偵查中，辯稱係與郭婉玲合資購買海 洛因（見偵字卷三第51頁），並否認販賣第二級毒品甲基安 非他命予林育名（見偵字卷三第52頁），則上開部分自無毒 品危害防制條例第17條第2 項規定之適用；就本件犯罪事實 ㈡部分，被告廖文宏曾於警詢中供稱：吳忠興到汽車旅館找
伊當時，因剛好身上有1 小包海洛因毒品（大約0.2 公克） ，所以就以1,000 元轉賣給吳忠興等語，並供稱：那天在汽 車旅館，伊係提供安非他命給林育名吸食，不是賣他等語（ 見偵字卷一第10頁），被告廖文宏既對是否販賣有所區別， 可見其於該次警詢中自白販賣海洛因予吳忠興之事實，縱其 於嗣後之偵查中曾否認該犯罪，惟依前開說明，此部分仍應 有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用；另 就犯罪事實㈢部分，被告廖文宏雖於警詢、偵訊中均自白犯 罪，但此部分既應依藥事法第83條第1 項規定論處，基於法 律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定，減輕其刑。辯護人辯稱被告廖文宏 就本件犯罪事實㈠㈢㈣亦有毒品危害防制條例第17條第2 項 減刑之適用，非屬有據。
㈣再按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣 第一級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰 金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告廖文宏販賣 海洛因予證人郭婉玲、吳忠興之次數為1 次，金額分別為3, 000 元、1,000 （500 元×2） 元，其數量、所得非鉅，與 大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，以被告 廖文宏情節論，惡性尚非重大不赦，就犯罪事實㈠部分，若 以毒品危害防制條例第4 條第1 項所規定之法定本刑而判處 最輕本刑無期徒刑，就犯罪事實㈡部分處以最低法定刑度有 期徒刑15年（即依毒品危害防制條例第17條第2 項規定之自 白減刑後），均猶實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般 之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀分別處以相當 之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用 刑法第59條之規定，就被告所犯犯罪事實㈠㈡販賣第一級毒 品犯行，酌量減輕其刑，併就犯罪事實㈠㈡部分，依刑法第 71 條 第1 項規定，先加後減，就犯罪事實㈡部分，依刑法 第70 條 規定，依法遞減之。
五、原審審酌被告廖文宏明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己
私利而販賣第一、二級毒品，並將毒品轉讓予他人，無視政 府反毒政策，助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害 社會治安及善良風氣，惟犯後坦承犯罪事實，態度尚佳，並 其販賣次數、數量、獲利、轉讓數量等一切情狀，依毒品危 害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條 第1 項、藥事法第83條第1 項、刑法第11條前段、第47條第 1 項、第59條、第51條第5 款，就犯罪事實㈠㈡所示販賣第 一級毒品部分，各處有期徒刑15年6 月、8 年；就犯罪事實 ㈢所示轉讓禁藥部分，處有期徒刑5 月；就犯罪事實㈣所示 販賣第二級毒品部分，處有期徒刑7 年2 月，及定其應執行 之刑為有期徒刑16年，以資懲儆。並說明毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之 對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收， 以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院91年度台 上字第2419號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條 第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收 之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不 生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標 的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財 產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償 之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與 現行貨幣而言（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議㈡意 旨可資參照）。該規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所 得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或 以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意 旨可資參照）。查被告就犯罪事實㈠㈡㈣之販賣第一級、第 一級、第二級毒品予郭婉玲、吳忠興、林育名部分，所取得 之販毒所得財物，各為3,000 元、1,000 元（500 元×2） 、500 元，合計3 次販賣毒品所得共4,500 元，業經上開購 毒者交付予被告廖文宏收取，此據被告坦承在卷（見原審訴 字卷第208 頁反面），即分屬其因犯罪所得之財物，雖未扣 案，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定沒收 ，如全部或一部不能沒收時，則依同條項後段規定，以其財 產抵償之。認事用法及量刑均無不合。被告廖文宏上訴否認 販賣毒品予郭婉玲、林育名，並指摘其餘部分原審量刑過重 ，應認無理由，予以駁回；檢察官上訴意旨則指摘原審定執 行刑部分過輕，惟原審就定刑部分並未逾越法律規定範圍之 外部界限，並已審酌被告販毒次數、獲利、犯後態度等一切 情狀，妥適裁量，亦合於內部性界限，自難遽指有何違法， 是檢察官執此上訴，亦應認無理由，予以駁回。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告林育名於98年4 月25日晚間11時41分許 ，以其所持用之門號0000000000號行動電話與廖文宏持用之 門號0000000000號行動電話聯繫後，得知廖文宏當時位於麗 晶旅館120 號房內，遂與已酒醉之吳忠興於同年月26日凌晨 0 時31分許（起訴書誤載為98年4 月25日23時許）一同到達 該房間，吳忠興接續2 次各以500 元價格向廖文宏購得第一 級毒品海洛因（每次約為以針筒施打一次之份量），並均當 場以針筒注射施用。不料，吳忠興於注射第一級毒品海洛因 後，自口、鼻等處流出液體，旋昏倒於房間地上，被告林育 名上前觸碰其身體，發現似已無心跳、脈搏，即提議叫救護 車前來，但眾人因恐施用毒品犯行遭警發現，遂決議由被告 林育名駕駛吳忠興之車牌號碼3236-ED 號自小客車，與被告 即同在房內之廖文宏友人李嘉翔共同於98年4 月26日凌晨1 時50分許，將吳忠興送往醫院。詎被告林育名與被告李嘉翔 因仍恐遭發覺施用毒品犯行，僅將車燈、引擎及雨刷均開啟 ，前座兩側窗戶均開啟至一半狀態後，即將車子停置在不易 被人發現車內有人急需就醫之桃園市○○路敏盛綜合醫院附 近馬路邊，適被告林育名母親來電，通話完畢後，被告李嘉 翔告知被告林育名已電知醫院，被告林育名即與李嘉翔共同 穿越經國路至對面人行道，一面沿往南平路方向步行，一面 撥打電話給廖文宏要求開車前往接載。廖文宏與郭婉玲由旅 館出發與被告林育名、李嘉翔會合，被告林育名上車後即宣 稱已將吳忠興的人車放在醫院門口，廖文宏乃駕車載送被告 林育名返回龜山鄉○○街之林育名父親住處。嗣至同日下午 5 時30分許，吳忠興遭路人雷清雲發現仰躺於自小客車後座 上，雖經報案並通知敏盛醫院派員救護，惟已無生命跡象， 因認被告林育名、李嘉翔涉犯刑法第293 條第2 項之遺棄致 死罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（最高法院40年台上字第86號判例、最高法院76
年台上字第4986號判例、最高法院30年上字第816 號判例意 旨參照）。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的 ，是其陳述是否與事實相符，仍須調查其他事實以資審認， 始得為不利於被告之認定（最高法院著有52台上字第1300號 判例意旨參照）。次按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有 明文；是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說 服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。參、公訴人認被告林育名、李嘉翔涉犯上開罪嫌，無非係以被告 林育名於警詢及偵訊中之供述、證人廖文宏於警詢及偵訊中 、證人郭婉玲於偵訊中、證人雷清雲於警詢中之證述、敏盛 綜合醫院98年4 月26日診斷證明書、相驗屍體證明書、法務 部法醫研究所（98）醫剖字第0981101228號解剖報告書、（ 98）醫鑑字第0981101276號鑑定報告書、陳屍地點現場照片 18張等為其論據。訊據被告林育名、李嘉翔固不否認在麗晶 旅館內見吳忠興施用第一級毒品海洛因後，口鼻流出液體、 傾倒在旁，上前查看之後，發現吳忠興已無心跳呼吸，經商 議後，由被告林育名、李嘉翔將吳忠興抬上吳忠興之車輛後 座，由林育名駕駛、李嘉翔坐在副駕駛座陪同，行駛上開車 輛至桃園市○○路敏盛醫院門口附近之馬路上停放路旁，隨 即由廖文宏與郭婉玲前來搭載林育名及李嘉翔離開等情，惟 均堅決否認有何遺棄致死之犯行，辯稱：因為渠等當時均有 施用毒品，不敢將吳忠興直接送進醫院，故將吳忠興之車輛 行駛至敏盛醫院附近路邊停放，並將車燈、雨刷開啟，發動 引擎，且前座兩側之窗戶均開啟一半後，撥打公共電話報警 協助，並無遺棄故意等語。
肆、經查：
一、死者吳忠興於98年4 月25日傍晚至雇主詹治銘住處領取工資 後，於同日晚間6 時至7 時許，在友人張又丁住處與張又丁 一同飲酒，至晚間7 時10分許，吳忠興駕駛其所有之車牌號 碼3262-ED 號自小客車搭載張又丁前往友人呂特華住處接友 人高志豪前往桃園縣中壢市○○路附近之快炒飲食店吃宵夜 及飲酒，陸續並有友人陳正賢及其女友加入，至晚間9 時許 ，吳忠興與上揭友人復返至呂特華住家飲酒聊天，於晚間10 時30分許搭載陳正賢返家後，又返回至呂特華住家，約至同 日晚間11時許離開乙情，業據證人詹治銘、呂特華、張又丁 、高志豪、陳正賢於警詢中證述明確（見相字卷第13至21頁
）。吳忠興隨即前往被告林育名住處，由被告林育名駕駛吳 忠興之上開自小客車搭載吳忠興，由吳忠興在桃園市○○路 上之藥局購買針筒後，被告林育名於同日晚間11時41分許， 以其持用之門號0000000000號行動電話聯繫廖文宏持用之門 號0000000000 號 行動電話後，得知廖文宏當時位於麗晶旅 館120 號房內，遂與吳忠興於同年月26日凌晨0 時31分許到 達旅館等情，亦據被告林育名供述明確（見偵字卷一第35、 41至42頁、相字卷第43頁反面），核與證人廖文宏之證述相 符（見偵字卷一第9 至10、123 頁），並有吳忠興於藥局購 買針筒之監視器翻拍照片4 張、吳忠興及林育名進入麗晶旅 館之照片2 張可佐（見偵字卷一第108 至109 頁、第103 頁 ），堪可認定。
二、被告林育名、吳忠興進入麗晶旅館120 號房內，吳忠興隨即 先以500 元價格向廖文宏購得第一級毒品海洛因（約為以針 筒施打一次之份量）後，當場自行以針筒注射，但因酒醉無 法順利注射，接續以500 元代價再次向廖文宏購買第一級毒 品海洛因（約為以針筒施打一次之份量），由在場之郭婉玲 協助注射施用。約5 至10分鐘後，吳忠興之口、鼻等處流出 液體，並陷入昏迷、不醒人事，被告林育名、李嘉翔上前察 看發覺吳忠興已無心跳、呼吸，俟於同年4 月26日凌晨1 時 47分，由被告林育名、李嘉翔將吳忠興搬運至吳忠興之自小 客車後座，由被告林育名駕車、被告李嘉翔坐在副駕駛座， 將吳忠興載運至桃園市○○路之敏盛醫院附近，因害怕渠等 施用毒品之事遭人發覺，而將車輛停放路邊，被告林育名、 李嘉翔開啟車輛雨刷、大燈，發動引擎，將前座兩側窗戶均 降下一半後，於同日凌晨1 時59分許，在對街以公共電話撥 打119 通報救護，隨後於同日凌晨2 時6 分，由被告林育名 以行動電話聯繫廖文宏，由廖文宏駕駛車輛搭載郭婉玲，前 往經國路及南平路交口搭載被告林育名及李嘉翔，而車內之 吳忠興終因中毒性休克死亡，並於同日下午5 時30分許始為 路人雷清雲發覺有異報警並通知敏盛醫院派員處理，該時已 無生命跡象等情，業據被告林育名、李嘉翔供述明確（見偵 字卷一第42、36至38頁、132 至133 、相字卷一第43頁反面 至第44頁、偵卷三第27頁），核與證人廖文宏、郭婉玲、雷 清雲、證人即敏盛醫院護士王浩臻之證述相符（見偵字卷一 第9 至13、123 至126 、偵字卷三第51至52、15至18頁、相 字卷第7 至10頁），並有法務部法醫研究所（98）醫鑑字第 0981101276號鑑定報告書、麗晶旅館監視器翻拍照片6 張、 於警方接獲雷清雲報案前來處理當時拍攝之照片18張在卷可 憑（見相字卷第86至90頁、偵字卷一第105 至108 頁、第76
至84頁），應認屬實。
三、關於吳忠興之死因，經檢察官囑請法務部法醫研究所法醫師 解剖鑑定並以鑑定人身分具結出具鑑定意見，認為：「死者 體液經毒物化學檢查發現血中含有酒精174mg/dL，另有嗎啡 0.420 μg/mL，已達致死濃度，尿中含有六乙醯嗎啡成份， 支持有使用海洛因致血、尿中含有代謝成份。…死者之死亡 機轉為中毒性休克，死亡原因為生前使用酒精併合用海洛因 藥物致酒精及嗎啡中毒，最後因中毒性休克死亡」等語，有 法務部法醫研究所（98）醫鑑字第0981101276號鑑定報告書 （見相字卷第86至90頁）。而法務部法醫研究所嗣就確切之 死亡時間認為：「依敏盛醫院急診病歷記載於98年4 月26日 17時34分抵急診室時測得體溫為攝氏22度，以一般體溫37度 計算降低達15度，以常溫下初時12小時降低速率為每小時1 度，超過12小時為每小時降低0.5 度計算，推定死亡時間已 達18小時，即推定死亡時間約略在98年4 月25日23時34分左 右」等語，有法務部法醫研究所100 年8 月16日法醫理字第 1000004456號函在卷可稽（見原審訴字卷第93頁）。然依上 開被告林育名與廖文宏間之通聯記錄及麗晶旅館之監視器影 像可知，被告林育名係與廖文宏於98年4 月25日晚間11時41 分聯繫後，與吳忠興於98年4 月26日凌晨0 時31分到達麗晶 旅館，而被告林育名、李嘉翔係於98年4 月26日凌晨1 時47 分搭載吳忠興離開旅館，則吳忠興之死亡時間不可能在98年 4 月25日23時34分許，故原審再度函詢法務部法醫研究所⑴ 依吳忠興於案發當時身在旅館房間內及車窗打開之路邊汽車 內等地點，是否尚屬前開函文所指「常溫」範圍；⑵依法務 部法醫研究所（98）醫鑑字第0981101276號鑑定報告書所附 之毒物化學檢驗報告結果，死者所服用之酒精及海洛因藥物 是否已達致死程度，又及時送醫是否仍有存活之可能性等情 ，經法務部法醫研究所以101 年2 月8日 法醫理字第100000 7678號函覆意見認為：「㈠（本案情況）…似可仍為常溫範 圍…㈡由酒精在血、尿中分別為174mg/dL、228mg/dL，較支 持酒精之吸收、分佈、代謝、排泄之過程中屬後期，即酒精 之吸收、分佈已完成而已經達到代謝、排泄之後期（較支持 為停止飲用酒精性飲料2-4 小時以上）。一般酒精致死濃度 為300-400mg/dL以上。㈢由血、尿中嗎啡濃度分別為0.420 及1.760 μg/mL，由嗎啡半衰期為1.3-6.7 小時即代謝率尚 稱快速，且嗎啡在血、尿（1 比4.19）之比率尚小（平衡狀 況達1 比23-70） ，支持為使用嗎啡後短時間內死亡（數小 時；3-4 小時以上），由致死血、尿濃度嗎啡為0.2-2.3 μ g/mL、14-18 μg/mL，其他可待因及海洛因均可代謝為嗎啡
之前身物。㈣故據此研判酒精與嗎啡濃度之共同存在有加成 中毒效果，導致中毒性休克之結果。…㈥即時就醫即可及時 救治為一般情況之論點，可為正確之說法，惟飲用過量酒精 與毒品共用易造成隨伴救治者之誤判。縱醫師未經檢驗而無 檢驗數據，亦無法正確研判，更無法精確計算何時為送醫時 機為可存活之可能性。㈦若為口鼻流出液體之可能性有三種 ，包括酒後嘔吐吐出液體，嗎啡中毒造成肺水腫致呼吸道有 血水（含氣泡）冒出，與死後變化造成口鼻流出液體（血水 較多）。故若非死後血水，則以前揭二項均有可能。酒精中 毒與嗎啡中毒以本案二者之混用，複雜性增高，初期均為休 克（失去知覺狀況，嗜睡狀），早期可有呼吸、心跳或呼吸 異常狀，不易由未具醫學常識之人分辨送醫時機及研判為尚 活著或已死亡」等語（見原審卷第170 至171 頁），則吳忠 興體內之酒精已達代謝、排謝之後期，核與前開與吳忠興一 同飲酒之證人呂特華、張又丁、高志豪、陳正賢於警詢中證 述與被告飲酒之時間、情節相符，而嗎啡之代謝快速且代謝 比率尚小，可推知吳忠興係於施用海洛因後短時間內即死亡 ，參以被告林育名於警詢中、原審審理時供稱：郭婉玲幫吳 忠興注射完海洛因後，約5 分鐘，伊看到吳忠興口鼻流出液 體，身體傾斜，伊上前看吳忠興，發現他已經沒有心跳、呼