臺灣高等法院刑事判決
101年度上訴第1293號
上 訴 人
即 被 告 鄭宏門
選任辯護人 林恒毅律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院100年度訴字第2551號，中華民國101年3月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第18284號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告鄭宏門3次販 賣海洛因予蕭欽華，係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪，共3罪，經分別依刑法第47條第1項累犯 及同法第59條規定予以加重、酌減其刑（並依法先加後減之 ）後，各量處有期徒刑15年8月，並定應執行刑為有期徒刑1 6年，且宣告未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SI M卡1張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額； 未扣案之現金新臺幣（下同）2千5百元沒收之，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。認事用法及量刑均無不當 ，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（ 如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告3次販賣行為，均係在密集時間內 以相同之方式持續進行，從未曾間斷，乃具有反覆、延續實 行之特徵，在行為概念上，縱被告曾有多次之販賣舉措，仍 應評價認為係包括一罪之集合犯，而僅論以一罪。又毒品危 害防制條例第17條第2項減輕其刑規定，固須於偵查及審判 中皆自白始適用。於本案偵查階段，檢察官雖曾詢問被告有 無販賣毒品予蕭欽華，惟檢察官並未提示監聽譯文供被告核 閱確認，致被告無從回想所涉犯罪之具體情節，因而未承認 販賣毒品，此檢察官之疏失所致之不利益，不應由被告承擔 ，參照最高法院100年度台上字第5082號判決意旨，本案仍 有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。另被告第3次販賣 之海洛因毒品數量為0.05至0.1公克、價格為5百元，與前2 次販賣數量均為0.1至0.2公克、價格為1千元，於數量及金 錢上乃有顯著之差異，然原審卻一概量處有期徒刑15年8月 ，自有違罪刑相當及比例原則等語。
三、經查：
㈠本件被告確有3次販賣海洛因予蕭欽華之事實，業據被告於
原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人蕭欽華於警詢及偵 查中證述情節相符，並有被告持用之門號0000000000號行動 電話，與蕭欽華持用之門號0000000000號行動電話通訊監察 譯文在卷可稽（見他字5803號卷㈡第12、75、76頁），足認 被告之自白與事實相符，堪可採信。此部分事實，洵堪認定 。
㈡按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中， 本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，因之被 稱為「法定接續犯」。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌 法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生 活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上 則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持 刑罰公平原則，加以判斷。販賣毒品罪，實無從憑以認定立 法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為，而反覆 實行之集合犯行，自非集合犯之罪（最高法院100年度台上 字第3718號、101年度台上字第63號判決意旨參照）。又刑 法於民國94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規 定，自95年7月1日施行。依該第56條修正理由之說明謂：對 繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓 勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。基 於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有 關連續犯之規定等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回 歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。就刑法修正施行後多 次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。因此， 刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，除符合接續犯之要件 外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑。亦即於刑法修正 前後，均不認毒品危害防制條例第4條第1至4項販賣毒品罪 為集合犯（最高法院99年度台上字第4023號判決意旨參照） 。本件被告之3次販賣毒品行為，在時間上均可分開，在刑 法評價上，各具獨立性，亦非接續犯。其於刑法修正施行後 之多次販賣毒品之犯行，自應一罪一罰。上訴意旨徒憑己見 謂：被告3次販賣海洛因毒品之行為，應論以集合犯而僅成 立一罪云云，自非的論。
㈢次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪，始得減輕其刑。查被告於偵查中對於 檢察官分別詢以：「對於蕭欽華證稱99年9月21日下午6時50 分許，在五股鄉○○路上的萊爾富便利超商門口，你以1千 元代價販賣他1包海洛因，有何意見」、「對於蕭欽華證稱1 00年1月25日11時1分許，在你新北市○○區○○街4樓之租
屋處門口，你以1千元代價販賣1包海洛因給他，有何意見」 、「對蕭欽華稱100年1月25日22時15至20分間，在蘆洲區○ ○街上之頂好商場，他以5百元代價跟你購買1包海洛因，有 何意見」時，均予否認並供稱：伊真的沒有賣毒品給他等語 ；檢察官再質以：「為何你們之間會有相關之通訊譯文」， 被告則辯稱：「因為他（指蕭欽華）會打電話給我，我跟他 沒有很認識，但我跟他哥哥熟識，所以他常打給我，他都無 聊問我一些有的沒有的，他意思是要我幫他問現在『軟的』 （指海洛因）的行情，可是我自己也不知道」等語（見他字 5803號卷㈢第2至3頁）。是被告於偵查中顯然全盤否認有販 賣海洛因予蕭欽華之事實，並已明確表示卷附通訊監察譯文 與販賣毒品犯行並無關聯，足認被告並未於偵查中自白犯罪 ，而不符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定。且 本案檢察官既已就犯罪具體情節，詳加訊問並予被告自白或 辯明之機會，此與最高法院100年度台上字第5082號判決意 旨所謂「如檢察官於起訴前未就犯罪事實進行偵訊，形同未 曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴 ，致使被告無從自白」之偵查機關未經訊問即逕行起訴情形 迥異，自難混為一談。是上訴意旨稱：檢察官未提示監聽譯 文供其核閱確認，致其無從回想所涉犯罪之具體情節，因而 未承認販賣毒品，此檢察官之疏失所致之不利益，不應由被 告承擔，參照最高法院100年度台上字第5082號判決意旨， 本案仍有毒品危害防制條例第17條第2項之適用云云，洵屬 無據。
㈣末按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任 意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台 上字第5002號判決意旨參照）。原判決於量刑時，已說明依 上揭規定，審酌被告基於營利意圖多次販賣毒品予他人，勢 將助長施用毒品行為猖獗，且此類行為所生之危害，非僅使 他人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國 家之健全發展，惟念其販賣數量零星，兼衡其品行、智識程 度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯後尚能坦承犯 行之態度等一切情狀，就其3次販賣第一級毒品之行為，各 量處有期徒刑15年8月，並定應執行為有期徒刑16年，以資 懲儆。經核原審之量刑及定應執行刑，既未逾越法定刑度及 內、外部界線，又未濫用自由裁量權限，自不得任意指為違 法。至被告每次販賣毒品之數量與金額多寡，僅為原審量刑 時所斟酌情狀之一，是被告第3次販賣毒品之數量與金額固
較前2次為少，然犯罪情節尚非明顯輕重有別，原審經審酌 其他一切情狀，認應量處相同之刑，亦難認有違反罪刑相當 原則、比例原則之處，則上訴意旨關於此部分之指摘，亦無 可取。
四、綜上所述，本件被告猶執前揭情詞上訴指摘原判決有所違誤 云云，均難認有理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 白光華
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 馬佳瑩
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。