臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1263號
上 訴 人
即 被 告 簡鈺謙
選任辯護人 蕭銘毅律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院101年度訴字第28號，中華民國101年3月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第5726號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、簡鈺謙前有多次違反毒品危害防制條例案件之前科紀錄，又 因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第1119 號判處應執行有期徒刑10月，並經本院以99年上訴字第349 號判決駁回上訴確定，於民國99年4月27日入監執行後，甫 於100年2月22日縮短刑期執行完畢（於本案構成累犯）。詎 其猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項 第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別 基於販賣第一級毒品以營利之犯意，透過所持用之門號0000 000000號行動電話，與張智漢持用之0000000000號行動電話 聯繫交易，先後4次販賣第一級毒品海洛因予張智漢（各次 販賣之時間、地點、數量與價格，均詳如附表所示）。嗣經 警方長時間監聽搜證，並通知張智漢到案詢問，始悉上情。二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察 官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據。理論上，如未予被告反對詰問、適 當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之 精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之 犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定不 致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正 刑事訴訟法時增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於 偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。查
證人張智漢已於原審到庭作證行交互詰問，足資保障被告之 反對詰問權，而其於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，亦 非檢察官非法取供而得，且當時所為陳述尚無顯不可信之情 況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為本案之證 據。是辯護人於本院準備程序中否認張智漢於偵查中證述之 證據能力，並無可採。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定 有明文。檢察官、上訴人即被告簡鈺謙及其辯護人對於本判 決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（含書 面陳述），於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院 卷第37頁正面及背面），而本院審酌上開證據資料製作時之 情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形存在，依 前述規定，爰認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日 依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已 受保障。
三、末按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機 械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽 電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派 生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監 聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀 錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪 之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程 序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否 認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法 第165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或 告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（ 最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決以 下所引用被告持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察 譯文，事前已依法核發通訊監察書，此有臺灣基隆地方法院 核發之100年度聲監字第144號通訊監察書及電話附表（見他 字卷第74頁）在卷可參，對於譯文內容之真實性，被告於偵 查中復坦承：「（提示卷附譯文，有打勾的地方，是否為你 與漢堡〈即張智漢之綽號〉之對話內容？）對」（見他字卷 第112頁）而無爭執，且經原審當庭勘驗錄音光碟無誤，並 經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，自得採為認定 被告有罪之基礎，而有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告固不否認其與張智漢間確有如附表編號1至3所示之 通聯對話內容，惟矢口否認販賣海洛因予張智漢，辯稱：關 於附表編號1部分，當天2人有見面，但伊沒有拿毒品給他， 通聯中伊說「你如果要『那款』打給我」，是指要聊天或是 做什麼的話就來找我；關於編號2部分，張智漢當天雖到樓 下，但是伊沒有下去，因為伊打電話調不到東西，張智漢就 走掉了，後來也沒打電話給伊；關於編號3部分，也沒見面 ，張智漢要請伊拿，伊上班走不開，沒辦法拿，伊也是要打 電話給人；關於編號4部分，那通電話不是伊接的，於原審 曾經調錄音帶出來，那不是伊的聲音云云。
二、經查：
㈠上開犯罪事實，業據證人張智漢於偵查中具結證稱：伊的綽 號是「漢堡」，被告綽號叫做「1仟」，通訊監察譯文打勾 部分，都是伊與被告之對話內容，伊確實有如附表所示，分 別於100年4月29日、同年5月3日、5月4日、5月5日，4次向 被告聯絡購買海洛因毒品，被告拿毒品給伊並向伊收錢時， 現場都沒有其他人，伊跟被告買時，被告都說是幫伊拿，伊 不知道被告之毒品來源等語明確（見他字卷第17至19頁）， 並有如附表編號1至4所示之通訊監察譯文（見他字卷第9至 13頁）在卷可佐。而被告於偵查中亦坦承：「（提示卷附譯 文，有打勾的地方，是否為你與漢堡〈即張智漢〉之對話內 容？）對」等語（見他字卷第112頁）；及其於本院審理時 亦不否認與張智漢間確有如附表編號1至3所示之通聯對話內 容，暨通聯之目的均與毒品乙事有關（詳後述），足見張智 漢上開所述向被告購買海洛因4次之證言，並非虛構，堪可 採信。
㈡被告雖矢口否認販賣海洛因予張智漢，於原審辯稱：因為伊 跟張智漢的哥哥有協議，伊把張智漢當弟弟看，張智漢打電 話叫伊幫他調（毒品）的時候，見面伊都跟張智漢說沒辦法 云云（見原審卷第86頁）；於本院審理中則辯稱：（關於附 表編號1部分）當天有見面，但伊沒有拿毒品給他，通聯中 伊說「你如果要『那款』打給我」，是指要聊天或是做什麼 的話就來找我；（關於編號2部分）張智漢當天雖到樓下， 但是伊沒有下去，因為伊打電話調不到東西，張智漢就走掉 了，後來也沒打電話給伊；（關於編號3部分）也沒見面， 張智漢要請伊拿，伊上班走不開，沒辦法拿，伊也是要打電 話給人。（關於編號4部分），那通電話不是伊接的，於原 審曾經調錄音帶出來，那不是伊的聲音；（既然調不到毒品 ，為何在通聯裡還要跟人家說好？）他哥跟我說過不要幫他 拿，我如不敷衍他，他會一直打給我」云云（見本院卷第52
頁背面至53頁背面）。惟查：
⒈觀諸附表編號1之第1則通訊監察譯文（即上午12時50分43秒 ），乃由被告主動撥打給張智漢，向張智漢稱「你如果要『 那款（指海洛因毒品）』的時候打給我」，實係被告先主動 向張智漢兜售毒品，之後張智漢需求時，始撥打給被告聯繫 交易，此顯與被告上開所辯：係張智漢一再請託伊代為向他 人調貨之情不符。況且張智漢於偵查時已明確證稱：「我知 道簡鈺謙有在販賣，但是我跟他買時，他都說幫我拿；（知 道簡鈺謙毒品來源？）不知道」等語（見他字卷第18頁）， 可知張智漢屢次向被告購買毒品時，被告口頭上雖稱幫忙拿 毒品云云，實際上所為應係販賣毒品行為無訛。 ⒉又細繹附表編號1至4所示通訊監察譯文內容，可知該4次交 易，於張智漢打來後，被告均有在電話中指定交易地點（其 中2次指定在瑞芳高工學校門口附近，1次指定在瑞芳區○○ 路343號對面之土地公廟前，另1次指定在瑞芳區公所前）， 且事後雙方均有依約前往見面。倘如被告於原審所辯：張智 漢打電話叫伊幫他調（毒品）的時候，見面伊都跟張智漢說 沒辦法云云。則被告既沒辦法調到毒品，何以每次仍指定地 點見面後，大費周章地前往會晤，僅為當面告知其沒辦法調 到毒品一語？其所辯顯已違情理。再者，若被告無法幫張智 漢調到毒品，衡情，經1次、2次無法取得毒品之後，有施用 毒品習性之張智漢理當另尋毒品來源管道，抑或直接向被告 詢問其毒品來源，由自己親自洽談為是，何以張智漢仍不斷 打電話要被告調貨，每次復均依約前往被告指定之地點？且 從未於動身前往會面前，打電話向被告確認「該次是否已調 到毒品」？嗣被告於本院審理時乃又辯稱：（關於編號2部 分）張智漢當天雖到樓下，但是伊沒有下去，因為伊打電話 調不到東西，張智漢就走掉了，後來也沒打電話給伊；（關 於編號3部分）也沒見面，張智漢要請伊拿，伊上班走不開 ，沒辦法拿云云。惟此所稱第2次、第3次雙方未見面，顯與 其於原審所辯均有見面，見面伊都跟張智漢說沒辦法乙情， 前後矛盾，亦與通訊監察譯文所示之情不符。且衡諸日常生 活經驗法則，張智漢當時既已依約抵達被告所指定之地點， 被告卻稱其避不見面，而卷內通訊監察譯文中復無任何被告 通知「取消」或告知「沒辦法調到」或「請張智漢先回去」 ，或張智漢撥打質問被告未到場原因之對話內容，是被告此 部分所辯，顯亦不足採。另被告於偵查中業經提示譯文而確 認稱：卷附譯文有打勾的地方，均為伊與「漢堡」〈即張智 漢〉之對話無誤，是其嗣於本院審理時翻異前詞，改辯稱： （附表編號4部分）那通電話不是伊接的云云，自不足採。
⒊張智漢於原審固曾翻異前詞，改證稱：該4次伊有去找被告 ，是被告請伊施用，不是伊向被告購買的，偵訊時伊仍證稱 這4次跟被告通聯都是在購買毒品，是因為伊在警察局已經 這樣講了，不然伊要怎樣說，伊會怕；附表編號4第2則通訊 監察譯文有1個人說「你要買多少？5百還是1千？」，是伊 跟被告1個朋友的通話，伊不知道他的名字，後來伊有去瑞 芳區公所，結果等不到人，伊就回去了，再打同1支電話， 就沒有人接了等語（見原審卷第78至79頁）。惟查：張智漢 於該次審理訊問時，先是證稱4次都是被告請伊施用，及第 4次交易伊非與被告接洽，而係被告之友人，且該次並未交 易成功等情如上，然嗣於辯護人詰問時，其竟又證稱：「（ 這4次被告後來有無拿海洛因給你？）有；（有跟你收錢？ ）有，我是叫被告去幫我跟人家買」等語（見原審卷第79至 80頁）。則其既稱被告請伊施用，為何又會收錢？既稱第4 次非與被告接洽，前往區公所，結果等不到人即回去，為何 又稱4次均有從被告手上拿到海洛因？顯見其所述前後互有 牴觸、矛盾。嗣經原審審判長提示其偵查筆錄及具結結文， 告以偽證罪之處罰後再次向其確認，又改證稱：其於偵查所 述，是真實的等語（見原審卷第82頁）。足見張智漢上開於 原審翻異之詞，係迴護、附和被告之詞，自不足資為被告有 利之證據。辯護意旨擷取張智漢翻異之詞，主張關於被告是 否有收取價金乙節，張智漢前後供述不符，且依通訊監察譯 文所示之對話內容，亦不足以認定兩人有何買賣毒品之合意 云云，並無可取。
㈢按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意 分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時得依雙方關 係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素， 機動調整，因此販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價 量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取 之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未 牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。衡諸 張智漢於偵審中曾證稱：與被告是在上次服刑時認識，後來 沒有經常往來，路上遇到打招呼而已；「（為何知道簡鈺謙 拿得到海洛因？）因為我在路上有遇到簡鈺謙，我問他可不 可以調一下，他說可以問看看」（見原審卷第77頁、他字卷 第19頁）。可知被告與張智漢出獄後鮮少往來，因於路上偶 遇，詢問起能否取得毒品，始互為聯繫，其2人並非至親， 亦難認交情深厚。而海洛因價格甚高，取得不易，被告倘無 利可圖，當無甘冒遭查獲之極大風險而與之進行交易，是其 為上開毒品交易，從中賺取買賣差價牟利，應屬符合論理法
則而不違背社會通常經驗之合理判斷，從而被告上開毒品交 易，具有營利之意圖，至為灼然。
三、綜上所述，本案事證明確，被告4次販賣海洛因予張智漢之 犯行，均堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑部分及駁回上訴之理由：
一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪。被告販賣毒品前持有毒品之低度行為，為其販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後4次販賣第一級 毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告 有事實欄所載之論罪科刑及執行紀錄，此有本院被告前案紀 錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1 項規定，論 以累犯，因死刑及無期徒刑均不得加重，僅就併科罰金部分 加重其刑。又雖同為販賣毒品之人，然其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小盤之分，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯 罪所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘 依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，兩者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 罪刑相當與比例原則。查本件被告販賣第一級毒品，戕害國 民健康，助長施用毒品惡習，所為雖屬不該，惟被告經認定 販賣毒品次數僅4次，對象只1人，且每次販賣毒品數量不多 ，獲利非鉅，所為均係小額交易，其惡性情節較諸大量走私 進口或長期販賣毒品之大盤、中盤毒販多所差異，對於他人 及國家社會侵害之程度尚非屬重大，而販賣第一級毒品之法 定刑為死刑或無期徒刑，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱 對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則， 實屬情輕法重當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰就 被告所犯4次販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定酌減 其刑，並依法先加（死刑及無期徒刑部分不得加重者除外） 後減之。
二、原審以被告4次販賣海洛因之犯行，事證明確，適用毒品危 害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47 條第1項、第59條及第51條第5款，並審酌被告犯罪後一再否 認犯行，難認已有悔意，且販賣毒品對於他人健康及社會治 安危害非輕，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所得多寡、 品行及智識程度等一切情狀，各量處有期徒刑17年，並定應 執行有期徒刑20年，復說明被告4次販賣毒品所得新台幣4千
元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒 收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告販 賣毒品所用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）， 因被告供稱係簡炎煌提供使用（見原審卷第14頁），難認係 屬被告所有，爰不諭知沒收。經核認事用法並無違誤，量刑 亦屬妥適，被告猶執前詞上訴否認犯行，辯護意旨則指摘原 審量刑過重云云，均無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 白光華
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 馬佳瑩
中 華 民 國 101 年 8 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
附表
┌─┬─────┬──────┬─────┬───────────────────┐
│編│交易時間 │交易地點 │交易毒品數│通聯內容 Ａ：被告（綽號「1仟」） │
│號│ │ │量與價格（│ Ｂ：張智漢（綽號「漢堡」│
│ │ │ │新台幣） │ ） │
├─┼─────┼──────┼─────┼───────────────────┤
│1 │100年4月29│新北市瑞芳區│購買1千元 │■同日上午12：50：43 │
│ │日下午13時│國立瑞芳高級│之海洛因1 │Ａ：喂、漢堡嗎？ │
│ │許 │工業職業學校│小包（重量│Ｂ：我就是。 │
│ │ │門口附近 │不詳） │Ａ：我是「1仟」，你如果要「那款」的打 │
│ │ │ │ │ 給我。 │
│ │ │ │ │Ｂ：要等一下。 │
│ │ │ │ │Ａ：要聊天的時候啦。 │
│ │ │ │ │Ｂ：好。 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │■同日下午13：19：18 │
│ │ │ │ │Ｂ：「1仟」嗎？ │
│ │ │ │ │Ａ：嗯。 │
│ │ │ │ │Ｂ：你可以到我們店裡嗎？ │
│ │ │ │ │Ａ：沒辦法。 │
│ │ │ │ │Ｂ：我現在在做麵包走不開。 │
│ │ │ │ │Ａ：沒辦法過來嗎？ │
│ │ │ │ │Ｂ：沒關係，不然晚一點。 │
│ │ │ │ │Ａ：很趕。 │
│ │ │ │ │Ｂ：我不會ㄚ。 │
│ │ │ │ │Ａ：我是說我很趕。 │
│ │ │ │ │Ｂ：喔，好。 │
│ │ │ │ │Ａ：真的沒辦法過來嗎？ │
│ │ │ │ │Ｂ：沒辦法。 │
│ │ │ │ │Ａ：晚一點打給你。 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │■同日下午13：29：03 │
│ │ │ │ │Ａ：喂。 │
│ │ │ │ │Ｂ：「1仟」我要去哪裡找你。 │
│ │ │ │ │Ａ：瑞工。 │
│ │ │ │ │Ｂ：瑞工，好，我馬上到。 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │■同日下午13：33：19 │
│ │ │ │ │Ａ：喂。 │
│ │ │ │ │Ｂ：「1仟」我到了。 │
│ │ │ │ │Ａ：好。 │
│ │ │ │ │ │
├─┼─────┼──────┼─────┼───────────────────┤
│2 │100年5月3 │同上 │同上 │■同日上午10：45：18 │
│ │日上午10時│ │ │Ｂ：我是漢堡。 │
│ │許 │ │ │Ａ：嗯。 │
│ │ │ │ │Ｂ：哪裡找你？ │
│ │ │ │ │Ａ：瑞工。 │
│ │ │ │ │Ｂ：我馬上到。 │
│ │ │ │ │Ａ：好。 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │■同日上午10：50：04 │
│ │ │ │ │Ａ：喂。 │
│ │ │ │ │Ｂ：我在樓下。 │
│ │ │ │ │Ａ：嗯。 │
│ │ │ │ │ │
├─┼─────┼──────┼─────┼───────────────────┤
│3 │100年5月4 │新北市瑞芳區│同上 │■同日上午10：11：24 │
│ │日上午10時│逢甲路343號 │ │Ｂ：「1仟」我是漢堡，去哪裡找你？ │
│ │許 │對面之土地公│ │Ａ：瑞工。 │
│ │ │廟 │ │Ｂ：好。 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │■同日上午10：19：55 │
│ │ │ │ │Ｂ：「1仟」ㄡ。 │
│ │ │ │ │Ａ：你到廟那裏等一下。 │
│ │ │ │ │Ｂ：好。 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │■同日上午10：29：40 │
│ │ │ │ │Ｂ：「1仟」ㄡ。 │
│ │ │ │ │Ａ：要到了。 │
│ │ │ │ │Ｂ：好。 │
│ │ │ │ │ │
├─┼─────┼──────┼─────┼───────────────────┤
│4 │100年5月5 │新北市瑞芳區│同上 │■同日上午15：19：43 │
│ │日下午15時│公所前 │ │Ａ：我回來了 │
│ │許 │ │ │Ｂ：好，我等一下打給你，我現在在作麵。│
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │■同日上午15：34：47 │
│ │ │ │ │Ａ：你要買多少？5百還是1千？ │
│ │ │ │ │Ｂ：1張。 │
│ │ │ │ │Ａ：1千，好啦，你過來要去瑞濱那裡的。 │
│ │ │ │ │Ｂ：好。 │
│ │ │ │ │ │
└─┴─────┴──────┴─────┴───────────────────┘