臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1110號
上 訴 人
即 被 告 李明宗
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣板橋地方法院101 年度訴
字第3009號，中華民國101 年3 月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第22443 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李明宗於民國96年間因妨害風化案件，經臺灣板橋地方法院 以96年度簡字第7912號判決處有期徒刑4 月確定，於97 年3 月31日易科罰金執行完畢；又因妨害風化案件，經臺灣板橋 地方法院以97年度訴字第1130號判決處有期徒刑6 月確定， 於98年2 月5 日易科罰金執行完畢。渠自100 年7 月間某時 起，在新北市○○區○○路2 段17號1 樓經營「愛迪養生會 館」，並實際負責店內業務，竟不知悛悔，基於意圖使成年 女子與不特定男客為性交或猥褻行為而媒介、容留以營利之 犯意，僱用已成年之按摩小姐，以每次90分鐘收費新臺幣（ 下同）1,600 元之代價，為男客從事按摩全身並撫摸生殖器 官至射精為止（即俗稱半套）之猥褻行為；或以2,600 元之 代價，為男客提供性器接合（即俗稱全套）之性交易服務， 並由按摩小姐向男客先收取費用後，再由李明宗從中抽取上 開費用之5 成以營利。嗣於100 年8 月3 日晚間10時許，員 警安宏斌喬裝男客至「愛迪養生會館」內佯裝消費，李明宗 為安宏斌介紹店內從事猥褻行為之消費方式後，即媒介、容 留按摩小姐謝麗卿至店內包廂為安宏斌服務，安宏斌再詢問 謝麗卿店內從事性交行為之收費方式，謝麗卿即至包廂外詢 問李明宗後，表示欲帶安宏斌至店內後方房間從事性交易， 安宏斌即通報支援員警持搜索票入內執行搜索，並扣得李明 宗所有之帳單1 張，而當場查獲。
二、案經新北市府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之 行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無 犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據， 予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且
已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義 ，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查 技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意 之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕 或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證 據能力（最高法院98年臺上字第7699號判決要旨參照）。查 本件查獲經過係由新北市政府警察局海山分局新海派出所員 警安宏斌佯裝男客進入被告李明宗經營之「愛迪養生會館」 ，被告在櫃臺介紹店內消費方式時即表示：「這個小姐不錯 啊，又年輕」、「是沒有全套啦，1,600 不可能給你做全套 啦，這樣而已，我只能跟你說這樣而已」等語，復媒介店內 聘僱之小姐謝麗卿進入包廂為安宏斌服務，謝麗卿再於包廂 內向安宏斌表示：「你說全套喔？全套還要再加1,000 」等 語，有原審當庭勘驗現場蒐證錄音檔，並製有勘驗筆錄在卷 可稽（詳原審卷第31至32頁），足見「愛迪養生會館」所聘 僱之小姐在店內從事猥褻行為或性交行為之收費方式，均乃 係由被告或店內小姐向安宏斌提及，並非安宏斌前往消費時 ，一再要求該店小姐必須提供此項性交易服務，謝麗卿始應 允提供前開服務至明。是系爭場所聘僱之小姐謝麗卿，原已 具有為客人從事前開猥褻或性交行為之意思，被告亦有媒介 店內小姐與男客從事性交或猥褻行為之犯罪意思，司法警察 於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式， 佯與之為對合行為，使其等暴露犯罪事證，待其等著手於犯 罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，是警員安宏斌前開偵查 作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人 權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所 蒐集之證據資料，均非無證據能力。
二、本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等 ），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以 外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述 或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦 無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為 證據之情形，且檢察官、被告迄本院言詞辯論終結前均未聲 明異議，被告並明確表示對於本案全部證據方法之證據能力 均不爭執等語（見本院卷第22頁反面、29頁反面至30頁）， 依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘 明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承為「愛迪養生會館」之負責人，聘僱小姐謝 麗卿為男客按摩，收費方式為90分鐘1,600 元，與小姐1 人 800 元拆帳，並在櫃臺為佯裝男客前往店內消費之員警安宏 斌介紹消費方式及媒介店內小姐謝麗卿至包廂為安宏斌服務 等事實，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：店內有分指 壓與油壓，指壓是90分鐘1,600 元，油壓是小姐自己提供精 油，所以是小姐自己開價，伊有跟小姐說店內只有純按摩， 伊不知道小姐為什麼會跟客人說有做全套、半套云云。經查 ：
㈠被告自100 年7 月間某時起，經營址設新北市○○區○○路 2 段17號1 樓之「愛迪養生會館」，為實際負責該店業務之 人，負責聘僱店內從事按摩之小姐、為男客介紹收費方式、 媒介小姐至包廂內為男客服務並收取客人支付予小姐之費用 ，再與小姐五五分帳一事，為被告所不否認，並據證人即店 內小姐謝麗卿於偵查及原審審理時證述明確，堪信為真。被 告於100 年8 月3 日晚間10時許，在其所經營之「愛迪養生 會館」內媒介、容留證人謝麗卿與男客為性交或猥褻之事實 ，業據證人即喬裝男客之員警安宏斌於偵查中結證綦詳（見 100 年度偵字第22443 號卷第58至59頁），並有現場蒐證錄 音譯文（見100 年度偵字第22443 號卷第23頁）及原審當庭 勘驗員警對被告及證人謝麗卿蒐證之錄音檔後製作之錄音譯 文附卷可佐（見原審卷第25頁反面、31至32頁），又依該員 警現場蒐證錄音譯文所示，被告於介紹店內消費方式時向證 人安宏斌稱「我知道現在時機不好，所以1, 600元會給你做 到好…是沒有全套啦，1,600 元不可能給你做『全套』啦， 這樣而已，我只能跟你說這樣而已」等語，另證人謝麗卿於 包廂內亦對證人安宏斌稱「（證人安宏斌問：有到一半嗎？ ）對啊，如果你要，我可以免費幫你做啊，就是基本的1,60 0 元…你說『全套』喔？『全套』還要再加1,000 元……外 面行情都是這樣，你應該知道啦！（證人安宏斌問：那你有 套子嗎？）我有啊，可是我要問他現在可不可以做，因為有 時間的關係…他說好啦，我要帶你去最裡面，那我錢先跟你 拿喔」等語，復參酌證人謝麗卿於偵查中證稱錄音譯文顯示 伊有去問櫃臺人員即被告，問完之後有告訴男客要帶他到最 裡面，也有說全套還要加1,000 元，有跟男客說有套子即保 險套，客人說的全套就是做愛等語（見同上偵查卷第48頁、 第51頁），而證人謝麗卿於原審審理時亦證稱伊之前做過性 交易工作，所謂全套就是性交等語（見原審卷第28頁），且 尚比附援引外界行情說明全套須加價1,000 一節，衡以「全
套」、「半套」並非從事正當按摩行業之術語，並據一般人 之認知，係暗指從事性交易之俗稱，堪認被告及證人謝麗卿 確實於上揭時、地，分別向證人安宏斌表示該店有提供猥褻 或性交服務，是以證人安宏斌於偵查中之證述與事實相符， 為可採信。此外，並有新北市政府警察局海山分局搜索、扣 押筆錄、扣押物品目錄表、員警安宏斌出具之職務報告、現 場照片8 張，及扣案之帳單1 張等在卷可佐，是以，被告確 實於上揭時、地，為證人安宏斌介紹店內消費方式並帶領安 宏斌進入包廂，並指示證人謝麗卿為安宏斌服務，而證人謝 麗卿亦於上開時間，於詢問被告後，在被告所經營之「愛迪 養生會館」內，經被告之媒介、容留而欲與證人安宏斌為猥 褻或性交行為，再由被告收取男客消費金額之5 成以營利， 堪以認定。
㈡被告雖辯稱店內沒有做「全套」、「半套」服務，一般的按 摩是指壓，店內有提供乳液，但是精油比較不好，所以小姐 會自己帶精油，油壓的費用是小姐自己開價云云，證人謝麗 卿則推稱：伊有跟客人說「全套」要再加1,000 元，但是伊 所說的「半套」是指壓，「全套」是用油推云云。惟「指壓 」及「油壓」皆為一般按摩店常見之按摩手法，亦為一般前 往按摩店消費之人所熟知之名詞，倘被告經營之「愛迪養生 會館」僅提供既定且合法之「指壓」或「油壓」服務，而無 違法之性交易服務，被告當可在喬裝消費之員警安宏斌前往 該店詢價時，即明白告知該店有提供「指壓」或「油壓」之 按摩服務且分別收費，以供來客參考、選擇，證人謝麗卿亦 可於包廂內向客人說明「指壓」或「油壓」之按摩方式差異 及收費，確認客人需求後始進行按摩，被告及證人謝麗卿豈 有捨上開日常生活常見且淺顯易懂之名詞不用，卻使用「全 套」、「半套」等依社會健全觀念已具有性交易暗示之用語 與客人交談之理？此外，佐以證人謝麗卿於原審審理時結證 稱：介紹伊去「愛迪養生會館」的人說這家店可以用身體賺 錢，就是從事性交易的意思，伊之前也有應徵過類似的工作 ，是直接做性交易，全套的，就是性器接觸等語（見原審卷 第27頁反面至28頁），堪認被告及證人謝麗卿均為智識程度 正常、有社會經驗之成年人，證人謝麗卿前有從事性交易工 作之經驗，被告則前有多次媒介女子與他人從事猥褻行為以 營利遭法院論罪科刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在 卷可考，故渠等辯稱該店之「全套」及「半套」服務分別為 「油壓」及「指壓」按摩之意，顯難令人置信。又依照員警 提出之現場蒐證錄音譯文所示，被告於介紹店內消費方式時 向證人安宏斌稱：「我知道現在時機不好，所以1,600 元會
給你做到好。（證人安宏斌問：好是？）是沒有全套啦，1, 600 元不可能給你做全套啦，這樣而已，我只能跟你說這樣 而已」等語；證人謝麗卿在包廂內亦向證人安宏斌稱：「（ 證人安宏斌問：有到一半嗎？）對啊，如果你要，我可以免 費幫你做啊，就是基本的1,600 元。（證人安宏斌問：那是 用手。）對對對，嗯。（證人安宏斌問：那有沒有加到全部 ？）你說全套喔？全套還要再加1,000 元。（證人安宏斌問 ：還要加喔。）外面行情都是這樣，你應該知道啦！對啦！ 我騙你幹嘛。（證人安宏斌問：那你有套子嗎？）我有啊， 可是我要問他（指被告）現在可不可以做，因為有時間的關 係…他（指被告）說好啦，我要帶你去最裡面，那錢我先跟 你拿喔」等語，有原審當庭勘驗現場蒐證錄音後製作之譯文 1 份在卷可稽（見原審卷第31頁），而證人謝麗卿於偵查中 亦證稱：客人說的全套就是做愛的意思等語（見同上偵查卷 第51頁），已如前述，則被告及證人謝麗卿向證人安宏斌介 紹店內消費方式時，已明知客人欲從事猥褻或性交行為，竟 對於渠等所謂「全套」、「半套」服務係指「油壓」、「指 壓」等特殊定義一事隻字未提，豈不擔心收費後提供之服務 內容與客人認知有差距而產生嚴重爭執？且倘若證人謝麗卿 所稱之「全套」係指「油壓」按摩方式，則應當只需拿取精 油即可在原包廂內依照原訂時間完成按摩，何需告訴證人安 宏斌有「套子」，還因時間的關係而需「詢問被告現在可不 可以做」及「帶證人安宏斌去最裡面」？故被告與證人謝麗 卿所辯該店內之「全套」及「半套」分別是指「油壓」及「 指壓」按摩之意，顯與現場蒐證錄音譯文不符，亦與常情相 違，尚難採信，足認被告及證人謝麗卿當時均係以一般社會 認定之「全套」、「半套」定義即性交或猥褻行為與證人安 宏斌進行對談甚明。
㈢被告復辯稱其有妨害風化前科，所以這次開店就是要做正當 的，有告訴店內小姐不可以從事性交易服務云云。然毋論經 營何種業務，設立店面對外營業，每天所必須面臨者，即係 讓營業產生盈餘，縱使未有盈餘，亦必須使經營成本與營運 收入保持平衡，否則日積月累，勢將影響該店之永續經營， 是開店提供之商品或服務，必然需經投資者審慎評估，被告 既開設「愛迪養生會館」並標榜提供經絡放鬆、全身推拿、 腳底按摩等服務項目以招攬客人，而上開服務項目，均需對 於人體反射區帶、或中醫之陰陽五行、臟腑經絡等專業知識 有所涉獵者，始能適任，倘若該店係標榜提供專業按摩服務 、不從事猥褻行為之店家，則店內從事按摩服務之小姐是否 具有按摩之專業能力，即會直接影響店內提供服務之品質，
進而影響消費者前來消費之意願，與店家之盈虧具有直接相 當之關係，店家除在應徵前對應徵者之專業能力施以縝密之 考核與測驗外，更應要有適度之教育訓練，俾使員工精益求 精，惟查本件「愛迪養生會館」店內從事按摩服務之小姐謝 麗卿並無按摩技術專業一事，業據證人謝麗卿於原審審理時 證稱：伊之前從事工廠作業員，之前沒有學過護膚美容，只 有學過洗頭髮，伊沒有美容師或按摩師的證照，「愛迪養生 會館」之老闆亦無提供職業訓練，當時應徵此工作是因為缺 錢，聽說此工作可以用身體賺錢等語明確（見原審卷第27頁 ）。且參以被告於本院審理時，經本院訊以證人謝麗卿是否 有做過專業的按摩訓練時，被告答稱：「謝麗卿以前是做美 髮的，她才來3 天」等語（見本院卷第30頁反面），已見被 告對前來應徵之小姐是否具備專業按摩技術並不在意，復未 提供店內小姐接受按摩之職業訓練，顯悖於常情，足徵系爭 場所聘僱之小姐是否專精按摩技術，該技術是否得以吸引顧 客上門消費並願意再度光臨，避免破壞系爭場所之聲譽，核 非被告所關注之項目。又本件員警蒐證時，證人謝麗卿於包 廂內亦直接向證人安宏斌表示「全套」服務要再加1,000 元 ，並至櫃臺詢問被告後，向證人安宏斌表示可以到後面房間 從事性交易，堪認該店並非以提供專業按摩服務作為店內收 入來源，而係藉著所聘僱女子與不特定男客從事猥褻或性交 行為營利，以此浥注營業收入。又被告供稱該店隔間只有用 窗簾隔起來等語，有現場照片在卷可佐（見100 年度偵字第 22443 號卷第29頁），證人謝麗卿亦證稱老闆有說如果被抓 到在店內從事性交易就要開除等語（見原審卷第27頁），則 被告於店內既可隨時巡視檢查並輕易發現店內小姐是否於隔 間包廂內從事猥褻或性交行為，一經發現即可將小姐解僱， 反觀受僱之小姐謝麗卿因缺錢始至被告店內工作，已如前述 ，在店內工作薪資非高，縱替客人提供猥褻或性交行為服務 ，賺取之小費金額亦非鉅，豈可能甘冒遭解僱之風險，於未 取得店家明示或默示同意情況下，貿然替男客從事猥褻行為 呢？此外，本件男客即員警安宏斌於包廂內向小姐謝麗卿詢 問性交服務之價格後，謝麗卿即走出包廂至櫃臺詢問被告， 謝麗卿返回包廂後對安宏斌稱：「他說好啦，我要帶你去最 裡面，那我錢先跟你拿喔。我要先拿給他，他要幫我看」等 語，有現場蒐證錄音譯文1 份在卷可佐（見原審卷第31頁） ，且被告亦不否認證人謝麗卿有至櫃臺向被告表示客人要做 性交服務，而被告前已有多次妨害風化遭法院判刑之紀錄， 被告對於店內小姐從事違法行為將使自己陷於刑罰一事，應 當更加瞭解並妥適防範，詎其不僅未巡視包廂檢查店內小姐
服務情況，亦未為任何防範措施，甚至於證人謝麗卿走出包 廂至櫃臺詢問被告可否與男客從事性交易時，仍不為任何強 烈之制止舉措，顯見被告確實明知並有默許店內小姐從事猥 褻或性交行為之意，至為明顯。
㈣被告一再辯稱其未告訴員警安宏斌該店有做全套等語，惟衡 諸常情，媒介、容留成年女子與他人為猥褻或性交行為，係 違法行為，為免遭警查緝、或反遭顧客告發，是一般從事經 營色情性交服務之業者，對此多隱而不宣，在不瞭解來客真 意前，對店內有提供色情性交服務之情，自當不會在公開場 合說明，或因熟客、採會員制，直接提供性交服務，而不再 由服務人員告知消費方式；抑或推由服務生於隱密包廂內， 提供服務之際，再告知有提供性交服務之情，於隱密場合探 詢來客真意後，再藉提供性交服務以牟利，以降低遭查緝風 險。本件被告經營之「愛迪養生會館」內，確有實際提供前 揭猥褻或性交服務一節，業已認定如前，足認「愛迪養生會 館」有假「按摩」之名，行「媒介、容留色情性交服務」之 實，以合法掩飾非法之舉，為免遭警查緝犯罪，被告自當不 會在公開場合即在櫃臺接待證人安宏斌時即明示該店有「提 供性交易」之違法營業內容，故難以被告未直接告訴證人安 宏斌該店有提供猥褻或性交服務，即為被告有利之認定。 ㈤綜上，被告前揭辯解，顯係卸責之詞，委無足採。本件事證 明確，被告容留、媒介成年女子與男子為前揭猥褻或性交行 為以營利犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪理由：
㈠按刑法第231 條第1 項之引誘、容留、媒介性交易營利罪， 係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性 交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計 有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則 有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒 介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於 行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之 顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內 部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的， 但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至 於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、 名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立， 不生影響。而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男 女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言（ 最高法院101 年度臺上字第885 號判決參照）。次按刑法第 231 條第1 項前段之圖利使人為性交罪，犯罪構成要件乃以
行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯 意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為已足，屬於形式犯。 故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻 行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪， 至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問 。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發生， 性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言（最高法院95 年度臺上字第5439號判決參照）。
㈡查：本案證人謝麗卿與喬裝員警安宏斌談妥服務內容及價錢 後，欲與安宏斌為猥褻或性交行為，而未完成猥褻或性交行 為，亦尚未確實收取對價1,600 元之際，旋為警表明身分查 獲，然承上開判決意旨，被告於前揭時、地基於營利之意圖 ，著手媒介並容留證人謝麗卿與喬裝員警安宏斌欲提供猥褻 或性交服務，並欲從中抽取5 成金額以營利，其媒介、容留 之行為一經成立即屬既遂，是核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為猥褻或性交行為，而容 留以營利罪。其意圖使女子與他人為性交行為而媒介之低度 行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾有 如事實欄所載之論罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄 表1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
三、維持原判決及駁回被告上訴之理由：
㈠原審以被告所為圖利使人為性交罪犯行事證明確，適用刑法 第231 條第1 項前段之規定。又被告構成累犯之要件，應依 刑法第47條第1 項之規定加重其刑。且審酌被告不思依循正 途營生，竟違法媒介、容留女子與他人為猥褻或性交行為以 營利，敗壞社會善良風俗，所為非是，且犯後猶飾詞否認犯 行，未見悔意，犯後態度不佳，兼衡其素行、智識程度、生 活狀況、犯罪之動機、目的、手段、經營期間非長、營業規 模及犯罪所得之利益非鉅等一切情狀，認公訴人求處有期徒 刑10月，猶嫌過重，爰量處有期徒刑6 月，如易科罰金，以 1,000 元折算1 日。並就沒收部分說明：扣案之帳單1張 ， 為被告所有供該店營業之用，為供被告容留女子與他人為性 交行為以營利所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定 宣告沒收。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。 ㈡被告上訴意旨仍執前詞辯稱其店內不允許小姐從事性交易或 猥褻行為，其未有任何妨害風化之犯行，而指摘原判決不當 云云。經查為無理由，業如前述，被告之上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 蔡守訓
法 官 許必奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊品璇
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
第231條 （圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，
處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。