臺灣高等法院刑事判決 101年度上更(一)字第123號
上 訴 人
即 被 告 許自勳
選任辯護人 林帥孝律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方法院99
年度訴字第2707號，中華民國100年5月24日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第12427號、第20406號
），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第1次發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決關於許自勳對於主管事務圖利罪、公務員假藉職務上之機會行使偽造私文書罪暨其定應執行刑部分，均撤銷。許自勳犯對主管事務圖利罪，累犯，處有期徒刑壹年伍月，褫奪公權貳年。又犯公務員假藉職務上之機會行使變造公文書罪，累犯，處有期徒刑壹年叄月，應執行有期徒刑貳年，褫奪公權貳年。
事 實
一、許自勳前因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經台灣板 橋地方法院以95年簡字第3216號判處有期徒刑3月確定，於 民國（下同）95年9月21日（原審誤載為95年7月26日）易科 罰金執行完畢。其為臺北縣政府警察局（現改制為新北市政 府警察局，以下同）海山分局交通分隊警員，負責處理交通 勤務，依警察法第9條之規定，發布警察命令、違警處分、 協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕、行政執行、 使用警械、有關警察業務之保安、正俗、交通、衛生、消防 、救災、營業建築、市容整理、戶口查察、外事處理及其他 應執行法令事項均為其法定職權，為依據法令服務於地方自 治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。二、緣蘇國忠（其被訴共同行使登載不實公文書罪部分業經本院 判決無罪確定）於98年9月9日16時許，在臺北縣板橋市（現 改制為新北市板橋區，以下同）長江路之某卡拉OK店飲用酒 類，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟仍駕駛車號 1897-DY號自小客車，欲返回其位於臺北縣中和市（現改制 為新北市中和區）住處，於同日18時30分許，行經台北縣板 橋市區○路○○○路之交岔路口，因酒後注意力降低，煞車 不及而追撞前方停等紅燈，由林羿帆所騎乘搭載曾筱涵之車 號CRX-051號重型機車，致林羿帆、曾筱涵人車倒地並受傷 （蘇國忠所犯不能安全駕駛動力交通工具罪部分，業經原審 判處有期徒刑3月確定；所涉過失傷害罪，未據告訴）。許 自勳據報到場處理，於呼叫救護車將曾筱涵載往板橋市中興
醫院急救後，即偕同蘇國忠、林羿帆前往該醫院，並於同日 19時9分、11分許，基於開始偵查犯罪之意思，在前開醫院 內分別對林羿帆、蘇國忠施以呼氣中酒精濃度測試，結果林 羿帆呼氣中並無酒精濃度（測試結果為0.00MG/L）；蘇國忠 呼氣所含酒精濃度則高達每公升0.88毫克（0.88MG/L），遠 超過道路交通安全規則第114條第2款所定飲用酒類後吐氣所 含酒精濃度超過0.25毫克不得駕車之法律所授權制定之法規 命令，且無道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第12 條所列各款之情形，依道路交通管理處罰條例第35條第1項 第1款之法律規定及道路交通管理事件統一裁罰基準及處理 細則第6條第2項、第11條第1項第1款之法律所授權之法規命 令，就前開主管業務，查獲違反道路交通管理之行為者，應 本於職權舉發或處理之，亦即應填製舉發違反道路交通管理 事件通知單交付該駕駛人或行為人簽名或蓋章收受之，定製 單舉發裁罰，且依上開車禍情形及酒精濃度測試之結果，蘇 國忠亦為涉犯刑法第185條之3公共危險罪嫌之現行犯，依刑 事訴訟法第231條第2項之規定，其知有犯罪嫌疑者，應即開 始調查並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官並應予 以逮捕、製作筆錄且製作刑法第185條之3案件測試觀察紀錄 表及汽車駕駛人酒後生理協調平衡檢測紀錄表等後移送臺灣 板橋地方法院檢察署。許自勳本於前開偵查作為後遂以蘇國 忠涉犯公共危險罪，請其至海山分局交通分隊，林羿帆、曾 筱涵亦隨同前往洽談上開交通事故和解事宜。
三、蘇國忠於經海山分局交通分隊通知前來之台北縣板橋市公所 調解委員會（已改制為新北市板橋區調解委員會，以下同） 調解委員蔡居福居中協調，與林羿帆、曾筱涵達成調解後， 因現金不足，致電劉政岳請其前來借款，許自勳因劉政岳抵 達交通分隊後，提及蘇國忠退休前曾與海山分局偵查隊小隊 長劉政岳共事，且雙方已和解，明知依前開事實欄第二項所 示之法律及法律所授權之法規命令，本案應就蘇國忠為制單 舉發，且其身為司法警察，依警察法第9條第3款、第4款、 第8款之規定有協助偵查犯罪、執行扣押、逮捕及依道路交 通管理處罰條例第7條第1項之規定執行交通管理稽查、違規 紀錄之職權，就本案之製單舉發及移送偵查為其主管事務， 詎竟基於違背前開法律及法律所授權之法規命令，而對於主 管之事務，圖利他人、隱匿關係他人刑事被告案件證據及明 知不實事項，而登載於職務上所掌公文書之犯意，在交通分 隊內，將對蘇國忠所實施，測定值為0.88MG/L之酒精濃度測 定表（編號126）交予不知情之林羿帆，林羿帆未予細看即 在其上按捺指印，另由許自勳並在該測定表之牌照欄位填寫
「自行車」；並將對林羿帆實施測定值為0.00MG/L之酒精濃 度測定表（編號127）交由已酒醉而不知情之蘇國忠簽署後 ，由許自勳在該張測定表之牌照欄位填寫「1897 -DY」，並 將該2張內容不實之酒精濃度測定表黏貼在其職務上所掌管 之酒精濃度測定值列印單登記簿，以前開方式將內容不實之 事項登載於公文書上，而隱匿關係他人刑事被告案件之證據 ，並在其上均註明「無告發」後，置於檔案櫃內，足以生損 害於林羿帆、蘇國忠，暨交通監理機關處理交通違規案件及 司法機關偵辦刑事案件之正確性。且因其未依前開規定對蘇 國忠製單舉發裁罰，致蘇國忠獲取免於期限內自動繳納新台 幣（下同）49,500元行政裁罰之不法利益；且亦未因蘇國忠 係刑法第185條之3公共危險罪之現行犯予以逮捕移送，逕讓 蘇國忠步出海山分局交通分隊，而免受刑事追訴。四、台北縣板橋市公所調解委員會於98年9月10日將蘇國忠與林 羿帆、曾筱涵因前開車禍資料進行調解之調解筆錄影本，送 至海山分局交通分隊予許自勳收執。海山分局督察組於99年 間某日接獲檢舉，旋調閱本案酒精濃度測定之資料，並命許 自勳提出上揭事故調解筆錄影本。許自勳恐該調解筆錄影本 有關林羿帆騎乘「CRX-051號普重機後載曾筱涵」之記載引 起其主管質疑，竟利用其因承辦前述案件執有上揭調解筆錄 影本之機會，另基於行使變造公文書之犯意，將該調解筆錄 影本上開記載林羿帆騎乘「普重機」之記載塗改為林羿帆騎 乘「腳踏車」之方式變造前開授權公務員依法制作之公文書 ，於99年3月間某日將前開變造完成之公文書提交予海山分 局督察組人員，而為行使，足以生損害於台北縣板橋市公所 調解委員會、海山分局、林羿帆、曾筱涵、蘇國忠，嗣經海 山分局向板橋市公所調解委員會調閱相關調解筆錄，並詢問 蘇國忠、林羿帆等人，始悉上情。
五、案經臺北縣政府警察局海山分局移送暨臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、本案審理範圍
上訴人即被告許自勳就原審判決部分全部聲明上訴，除被告許 自勳被訴縱放人犯部分業經本院上訴審判決撤銷（訴外裁判） ，其餘上訴部分均為本案審理範圍。
乙、本案證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人
向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之 外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力 干擾等，以為判斷之依據。從而，共同被告即證人蘇國忠、 證人蔡居福、曾筱函、林羿帆、王明清、劉忠慶、廖信凱、 劉政岳於檢察官檢察官訊問時，以證人之身分陳述，經告以 具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於 負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實 性，又無受其他不當外力干擾之情形，依上揭說明，其於偵 查中之證言，自具有證據能力，依刑事訴訟法第159條之1第 2項之規定，得為證據。又證人劉政岳業經本院上訴審以證 人之身分傳喚到庭，給予被告對質詰問權，而證人蘇國忠、 蔡居福、曾筱函、林羿帆、王明清、劉忠慶、廖信凱雖未經 法院傳喚到庭，惟該等證人業經檢察官、被告及其選任辯護 人於本院更一審準備程序進行中陳明不聲請傳喚並捨棄其交 互詰問之權利，調查證據均已完足。
二、判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（ 含書面供述），檢察官、被告及被告之選任辯護人於本院準 備程序中表示同意均有證據能力或不爭執該證據能力（見本 院更一審卷第18頁背面、19頁），且於言詞辯論終結前亦未 聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法 取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作 為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為 證據。
三、本案引用之法務部調查局鑑定書，為原審囑託上開鑑定機關 為鑑定所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項 及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞 法則之例外，自得作為證據。
四、其餘本院所引非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護 人亦均不爭執證據能力，且均無違反法定程序取得之情形， 自亦有證據能力。
丙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告許自勳（以下均稱被告）對於其將同案被 告蘇國忠（以下均稱蘇國忠）之酒精濃度測定表（編號126 ）交予林羿帆捺印並在其上登載「自行車」三字，再將2張 內容不實之酒精濃度測定表黏貼在其職務上所掌管之酒精濃 度測定值列印單登記簿上，因而圖利蘇國忠等情坦承不諱， 惟對於是否塗改前開調解筆錄乙節為前後不同之供述，雖其 於本院仍陳明就被訴事實全部認罪，並於審判長就被訴事實 訊問時對所有被訴事實均無意見，然就檢察官詢問伊「調解 筆錄是否你改的？」等語時，再辯稱：調解筆錄是在伊拿到 時就已改為「腳踏車」，並不是伊變造的云云，惟查：本案 被告就上開調解筆錄係伊變造乙節，已於本院上訴審坦承「 我有更改調解筆錄影本更改成腳踏車」等語不諱（見本院上 訴審卷第104頁反面），核與曾筱涵於偵查時之證述：伊有 蓋2份調解筆錄，格式都一樣，說叫伊在同一位置上蓋章， 伊沒有注意看文件，但如果上面寫腳踏車伊不會蓋章等語（ 見12427號偵卷第88頁）、證人蔡居福於偵訊中證稱：腳踏 車非伊筆跡，其他都是，調解之後會留一份放在承辦員警的 抽屜，也許其中有人去塗改，正本是寫重機，影本被塗改等 語（見同上卷第89頁）及證人廖信凱於偵查中證稱：其有此 份調解筆錄（指經變造之調解筆錄）是被告提供的等語（同 上卷第89頁）相符，復有台北縣板橋市公所99年3月16日北 縣板民字第0990018136號函檢送之98年刑調字第2860號臺北 縣板橋市調解委員會調解筆錄、調解轉介單、聲請調解書各 乙份、被告許自勳變造之台北縣板橋市調解委員會調解筆錄 影本在卷可稽（12427號偵卷第20、28、29、31、34、38 頁 ），堪認被告確於不詳時點將其公務上持有之調解筆錄影本 以塗改之方式變造部分內容（將重機車塗改為腳踏車）之本 院上訴審之自白，與事實相符，上開經變造之調解筆錄於被 告持有後始遭變造，於被告交付海山分局督察組時已遭變造 ，衡諸被告有故意將前開編號126號之酒測單不實登載為「 自行車」之之前行為，變造該調解筆錄足以掩飾其前開非行 ，其於本院翻異前詞否認塗改上開調解筆錄云云，不足採信 ，其餘被告於本院自白部分除經上開證人於警詢、偵查中證 述明確外（證人曾筱涵警詢中之證詞詳如偵查卷第15-17頁 、偵訊中之證詞詳如偵查卷第87-88頁；證人蔡居福於警詢 中之證詞詳如偵查卷第11-12頁；偵訊中之證詞詳如偵查卷 第88-89頁、證人廖信凱於偵查中之證詞詳如偵查卷第89頁 ），另經證人林羿帆於警詢、偵查中證述明確（見同上卷第 18-19頁、68至70頁）、證人蘇國忠於警詢、偵查中證述明 確（見同上卷第13-14頁、89-91頁）、證人劉忠慶於偵查中
證述明確（見同上卷第81-82頁）、劉政岳於偵查中及本院 上訴審證述明確（見同上卷第108-109頁本院上訴審第89頁 ），且有前述編號126、127酒精濃度測定表之酒精濃度測定 值列印單登記簿影本、台北縣警察局員警出入及領用槍彈無 線電登記簿、台北縣警察局海山分局交通分隊勤務分配表在 卷可稽（12427號偵卷第20、28、29、31、34、38、35、36 頁），堪認被告之自白部分，亦與事實相符。
二、被告於本院審理時就本院提示蘇國忠之筆錄時，表示意見為 ：編號127酒精濃度測定表之簽名確係蘇國忠親自簽名等語 ，經查編號127酒精濃度測定表上「蘇國忠」之簽名雖經原 審囑託法務部調查局鑑定，經該局以歸納分析、特徵比對方 式鑑定結果，該測定表上「蘇國忠」之簽名與前述被告蘇國 忠其餘親筆簽名資料之筆跡筆畫特徵不同，此有法務部調查 局100年2月8日調科貳字第10000041850號鑑定書在卷可參（ 原審卷第83-84頁），並據鑑定人曾綺麗到庭陳稱：伊鑑定 筆跡時已排除該字跡有前述筆劃潦草、僵硬滯澀，或書寫緩 慢有被模仿做作之虞等語明確，然依前開鑑定人證稱：書寫 者若飲用酒類達一定程度時，是可能會影響他平常書寫筆跡 的特性；酒測值達0.88 MG/L之人是有可能寫出如編號127酒 精濃度測定表上「蘇國忠」簽名之字跡等語（見本院上訴審 卷第99、100頁），是依前開鑑定結果及鑑定人曾綺麗之證 述，再酌以證人林羿帆於偵訊中證稱：蘇國忠案發時眼神渙 散、講話重複等語（見偵字12427號偵查卷69頁），不能排 除同案被告蘇國忠因酒醉之影響，而簽署與其平常書寫筆跡 的特性不同之簽名字跡，復參酌被告蘇國忠於偵查中及原審 審理時均坦承於案發後伊確有在酒精濃度測試單上面簽名等 語（見同上偵查卷第91頁、原審卷第28頁反面），再本案被 告於案件偵查中既有迴護同案被告蘇國忠之情形，衡情亦無 刻意不讓蘇國忠在酒測單上簽名而需另行偽造蘇國忠署押之 必要，據此本院認編號127的酒測單確係被告蘇國忠所簽名 ，至於鑑定結果筆劃特徵與被告蘇國忠庭寫筆跡及金融單位 留存之印鑑卡上原本筆跡不同，應係蘇國忠受酒精影響致其 簽名方式與平常不同，尚難執此認定該簽名非蘇國忠所為並 進而認定被告許自勳有偽造署押之情形。
三、再查，蘇國忠於上揭時地經呼氣酒精濃度測試結果，其呼氣 中酒精濃度達每公升0.88毫克，依道路交通管理處罰條例第 35條第1項第1款及違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處 理細則，蘇國忠此項違規事實，於期限內繳納應受行政裁罰 49,500元，此為職司交通違規舉發之被告許自勳所明知，竟 以登載不實事項於公文書之方式，隱匿刑事被告案件之證據
，未予舉發放任蘇國忠離去，其對於蘇國忠因此得免受行政 裁罰之不法利益49,500元自屬明知，其主觀上有圖利之故意 ，至為灼然。被告許自勳於蘇國忠酒駕肇事當時，未依法製 單舉發，並任令其離去，且迄至本案查獲前，本案已依道路 交通管理處罰條例第90條之規定逾3個月不得舉發，因而使 蘇國忠獲取免於期限內自動繳納上開行政罰鍰之不法利益， 是本案蘇國忠在其公共危險案件判決確定前確已因被告未為 舉發之行為終局獲得前開未為舉發而生之不法利益，不受其 嗣後酒後駕車肇事所犯公共危險罪之刑事判決結果影響，至 為灼然。另依道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款、第 24 條第1項第2款規定，蘇國忠上開違規行為，雖應受吊扣 駕照、接受道路交通講習等處分，然按貪污治罪條例所規定 圖利罪之成立，其圖得之利益均須可轉換為財產上之不法利 益，並可計算其數額，始與法意相符。而上開中扣駕駛執照 及接受講習之行政處分均無法轉換為財產上之利益，自無法 併入被告許自勳所圖得不法利益之總額，亦即吊扣駕照、接 受道路交通講習之處分，並不該當於圖利罪之不法利益，附 此敘明。
四、又被告以移花接木之方式制作酒精濃度測定值紀錄，並將之 黏貼登載於其職務上所掌管之酒精濃度測定值列印單登記簿 上，使人誤為林羿帆飲酒後騎用自行車，並使蘇國忠卸免交 通違規裁罰及刑事追訴，自足以生損害於林羿帆，暨交通監 理機關處理交通違規案件及司法機關偵辦刑事案件之正確性 ，其因前開不實登載公文書，亦足使不知情之蘇國忠受有偽 造文書之刑事追訴之虞（同案被告蘇國忠確因而受有共同行 使登載不實公文書之刑事追訴）。又其變造調解筆錄影本並 持交海山分局以行使之行為，使該調解筆錄內容之真實性受 質疑，自足生損害於制作筆錄之台北縣板橋市公所調解委員 會、調解筆錄存附於檔案資料之海山分局及該筆錄制作內容 實際所影響到之當事人即林羿帆、曾筱涵、蘇國忠3人甚明 。
五、綜上所述，被告許自勳上開犯行罪證明確，應依法論科。六、論罪及刑之加重減輕：
㈠被告於案發時任職於台北縣政府警察局海山分局警員，負責 交通勤務案件，為依法令服務於地方自治團體而具備法定職 務之公務員，業經被告許自勳自承在卷，其依前開犯罪事實 欄三所示之警察法之規定，本案應予舉發並移送偵辦係其主 管事務，而依犯罪事實欄二所示之法律及法律所授權之法規 命令，本件車禍案未予舉發及移送偵辦，係違背前開法律及 法律所授權之命令，再查本件車禍案件固載明「無告發」，
然被告既到場處理車禍並實施酒測，自屬合理懷疑本案為刑 事犯罪案件，並依其實施酒測之作為認已實施偵查作為，是 以本案之酒精濃度測定資料自屬關於他人刑事案件之證據資 料，應依犯罪事實欄二所示之法律及法律所授權之法規命令 之規定據實製作交通違規紀錄、舉發交通違規案件並依法依 刑事案件移送，且前開執行事項係其主管之事務，竟基於違 背上開法律及法律授權之命令以圖利他人、隱匿關係他人刑 事案件之證據、登載不實公文書之犯意，以製作不實之交通 違規紀錄之方式，隱匿關係他人刑事案件之證據並圖利他人 ，核其犯罪事實欄三所為係犯刑法第213條登載不實公文書 罪、同法第165條隱匿刑事證據罪、貪污治罪條例第6條第1 項第4款對於主管事務圖利罪。被告為公務員假借職務上之 機會犯上開刑法第165條之罪，應依刑法第134條規定加重其 刑。被告明知不實而登載於公文書之犯行，某部分係利用不 知情之林羿帆按捺指印及不知情之蘇國忠簽名而為，此部分 屬間接正犯。再查本案被告許自勳前開登載不實公文書罪、 隱匿刑事證據罪及圖利罪，本諸同一圖利他人之目的，且依 其行為實施之前後過程觀之，客觀上前一登載不實公文書之 犯行實施完成時，隱匿刑事證據及圖利犯行亦同時完成，實 施之構成要件行為重疊而不可分割，且犯意亦顯不可分，應 認係以一行為（登載不實於公文書同時隱匿關係他人刑事證 據並圖利他人）同時犯上開3罪，為想像競合犯，應依刑法 第55條之規定，從一重論以貪污治罪條例第6條第1項第4款 對於主管事務圖利罪。公訴人認上開各罪應分論併罰，尚有 誤會。另本案並無積極證據證明同案被告蘇國忠就前開犯行 有犯意聯絡與行為分擔（蘇國忠此部分之被訴部分，業經判 處無罪確定），公訴人認被告許自勳所犯登載不實公文罪， 與被告蘇國忠有共犯關係，亦有未洽。再查本案被告係以交 通違規紀錄登載不實之方式使蘇國忠免於當場被舉發、移送 ，其將刑事案件被告之證據（即編號126號酒精濃度測條） 交由不知情之林羿帆按捺指印，作為不實登載公文書之一部 分，且在其上故意登載林羿帆騎乘「自行車」之方式及將對 林羿帆實施酒測之結果交由蘇國忠簽署之方式隱匿關係蘇國 忠刑事案件之證據，亦即以前開登載不實之方式即得以隱匿 蘇國忠酒精測試結果之刑事證據，不因其未實際將編號126 之測條藏匿於某處讓人不易發覺而有異，且本案酒精濃度測 定單上之記載係被告以自己名義製作，內容固有不實，惟該 測定之結果原係空白未填載，並無證據證明有何遭被告或他 人「變造」之作為，亦即並無證據證明被告有「變造」刑事 證據之行為，公訴人認被告前開登載不實之作為係「變造」
關係他人刑事被告之證據，併有未洽。
㈡按公文書，謂公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3項 訂有明文。又刑法第10條第2項規定「稱公務員者，謂下列 人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務而具有法 定職務權限者」，再按鄉鎮市調解條例第1條規定，鄉、鎮 、市應設調解委員會（以下稱調解委員會），辦理民事、告 訴乃論之刑事調解事件，關於調解委員會委員之資格、聘任 、解聘、迴避、職權及聲請調解、進行調解程序、調解書之 製作、審核、送達、調解成立不成立之法律效果等事項，同 條例均有明文規定，是調解委員就進行調解之公共事務之範 圍內，自屬依前開法令從事公共事務而具備法定職務權限之 人，核與前開刑法第10條第2項後段之授權公務員要件相符 ，其所制成之調解筆錄自屬公文書，是被告許自勳犯罪事實 欄四所為，係犯刑法第216條、第211條行使變造公文書罪。 其變造公文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論 罪。被告許自勳為公務員假借職務上之機會犯上開刑法第 216條、第211條之罪，應依刑法第134條規定加重其刑。又 此部分被告顯係基於隱匿自己犯罪之意思而為變造公文書 犯行，且鄉鎮市調解書錄本屬當事人民事協商之結果或表示 是否提出告訴之文書紀錄，該文書性質上並非關係他人刑事 案件之證據，是被告此部分變造之犯行，並未同時涉及刑法 第165條之罪，此部分檢察官並未指明調解筆錄之變造同時 涉及變造關係他人刑事證據罪（見起訴書第2頁第倒數第7行 ，並未記載基於變造他人刑事證據之故意），自無需就此部 分說明不另為無罪諭知之理由。惟起訴書論及「變造」刑事 證據罪，恐就此部分有混淆之虞，併此敘明。
㈢被告許自勳犯罪事實欄第四項之犯罪行為係因他人檢舉犯罪 事實三之相關行為，因而臨時起意而為，前後二犯行，犯意 自屬各別，且行為亦互異，自應分論併罰，被告及辯護人指 稱前開犯罪事實三及四之犯行應論以一罪，顯有誤會。 ㈣按所謂行使偽造之文書，乃依文書之用法，以之充作真正文 書而加以使用之意，故必須行為人就所偽造文書之內容向他 方有所主張，始足當之（最高法院72年台上字第4709號判例 參照）。查被告許自勳將登載內容不實之編號126、127酒精 濃度測定表，黏貼在其職務上所掌管之酒精濃度測定值列印 單登記簿上，註明「無告發」後，乃將之置於檔案櫃內等情 ，業據被告許自勳供明在卷（本院上訴審卷第65頁背面）， 尚難認被告許自勳有就該內容向他人有所主張之意，亦無證 據足認被告許自勳有起訴書所指將該登載不實之酒精濃度測
定值列印單登記簿，提出於海山分局交通主管而行使之行為 。公訴人起訴被告此部分有行使之犯行，而成立刑法第216 條、第213條之行使登載不實公文書罪，自有未洽，因此部 分倘成立犯罪，與本院論罪科刑（犯罪事實三）之各罪，有 裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈤又被告許自勳有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有 本院被告前案紀錄表存卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢 後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯， 各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又核被告許自勳 於已於偵查中自白其圖利犯行，此有其偵查訊問筆錄在卷可 參（偵卷第107-110頁），應依貪污治罪條例第8條第2項規 定減輕其刑；又其因犯罪所圖得蘇國忠之不法利益在50,000 元以下，且情節顯屬輕微，爰依同條例第12條第1項規定減 輕其刑。並依法先加後減，再遞減之。另雖被告許自勳犯刑 法第165條隱匿刑事證據罪，於同案被告蘇國忠刑事案件裁 判確定前自白，應依刑法第166條之規定減輕或免除其刑， 惟此部分因已從一重論以貪污治罪條例第6條第1項第4款之 圖利罪，其最低本刑亦未高於貪污治罪條例第6條第1項第4 款之最低本刑，就本案量刑不生影響。
七、撤銷改判之理由及量刑：
㈠原判決對被告許自勳上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。 惟查：⑴被告許自勳雖於其職務上所掌管之酒精濃度測定值 列印單登記簿，有上開登載不實公文書之犯行，惟其並未行 使，原審誤認其另犯行使罪，及認被告蘇國忠與被告許自勳 上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，亦有未合。⑵被告許自勳 係一行為，同時犯如事實欄所載之刑法第213條登載不實 公文書罪、同法第165條「隱匿」刑事證據罪、貪污治罪條 例第6條第1項第4款對於主管事務圖利罪，從一重論以貪污 治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務圖利罪；其如事實 欄之刑法第216條、第211條行使變造公文書罪，係因海山 分局督察室接獲檢舉，向其索取上開調解筆錄影本，被告許 自勳恐犯行遭發現，而另行起意為之，應與前述圖利罪分論 併罰。原審認被告許自勳，係一行為犯刑法第165條「變造 」刑事證據罪、貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事 務圖利罪，一行為犯行使登載不實公文書罪及行使變造私文 書罪，均有未洽。⑶鄉鎮市調解委員之調解事宜係依據鄉鎮 調解條例之規定而從事與公權力行使有關之公共事務，為具 備法定職務權限之授權公務員，其依法製作之調解筆錄自係 公文書，原審變更起訴法條就犯罪事實四之部分論以行使偽 造私文書罪，容有未洽。⑷犯罪事實三部分被告另涉犯刑法
第165條之隱匿他人刑事證據罪，原審未予論罪（見原審判 決書第10頁㈥），而犯罪事實四之部分，被告所變造之「調 解筆錄」係當事人成立民事和解之文書證據，並非關係他人 刑事被告案件之證據，且依被告變造之目的以觀，被告亦非 基於隱匿關係他人刑事證據之主觀犯意而為，應無刑法第 165條規定之適用，原審反論列此部分構成變造關係他人刑 事案件之證據罪（見原審判決書第11頁），且未說明何以此 部分係屬起訴效力所及而得以依法審判之範圍，是就此部分 其適用法律亦有違誤。⑸被告就業務登不實文書罪部分有部 分利用不知情之林羿帆、蘇國忠為之（即利用其為酒精測條 之錯誤簽署），為間接正犯，原審未予說明，同有未當。被 告許自勳上訴雖未述及前述理由，然原審判決既有上揭可議 之處，自應由將原判決關於許自勳部分及定應執行刑部分予 以撤銷。
㈡爰審酌被告許自勳身為警察人員，依法有維護社會治安及維 護道路交通安全之義務，竟因一念之差利用職權以以明知不 實事項登載交通違規紀錄之方式隱匿蘇國忠犯罪之證據，因 而圖利蘇國忠，復為使其前開圖利及登載不實公文書犯行不 致遭督察室發現再變造公文書以行使，嚴重違背官箴，惟念 及其犯罪之動機係迴護他人，犯後尚知坦承大部分犯罪，自 身並未獲得任何利益，圖利蘇國忠之情節尚稱輕微及素行、 犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就其所犯上開2罪，分 別量處如主文第2項所示之刑，另依法就圖利罪部分依貪污 治罪條例第17條之規定宣告褫奪公權2年併定應執行刑，至 編號126、127酒精濃度測定表，業已置於海山分局檔案櫃內 ，自非被告所有之物，又本案之調解筆錄本屬調解委員會交 付員警存檔用之公有財物，其變造犯行並不影響該文書之所 有權，依法自不得宣告沒收，均難認係被告許自勳所有之物 ，依法均無從諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第8條第2項、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第134條前段、第165條、第213條、第211條、第216條、第37條第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 王屏夏
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃郁珊
中 華 民 國 101 年 8 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第6條第1項第4款
有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。中華民國刑法第134條前段（公務員犯罪加重處罰之規定）公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第165條（湮滅刑事證據罪）
偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據，或使用偽造、變造之證據者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。中華民國刑法(94.02.02)第217條（偽造盜用印章印文或署押罪）
偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑。
盜用印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，亦同。中華民國刑法(94.02.02)第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑。