臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1337號
上 訴 人
即 被 告 鍾志立
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第1
468號，中華民國101年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園
地方法院檢察署100年度偵字第29997號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於鍾志立部分撤銷。
鍾志立犯如附表一所示之罪，均累犯，各處刑、沒收如附表一宣告刑欄所示。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案如附表二、三所示之物均沒收。
事 實
一、鍾志立（成年人）於民國91年間因妨害性自主等案件，經臺 灣新竹地方法院以92年度少連訴字第20號判決判處應執行有 期徒刑3年6月確定，於93年3月3日入監執行，於96年2 月13 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於96年8 月10日保護管 束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論。其竟仍 不知悛悔，與蕭英和、張傳武（上2 人業經原審判處罪刑確 定）、或併夥同行為時12歲以上、未滿18歲之黃姓少年（真 實姓名、年籍詳卷，黃姓少年由原審少年法庭另行審理中） 共同意圖為自己不法所有，並基於加重竊盜之犯意聯絡，分 別以如附表一所示之組成員為各加重竊盜行為（各次加重竊 盜之行為人、時間、地點、方式、被害人及遭竊之財物，均 詳如附表一所示）。嗣經警循線查獲，並於桃園縣楊梅市○ ○街71號處、暨車號V2-4688號自小客車內扣得如附表二、 附表三所示之物，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、查被告鍾志立經檢察官起訴及原審判決所犯條文，均不包 括刑法第321條第1項第3款攜帶兇器部分，而本院於101年 7 月23日審理期日於條文告知時未就上開條文說明。惟按 刑事訴訟法第95條第1款規定訊問被告前，有關罪名告知 ，及認罪名變更而應再告知之義務，旨在使被告獲悉其現 已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛在性事實）之 犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時提出有利之 證據。而本院於審理期日就事實訊問後，審判長即告知「 如果還有攜帶兇器，螺絲起子算是兇器...犯罪情節加重?
」等語，被告鍾志立則辯稱不知其他被告有破壞...如果 他們(指其他共犯)沒有剪等語(見本院卷第45頁)，是以本 院審理時形式上雖未明確告知被告新增之罪名，但實質上 形同業已告知，並予被告辯明之機會，當無妨礙被告行使 防禦權，自無違反上開正當法律程序之保障(最高法院101 年度台上3276號判決參照)，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條 之5分別定有明文。查檢察官、被告對於本判決下引之證 據，均表示同意作為證據（見本院卷第32反至33頁），本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，故揆諸前開規定，自均有證據能力。貳、實體事項
一、被告鍾志立犯如附表一所示加重竊盜之事實，業據其於警 、偵訊及法院審理時均坦承不諱（見偵字第29997號卷第 119- 120、135-136頁、原審卷第58反、62反頁、本院卷 第41反、43至44頁），核與同案被告蕭英和、張傳武於原 審審理時（見原審卷第59- 60、62反頁）、共犯黃姓少年 於警詢時（見他字第5831號卷第8、11、16-19、21-23頁 ）所供共同行竊之情節、及證人即被害人光星營區營產管 理人陳佩如於警、偵訊時所證該營區遭竊之情節（見偵字 第29997號卷第37-38、163-164頁）大致相符，並有桃園 縣政府警察局搜索扣押筆錄2份、及陸軍裝甲第542旅戰二 營列管光星營區營產遭竊檢討報告、通訊監察譯文表、環 太資源回收有限公司資源回收業者登記簿、大愛資源回收 有限公司資源回收業者登記簿各1份、刑案現場照片7幀在 卷（見偵字第29997號卷第48至64、175至177頁；他字第 5831號卷第42、63至105、111至114頁）、暨如附表二、 三所示之物扣案可稽，足認被告鍾志立上開自白，應與事 實相符，堪予採信。而⑴按刑法第321條第1項第2款所謂 毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言，與 「啟門入室」者有別；另所謂其他安全設備，係指門扇牆 垣以外之防閑設備而言，又該條項將「門扇」、「牆垣」 、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言
，應屬專指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言 ，所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念 足認防盜之一切設備而言，如電網、門鎖、以及窗戶等（ 最高法院55年台上字第547號判例、52年度台上字第711號 裁判、45年台上字第1443號判例、本院暨所屬法院72年度 法律座談會刑事類第28號研討結果、司法院（73）廳刑一 字第603號研究意見參照）。查證人即被害人國防部軍備 局之代理人雖於本院審理時供稱：鐵門旁邊有一個小門， 小門有用鐵絲網封住，當時有被剪開云云（見本院卷第43 頁），惟依被告於本院審理時乃指稱：因鐵絲有漏洞，鐵 門壞掉，伊等過去的時候，就可以進去營區等語（見本院 卷第42反至43頁），且徵以被告鍾志立、同案被告蕭英和 、張傳武、共犯黃姓少年於歷次審訊時均未曾供承其等有 破壞營區門口側門暨其附著之鐵絲網等情。而該營區管理 人、及巡視人員乃接獲憲兵隊通報後才知悉該營區營產被 竊乙情（參偵字第2999 7號卷第37反至38、163、175頁） ，對照本案被告鍾志立、與蕭英和、張傳武、黃姓少年等 人以2至4人組成員共同於100年5、6月間進入該營區行竊 之次數即高達5次，該營區管理人、巡視人員於此期間均 未能發現上開側門暨附著鐵絲網已遭人破壞入內行竊，堪 認巡視、檢查確均有未盡詳實之處，亦無法排除遭本案以 外之人破壞侵入行竊之可能，則本案既無法究明上開側門 暨其附著鐵絲網是何時、遭何人所破壞？基於罪疑利益歸 於被告之原則，自應為被告鍾志立有利之認定。另觀諸該 營區門口之側門暨附著鐵絲網（見他字第5831號卷第111 頁），應係門扇、牆垣以外之防閑設備，屬其他安全設備 ，則被告鍾志立等人既係從已遭破壞之側門暨其附著鐵絲 網啟門進入，而無毀損、或攀爬踰越之行為，自不該當此 加重條件。再者，該營區內之樓房門戶洞開（見他字第 5831 號卷第112-114頁），亦無證據證明被告鍾志立等人 有毀損、踰越門扇之情，自亦不該當之。⑵次按刑法第32 1條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器 竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客 觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之 兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為 已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院55 年台上字第547號、79年台上字第5253號判例意旨參照） 。查同案被告蕭英和雖於偵查中否認進入上開營區行竊有 持用工具（見偵字第29997號卷第91頁），然此與其於警 詢中（見偵字第29997號卷第7頁正反面）、及被告鍾志立
、同案被告張傳武、共犯黃姓少年在歷次審訊時均一致坦 承有由蕭英和攜帶扣案工具行竊等情（見偵字第29997號 卷第17、32、119-120、1 35頁、原審卷第58頁反面）不 符，即非可信。且對照附表一編號1所示竊盜犯行對應之 通訊監察譯文亦載稱：「A（即黃姓少年）:我要進去了。 B（即蕭英和）：阿利（即被告鍾志立）拿那個袋子要去 哪裡？A（即黃姓少年）:拿進去了」等語（參他字第5831 號卷第11、42頁），即與被告於原審審理時供稱：我都是 拿東西跟幫忙拿工具等語，即有相符處，益證被告鍾志立 等人行竊時確有裝包、攜帶扣案工具進入營區無訛。是稽 以本案所扣得如附表二、附表三編號1至編號12所示之物 ，均係質地堅硬且尖銳或鈍重之金屬器具，倘持以刺擊或 揮擊，在客觀上顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅 ，而具有危險性，其屬刑法第321條第1項第3款所定之兇 器，殆無疑問。至於被告於本院雖另辯稱：伊是事後才進 入，蕭英和及黃姓少年先進去的，且伊未分到錢云云。然 本件有攜帶兇器而犯竊盜犯行，已如前述，且被告與其他 共同正犯間，既係以完成本件犯行為其共同目的，彼此間 就該犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意 ，分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以 完成犯罪，故其各自分擔實行之行為應視為一整體合一觀 察，予以同一非難評價，對於因此所發生之全部結果，自 應同負其責。是其所辯，亦非可採。從而，本件事證明確 ，被告鍾志立有如附表一所示之加重竊盜犯行，俱堪予認 定，應依法論科。
二、論罪
㈠核被告鍾志立如附表一之3次竊行，均係犯刑法第321條第1 項第3款、第4款結夥三人攜帶凶器竊盜罪。公訴人指均應成 立刑法第321條第1項第2款、第4款之結夥三人毀越安全設備 竊盜罪，於法尚有未合。然因刑法第321條第1項各款係竊盜 罪之加重條件，公訴人雖引用同條項加重條件有誤，惟其加 重竊盜之罪名既無不同，尚無起訴法條變更問題。 ㈡被告鍾志立，與蕭英和、張傳武、黃姓少年就附表一編號1 所示犯行；與蕭英和、張傳武就附表一編號2、3所示犯行間 ，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢按「兒童及少年福利法」名稱已修正為「兒童及少年福利與 權益保障法」，並修正全文，於100 年11月30日公布，同年 12月2日施行，其中修正前兒童及少年福利法第70條第1項規 定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同 實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該
罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限 」，已修正為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項： 「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就 被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」， 除其法律名稱及條號修正外，僅於但書之「不在此限」修正 為「從其規定」，故僅為法律名稱變更，其加重要件及加重 刑度均未變更，自無庸依刑法第2條第1項為新舊法比較，應 逕適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 規定處斷。查被告鍾志立就附表一編號1 所示犯行，行為時 為已滿20歲之成年人，而共犯黃姓少年行為時為未滿18歲之 少年，有各該年籍資料附卷可稽，是被告鍾志立、與黃姓少 年共同實施如附表一編號1 所示加重竊盜犯行，應依兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項之規定，加重其刑。 ㈣又被告鍾志立有如事實欄一所載論罪科刑及執行完畢情形， 有本院被告前案紀錄表1份在卷供參，其受徒刑之執行完畢 後，再為本案如附表一所示之3次加重竊盜犯行，係於5年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條 第1項之規定各加重其刑，且附表一編號1部分併應遞加重之 。
㈤被告鍾志立就上開3 次加重竊盜罪間，犯意各別、行為互殊 ，應予分論併罰。
三、原審以被告鍾志立犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見 ，惟查①被告鍾志立如附表一所示之3次竊行，均應成立刑 法第321條第1項第3款、第4款結夥三人攜帶凶器竊盜罪，已 如前述，原審認均應成立刑法第321條第1項第2款、第4款結 夥三人踰越安全設備竊盜罪，於法即有未洽；②扣案附表二 、三所示之物漏未諭知沒收。是被告鍾志立上訴意旨請求從 輕量刑，雖為無理由，惟原判決既有上開可議，仍屬不可維 持，自應由本院將原判決關於被告鍾志立部分撤銷改判。又 原判決既適用法律有誤，本院量刑即無不利變更禁止原則之 適用。爰審酌被告鍾志立尚屬壯年，不思以正途獲取財物， 3次任意伺機竊取他人財物，顯見法治觀念薄弱，所為非是 ，惟考量其犯後能坦承犯行，尚見悔意，態度尚稱良好，兼 衡其犯罪動機、手段、犯罪所得、所生危害暨其等生活狀況 及智識程度等一切情狀，分別量處如附表一宣告刑欄所示之 刑，併定其應執行刑如主文第2項所示，以示懲儆。四、扣案如附表二、附表三所示之物，為被告蕭英和所有，業分 據被告蕭英和、證人鍾棟棠供、證述明確（見偵字第29997 號卷第6頁正反面、第24頁），且係供被告鍾志立等人犯如
附表一所示各竊盜犯行所用之物，亦如前述，自應依刑法第 38條第1項第2款規定均宣告沒收之。
五、又公訴人雖以被告鍾志立正值青壯年，未盡其力於正途，反 屢次為竊盜犯罪，顯見其有犯竊盜罪習慣，乃併予聲請於刑 之執行前令入勞動處所強制工作等語。惟按有犯罪之習慣或 因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所 ，強制工作，刑法第90條第1項定有明文。蓋保安處分係針 對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目 的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙 軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社 會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根 治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工 作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工 作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確 之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。而本保 安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人 所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未 來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危 險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的 。所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪以為日常之惰性行為 ，乃一種犯罪之習性，至所犯之罪名為何，是否同一，則非 所問（最高法院94年度台上字第6611號判決、94年度台上字 第6519號判決、91年度台上字第4625號判決意旨參照）。查 被告鍾志立犯本案加重竊盜犯行前，並無相類竊盜、搶奪、 強盜等財產犯罪，且考量其擇在廢棄營區行竊3次，犯罪手 段之嚴重性尚非重大，所竊取之財物價值亦非甚鉅，且於犯 罪後坦承犯行不諱，尚知悔悟，爰審酌被告鍾志立上開犯罪 情節，認判處如上所述之刑，應認足收遏止並矯治其犯罪行 為之效果，是本院參酌比例原則中之必要性原則及罪刑相當 性原則，認為被告鍾志立尚無諭知強制工作之必要，併此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第4款、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 6 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 李麗珠
法 官 洪于智
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 強梅芳
中 華 民 國 101 年 8 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表一
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│編號│行為人 │犯罪時間│犯罪地點 │犯罪方法 │被害人│ 宣告刑 │
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│1（ │蕭英和 │100 年6 │新竹縣新豐│蕭英和、張傳武、鍾志│國防部│鍾志立成年人│
│即原│鍾志立 │月21日凌│鄉○○路1 │立與黃姓少年共同攜帶│ │與少年共同犯│
│判決│張傳武 │晨3時許 │段196 之13│如附表二、三所示之物│ │攜帶凶器結夥│
│附表│黃姓少年│ │號對面之光│至上址陸軍裝甲第542 │ │三人竊盜罪，│
│一編│ │ │星營區 │旅戰二營所管理之光星│ │累犯，處有期│
│號7)│ │ │ │營區大門側門後，啟門│ │徒刑玖月，扣│
│ │ │ │ │進入營區內，以鉗子等│ │案如附表二、│
│ │ │ │ │工具竊取營區內鋁條、│ │三所示之物沒│
│ │ │ │ │電線與鐵塊等物。 │ │收。 │
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│2（ │蕭英和 │100 年5 │新竹縣新豐│蕭英和、張傳武、鍾志│國防部│鍾志立共同犯│
│即原│鍾志立 │月1 日至│鄉○○路1 │立共同攜帶如附表二、│ │攜帶凶器結夥│
│判決│張傳武 │同年6 月│段196 之13│三所示之物至上址陸軍│ │三人竊盜罪，│
│附表│ │30日間某│號對面之光│裝甲第542 旅戰二營所│ │累犯，處有期│
│一編│ │日夜間某│星營區 │管理之光星營區大門側│ │徒刑捌月，扣│
│號8)│ │時許 │ │門後，啟門進入營區內│ │案如附表二、│
│ │ │ │ │，以鉗子等工具竊取營│ │三所示之物沒│
│ │ │ │ │區內鋁條、電線與鐵塊│ │收。 │
│ │ │ │ │等物。 │ │ │
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│3（ │蕭英和 │100 年5 │新竹縣新豐│蕭英和、張傳武、鍾志│國防部│鍾志立共同犯│
│即原│鍾志立 │月1 日至│鄉○○路1 │立共同攜帶如附表二、│ │攜帶凶器結夥│
│判決│張傳武 │同年6 月│段196 之13│三所示之物至上址陸軍│ │三人竊盜罪，│
│附表│ │30日間某│號對面之光│裝甲第542 旅戰二營所│ │累犯，處有期│
│一編│ │日夜間某│星營區 │管理之光星營區大門側│ │徒刑捌月，扣│
│號9)│ │時許 │ │門後，啟門進入營區內│ │案如附表二、│
│ │ │ │ │，以鉗子等工具竊取營│ │三所示之物沒│
│ │ │ │ │區內鋁條、電線與鐵塊│ │收。 │
│ │ │ │ │等物。 │ │ │
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附表二 （於桃園縣楊梅市○○街71號內查扣）┌──┬──────┬──┬───┬─────┐
│編號│名稱 │數量│所有人│備註 │
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│1 │破壞剪 │2支 │蕭英和│屬於兇器 │
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│2 │鯉魚鉗 │1支 │蕭英和│屬於兇器 │
├──┼──────┼──┼───┼─────┤
│3 │老虎鉗 │1支 │蕭英和│屬於兇器 │
├──┼──────┼──┼───┼─────┤
│4 │尖嘴鉗 │1支 │蕭英和│屬於兇器 │
├──┼──────┼──┼───┼─────┤
│5 │剪刀 │1支 │蕭英和│屬於兇器 │
├──┼──────┼──┼───┼─────┤
│6 │鐵鎚 │1支 │蕭英和│屬於兇器 │
├──┼──────┼──┼───┼─────┤
│7 │鑿子 │2支 │蕭英和│屬於兇器 │
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附表三（於桃園縣楊梅市○○街71號前車號V2-4688 號自小客車內查扣）
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│編號│名稱 │數量│所有人│備註 │
├──┼──────┼──┼───┼─────┤
│1 │活動板手 │3支 │蕭英和│屬於兇器 │
├──┼──────┼──┼───┼─────┤
│2 │鐵鎚 │1支 │蕭英和│屬於兇器 │
├──┼──────┼──┼───┼─────┤
│3 │老虎鉗 │1支 │蕭英和│屬於兇器 │
├──┼──────┼──┼───┼─────┤
│4 │T型板手 │1支 │蕭英和│屬於兇器 │
├──┼──────┼──┼───┼─────┤
│5 │十字起子 │4支 │蕭英和│屬於兇器 │
├──┼──────┼──┼───┼─────┤
│6 │板手 │2支 │蕭英和│屬於兇器 │
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│7 │工具背包 │1個 │蕭英和│屬於兇器 │
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│8 │螺絲起子 │3支 │蕭英和│屬於兇器 │
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│9 │美工刀 │4支 │蕭英和│屬於兇器 │
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│10 │鐵鍬 │1支 │蕭英和│屬於兇器 │
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│11 │油壓剪 │2支 │蕭英和│屬於兇器 │
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│12 │美工刀片 │6片 │蕭英和│屬於兇器 │
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│13 │綿質手套 │3副 │蕭英和│ │
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