臺灣高等法院刑事判決 101 年度上易字第1134號
上 訴 人
即 被 告 林順清
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第
1454號，中華民國101年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方法院檢察署100年度偵字第21465號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於林順清部分撤銷。
林順清共同攜帶兇器、踰越牆垣竊盜，累犯，處有期徒刑壹年捌月。
事 實
一、林順清前於民國94年間因贓物案件，經臺灣桃園地方法院以 94年桃簡字第1730號判決判處有期徒刑3月確定，於94年12 月7日易科罰金執行完畢，復因行使偽造私文書案件，經臺 灣桃園地方法院判處有期徒刑4月確定，於94年12月22日易 科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，復與劉明坤(所犯加重 竊盜部分罪行，業經判處有期徒刑一年確定)共同基於為自 己不法所有之竊盜犯意聯絡，於99年（起訴書誤載為100年 ，經公訴檢察官當庭更正）5月1日凌晨0時8分許，前往址設 桃園縣大園鄉○○路199號之振穩交通股份有限公司（負責 人林振容，下稱振穩公司），由林順清攀爬踰越振穩公司外 圍圍牆之牆垣後，開啟圍牆後門供劉明坤入內，渠等進入振 穩公司辦公室後（以上侵入他人建築物部分，均未據告訴） ，持客觀上具有殺傷力足供兇器使用之鐵條及L型三角鐵撬 開辦公室內可移動之保險箱、辦公桌抽屜（毀損部分均未據 告訴）物色財物，竊得新臺幣（下同）約39萬元現金、撲滿 內之硬幣數萬元、茶葉6斤、連結車回數票150張及後院內之 紅酒1箱等物得逞。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹：程序部分(證據能力之說明)：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明
異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明 確。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，檢察 官、被告於本院準備程序、審判期日均對其證據能力不爭執 ，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據應屬適當，故上開證據資料均有證據能力。二、本院下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於 本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄 本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據 及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第 159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據 能力。
貳：實體部分：
一、訊據上訴人即被告(下稱被告)林順清矢口否認有竊盜犯行， 辯稱：伊根本未到犯罪現場，對於本件竊盜案全不知情；伊 雖然是劉明坤認識多年的朋友，然彼等於案發前三年並未見 面，且其手腳因受傷緣故，根本無法翻牆作案，伊與劉明坤 道不同，完全搭不在一起，故劉明坤對其所為指控，不足採 信，本案伊係遭人精細設計，故入於罪，伊懷疑係劉明坤找 人將伊之煙蒂丟於案發現場，其若是抽煙要爬牆，一定會將 煙蒂丟在圍牆外，不會丟在圍牆內云云。經查： ㈠上揭犯罪事實業經原審同案被告劉明坤於警詢、偵查及原審 審理時坦承不諱，核與證人即被害人林振容指述其失竊情節 及財物損失內容相符（見偵查卷第18、19頁），而案發現場 確曾遭人侵入及搜刮財物等情，並有現場照片暨監視錄影帶 翻拍照片在卷可佐（見偵查卷第20頁、第23至38頁、第39至 44 頁 ）。又案發現場桌球室門口地面採得之檳榔渣及圍牆 後門入口內草皮所採得之煙蒂，經送鑑定結果，分別與原審 同案被告劉明坤、被告林清順之DNA型別相符，有證人即採 證警務員蔡世國於原審結證在卷，亦有前開蔡世國所製作之 現場勘查報告及內政部警政署刑事警察局99年6月24日、100 年9月30日鑑定書各1份附卷可查（見原審100年度易字第145 4號卷第48至49頁；偵查卷第20至22頁、第76頁），足認同 案被告劉明坤之上開任意性自白與事實相符。
㈡被告林順清雖以前詞置辯，惟查：
⑴證人即同案被告劉明坤業於偵查中及原審審理中分別證述被 告林順清與其共同參與本件竊盜之細節甚詳，且內容一致， 無前後矛盾之情形。又被告林順清與同案被告劉明坤二人間 係認識30餘年之朋友，此經被告林順清於本院準備程序及原
審審理時所自承。被告林順清雖於警詢時稱約96年間因金錢 糾紛未再聯絡(見偵查卷第10頁反面)，嗣於本院準備程序中 陳稱其與同案被告劉明坤已三年沒見面，惟同日庭訊即改稱 ：最後一次(見面)應該是在98年見面，劉明坤的姪兒在其開 的理髮店的對面開機車行，劉明坤會去找他姪兒云云(見本 院101年6月6日準備程序筆錄)，顯見被告林順清與劉明坤平 日並非全無聯繫，被告林順清辯稱已多年未見劉明坤，急於 切割其與被告劉明坤之關係，為圖卸之舉。此外，被告雖於 警詢中辯稱被告劉明坤積欠伊債務，與伊有仇隙云云，然其 於原審審理中經檢察官訊問是否與劉明坤有債務糾紛時，卻 又稱渠等沒有糾紛或債務關係，也沒有打架，只因近幾年理 念不合而不對盤，互不往來等語(見原審100年度易字第1454 號卷第53頁)，嗣於本院準備程序時提出同案被告劉明坤於 95年10月31日向其借款6萬元之借款契約一份，並表示其找 了很久，在家裡翻箱倒櫃才找出這張借款契約云云。被告林 順清就其與同案劉明坤有何債務糾紛或私人恩怨一節，前後 所供矛盾，且其若與同案被告劉明坤確有上開借款關係存在 ，何以於偵審中未提出該張借款契約，遲至本院調查時始「 翻箱倒櫃」找出該紙不及Ａ4紙張大小一半之借款契約？且 若果該借款契約內容為真，依約同案被告劉明坤於95年11月 10日即已全額償還借款，被告林順清主張同案被告劉明坤與 其有債務糾紛，尚屬有疑。綜上，被告林順清與同案被告劉 明坤間既無證據證明有何深仇大恨，同案被告劉明坤實無動 機甘冒刑度較加重竊盜罪更重之偽證罪風險，誣陷被告林順 清入罪，更何況同案被告劉明坤對於全案已坦承不諱，亦無 將全案罪責推諉被告林順清之可能及必要。
⑵被告林順清居住於桃園地區，與案發地點有地緣關係，且案 發地點圍牆後門入口內草皮所採得之菸蒂，經送鑑定之結果 ，與被告林順清之DNA相符，更足認同案被告劉明坤供稱係 由被告林順清攀爬踰越振穩公司外圍圍牆之牆垣後，開啟圍 牆後門供劉明坤入內等語，所言非虛。被告林順清雖辯稱： 本案伊係遭人精細設計，故入於罪，伊懷疑係同案被告劉明 坤找人將伊之煙蒂丟於案發現場，其若是抽煙要爬牆，一定 會將煙蒂丟在圍牆外，不會丟在圍牆內云云，惟有關被告林 順清懷疑係劉明坤找人將其煙蒂丟於案發現場一節，係屬被 告林順清個人主觀之懷疑，並無證據以實其說，且若被告林 順清所指劉明坤嫁禍一節可信，則劉明坤當可將煙蒂放置於 案發現場明顯處(按劉明坤為警採集之檳榔渣係於案發現場 桌球室通往辦公室之地面上發現)，而非不易為人發現之「 圍牆後門入口草皮」內，若警務人員未發現圍牆後門入口草
皮內之微小煙蒂，被告林明清所指精細設計，故入於罪之行 為，豈非功虧一匱？至於抽煙者爬牆時係於何時丟棄煙蒂， 個人習慣及行為時狀況不同反應亦有所不同，被告林順清所 辯稱其若是抽煙要爬牆，一定會將煙蒂丟在圍牆外，不會丟 在圍牆內云云，亦無可採。
⑶至於被告林順清於審理中辯稱案發當時伊手腳都受傷，無法 翻牆作案，惟關於被告主張手腳受傷部分，於偵審中，並無 提出相關診斷證明或其他佐證證明其手腳是否如其所述無法 施力之情形，本院審理時被告林順清雖提出診斷證明書及照 片為證，惟該等診斷證明書係76年至78年間有關被告罹患心 血管疾病及高血壓之證明書，與手腳是否受傷並無關聯，至 於照片部分亦無法證明其手腳是否有如其所述無法施力之情 形，況本案案發地點之圍牆匪高，被告林順清手腳若曾受傷 ，在其他共犯之協助下，踰越牆垣亦非不可能，是其此部分 所辯，亦難憑採。
⑷被告林順清主張重為鑑定ＤＮＡ部分，迄本院審理終結前被 告無法提出合理資料或說明原鑑定報告有如何不可採之瑕疵 或有其他重新鑑定之必要，僅表示其當初以為是驗錯，後來 就懷疑是別人拿煙蒂去現場丟云云(見本院101年6月6日準備 程序筆錄)，是被告林順清徒憑猜測要求重新鑑定ＤＮＡ， 自難准許。
⑸另被告林順清提出臺灣桃園地方法院檢察署檢察官95年度偵 字第11396號不起訴書及臺灣桃園地方法院98年易字第481號 刑事判決，均難認與本案有關，尚不足為被告林順清有利之 認定，附此敘明。
⑹綜上所述，本件事證明確，被告林順清所辯不足採信，其犯 行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠被告林順清於本件犯行後，刑法第321條第1項業於100年1月 26日修正公布，於100年1月28日生效施行。按行為後法律有 變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項訂有明文 。修正前之刑法第321條第1項原規定：「犯竊盜罪而有左列 情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一、於夜間 侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。 二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇 器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水 災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。 」；而修正後刑法第321條第1項則規定：「犯竊盜罪而有下 列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新
臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、 船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全 設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上 而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六 、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟 、車、航空機內而犯之者。」，比較修正前後關於刑法第32 1條第1項之規定，修正後之刑法第321條第1項於第1款刪除 「於夜間」之文字；於第6款增加「在航空站或其他供水、 陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之文字，擴大加重竊 盜罪之適用範圍，使部分修正前原應適用普通竊盜罪論罪科 刑之情形，於修正後改論以加重竊盜罪論罪科刑，並增加得 併科罰金新臺幣10萬元之規定，解釋上自應以修正前之規定 對被告較有利，本件自應依刑法第2條第1項前段規定，適用 被告行為時之法律，即修正前刑法第321條第1項規定予以處 罰。
㈡按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪係以行為人攜 帶兇器竊盜為其加重條件，只要於竊盜時攜帶兇器，即構成 加重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜即屬 於加重條件，而不以取出兇器犯之為必要；且此所謂兇器， 其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體安全構成威 脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有 危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要 （最高法院94年度台上字第3149號判決、79年度台上字第52 53號判例意旨可資參照）。查被告林順清及同案被告劉明坤 持以行竊之鐵條及L型三角鐵等物，據同案被告劉明坤於原 審供稱係其二人於案發現場附近空地隨機撿拾，用以撬開保 險箱鎖頭，並非其等所有，因而未予扣案，而上開物品因屬 金屬材質，質地堅硬，客觀上顯然具有危險性，足以對人之 生命、身體、安全構成威脅，自為上開條文所稱之「兇器」 。又被告林順清係以翻越外圍牆之方式入內行竊，此亦為同 案被告劉明坤於原審審理時供陳彼等係由被告林順清爬過圍 牆入內後，打開後門，伊再進入，並未破壞該後門門鎖等語 明確。核被告林順清所為，係犯刑法第321條第1項第2款、 第3款之攜帶兇器、踰越牆垣竊盜罪。被告林順清與同案被 告劉明坤二人就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。
㈢又被告有犯罪事實欄所載犯罪科刑執行情形，此有本院被告 前案紀錄表1份在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後5年 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，自應依刑法第 47條第1項加重其刑。
㈣公訴意旨雖據證人即被害人林振容、證人即採證員警蔡世國 之證詞，認被告林順清等係破壞圍牆後門門鎖、拆卸紗窗並 結夥三人竊盜等語。惟查，被告劉明坤供稱：圍牆後門門鎖 並無上鎖，而桌球室紗窗亦非渠等所拆卸，且伊只有與劉明 坤共犯，並無第三名被告等語。且證人蔡世國證稱其並無扣 得遭到破壞後門鎖頭，亦無法判斷桌球室紗窗是否為被告所 拆卸，故此部分證據容有不足。而證人蔡世國根據現場鞋印 判斷行竊者有3人，然現場之鞋印來源有可能係公司人員或 接獲報案到場之員警所遺留，且卷附之監視錄影翻拍照片亦 無法看出有3名竊賊一同行竊，故此部分罪嫌亦容有合理懷 疑。惟檢察官認為此部分罪嫌與本件判決有罪之部分有實質 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至於本件被告縱撬開之 可移動式保險箱與抽屜之鎖頭，依司法院（72）廳刑一字第 177號等見解，亦不構成刑法第321條第1項2項之毀壞安全設 備竊盜之要件，併此敘明。
三、原審經審理結果，認被告林順清犯刑法第321條第1項第2款 、第3款之加重竊盜罪，罪證明確，而予科刑論罪，固非無 見。惟查：按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院 對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜 ，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情 狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並 賦予法院以裁量權，以求個案裁判之妥當性。又刑之量定， 固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之 行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配， 審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使 輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自 由裁量權之內部界限（最高法院96年度台上字第2357號、97 年度台上字第6874號判決意旨參照）。次按刑法上之共同正 犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，因 不法之連帶而應由正犯各負全部責任，惟於罪責評價時則應 審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕 重之標準，有其個別性；共同正犯間固非必須科以同一之刑 ，但個案裁量權之行使，應受比例原則及平等原則之拘束， 俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間之 量刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，當非持法之平，即難 謂為適法（最高法院101年度台上字第1242號判決意旨參照 ）。查被告林順清與同案被告劉明坤基於共同犯罪決意，為 本件竊盜之犯行，二人間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯，就本件犯罪擔負全部之責，已如前述。雖被告林 順清前有竊盜、贓物等前科，於本案構成累犯，而應依法加
重其刑之情形，但其二人於本案之分工無分軒輊，原審所量 處之刑度被告林順清與同案未構成累犯之劉明坤竟差距一倍 有餘，輕重相差懸殊，尚非持法之平，難稱妥適，被告林順 清上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上 開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告林順清 不思以正當手段謀生，竟竊取他人公司內財物，且本件竊得 之財物價值匪少，損害被害人權益，被告林順清虛詞狡辯， 未思悔改等情，並兼衡被告林順情犯罪之動機、目的、手段 、高中畢業智識程度、生活狀況及在本案中分工等一切情狀 ，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至於被告林順清 持以行竊之鐵條及L型三角鐵等物，係在案發現場附近拾獲 ，並非被告林順清及共犯所有，且未扣案，爰不宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第321條第1項第2款、第3款、刑法第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳鴻章
法 官 宋松璟
法 官 蘇素娥
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 戴伯勳
中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。