臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1050號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 張鴻翔
上列上訴人因被告賭博等案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國
101年2月16日更一審之第一審判決（100年度易更字第7號，起訴
案號：台灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第1476、2110號，曾
經原審以99年度審易字第671、672號判決後，經本院撤銷發回更
審），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張鴻翔係擔任新竹縣竹北市○○○街50 巷16弄15號之寬禾建築工地福利社及新竹縣竹北市○○○街 華爾道夫建設工地貨櫃福利社之負責人，明知未依電子遊戲 場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場 業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及供不特定人在公眾 得出入場所賭博財物之反覆、單一之犯意，未向主管機關新 竹縣政府辦理營利事業登記，即自民國98年12月23日起，在 上開公眾得出入之場所內，擺放如附表所示之賭博性電子遊 戲機，供不特定人把玩而經營電子遊戲場業，並以機臺輸贏 賠率，與不特定之賭客對賭財物。嗣於99年2月5日13時10分 許，為警在附表編號一之地址查獲，並扣得附表編號一所示 之賭博性電子遊戲機臺3臺（含IC板3片）及機臺內之賭資新 臺幣（下同） 1,030元；及於同日15時30分許，在附表編號 二所示之地址查獲，並扣得附表編號二所示之賭博性電子遊 戲機臺1臺（含IC板1片）及機臺內之賭資 680元，始悉上情 ，因認被告張鴻翔涉有刑法第266條第1項賭博、同法第 268 條意圖營利提供賭博場所、違反電子遊戲場業管理條例第22 條之非法營業罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據，最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816 號判例 可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據 或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而 得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是
否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使 無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據 法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度臺上字 第4986號判例意旨可資參照。另檢察官對於起訴之犯罪事實 ，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92 年度臺上字第128號判例意旨足資參照。
三、公訴人認被告張鴻翔涉有刑法第266條第1項賭博罪及違反電 子遊戲場業管理條例罪嫌，無非係以：㈠、被告張鴻翔於警 詢及偵查中之自白。㈡、證人林賢偉、曾雅萍於警詢中之證 述。㈢、新竹縣政府警察局竹北分局竹北派出所臨檢紀錄表 、刑事案件陳報單、扣押筆錄、代保管單各1份。㈣、新竹 縣政府警察局竹北分局竹北派出所扣押物品目錄表2份、現 場照片數張。㈤、扣案之「超級大舞臺小瑪莉變異體」、「 彩金大聯盟」、「超級大舞臺」、「滿貫大亨」機臺各1臺 （含IC板4片）、現金1,710元等為其主要論據。四、訊據被告張鴻翔於警詢、偵查中先坦白承認全部犯行，後堅 決否認有何涉犯賭博或違反電子遊戲場業管理條例之舉措， 其辯稱略以：所有的遊戲機臺都不是伊放置在各個工地的， 伊是被一個叫「黃經理」的人叫去頂替，而且證人林賢偉、 曾雅萍在警詢和審理所說的也都不一致，伊一開始單純只是 因為失業才會答應頂替，送監獄執行時也是害怕他們對伊家 人不利，才沒說實話，直到到北所執行時有同學叫伊不要懼 怕惡勢力，伊才下定決心說出實情等語。
五、經查：
（一）本案被告並非現場經查獲之現行犯，就其是否為本案之實 際負責人乙節，先為概括之自白，後隨即翻供否認犯行， 並堅稱伊只是頂替本案之人頭，是以本案現場查獲之受僱 人員之供述，爵為本案關鍵所在，茲就此部分證據力之說 明分論如下：
㈠證人林賢偉先於警詢中證稱：伊是在99年2月5日8時許 ，前往福利社當員工，以1天薪資800元計算，尚未領取 薪資，老闆是張鴻翔，伊不知道是何人擺設電玩設備。 因伊第1天上班，於早上8點上班開門時，就有擺設機臺 ，因為昨天是老闆張鴻翔外出，請伊幫忙顧店等語（見 1239號偵卷第12頁至第13頁）；於原審審理時則結證稱 ：伊受僱於張鴻翔，案發前就認識張鴻翔，多久前伊忘 記了，認識不久，伊查獲當天剛好沒事，接到張鴻翔打 電話給伊，張鴻翔叫伊去『華爾道夫建設工地』的貨櫃
福利社幫伊顧店，是大概中午接到電話，伊好像沒有講 薪水，就是幫忙而已，張鴻翔有說要給伊錢，伊在警察 局講的比較實在，伊現在看到筆錄想起來，張鴻翔是老 闆。伊早上8點去上班的時候，沒有遇到張鴻翔，張鴻 翔也沒有說請其顧店到何時，是伊打電話給張鴻翔的， 伊是看到應徵員工的廣告，伊直接去『華爾道夫建設工 地』貨櫃福利社，伊8點去福利社，沒有看到張鴻翔， 伊不知道究竟那個福利社到底是誰的，伊不認識張鴻翔 ，電話中那個人就說伊是張鴻翔等語（7號原審卷第77 頁背面至第81頁）。
㈡觀之證人林賢偉對於因何緣故至「華爾道夫建設工地」 福利社打工乙節，先是供稱在到系爭工地上班前就已認 識被告張鴻翔，事發當日中午接到被告電話說要外出， 所以基於朋友認識關係，臨時到該工地幫忙看店，後又 改稱是看到報紙上徵才廣告，以約定日薪800元之報酬 至該工地上班，而電話中之人自稱為「張鴻翔」，但事 實上證人林賢偉從未見過「張鴻翔」本人，也不認識被 告張鴻翔，是證人林賢偉前後所述不一，就其證述內容 是否可以盡信，自非無疑；又對於被告張鴻翔是否即為 「華爾道夫建設工地」負責人乙節，證人林賢偉先是斬 釘截鐵地證述被告張鴻翔即為該工地負責人，後又改稱 不知該福利社之營運係由何人管理收益，是證人林賢偉 前後所述歧異甚鉅，尤有甚者，一般人對於是基於情誼 幫忙友人看店或藉由應徵過程獲得工作機會、報酬之記 憶理當印象深刻，然證人林賢偉證述確是前後齪齬，可 知證人林賢偉上開證述顯違常情，是其於警詢中之供述 內容是否真實，自有可疑。而證人林賢偉於原審審理時 復供明其係因電話中之人自稱為張鴻翔才認為老闆就是 張鴻翔，尚難以其於原審之前開供述即認被告係本案電 玩店之負責人。
㈢證人曾雅萍於警詢中證稱：伊是在99年2月5日9時許， 前往福利社當店員，以每小時薪資100元計算，尚未領 薪資，老闆是張鴻翔，伊不知道隔間內有上記賭博電玩 ，是之前請朋友幫伊找工作，是伊留給老闆張鴻翔，而 張老闆今日上午7時30分許，以電話請伊去福利社顧店 ，當時老闆張鴻翔外出，請伊臨時幫他顧一店而已，沒 告知我隔壁小房間有電玩機臺等語（1476號偵卷第8頁 至第10頁）；於原審審理時改稱：伊在福利社幾天而已 ，是伊朋友綽號小白的男生找伊去的，大約20出頭，小 白直接帶伊到福利社那邊去，薪水也是小白講的，伊沒
有見過小白的朋友，沒有看過老闆，伊去第1天還沒有 正式上班，只是去看而已，第2天才正式上班，所以伊 第1天正式上班警察就來查獲了，伊被警察抓去派出所 之前都沒有看過被告，伊被警察帶去派出所多久後，被 告20分鐘左右出現，是警察叫伊講說認識伊，作完筆錄 就可以走了等語（7號原審卷第238頁至第240頁）。 ㈣觀之證人曾雅萍於警詢時先是供稱：係由被告張鴻翔本 人撥電話主動通知其至「寬禾建築工地」福利社打工； 然於原審審理時則改稱，其並非透過被告張鴻翔通知上 班時間、地點，在事件發生之前根本從未見過被告也未 曾與被告之間有任何電話或面對面之聯繫，而是由其綽 號「小白」之友人直接帶她到系爭工地上班，先前在警 詢時之所以如此證稱，是受員警之誘導所致，顯見證人 曾雅萍究竟為何在「寬禾建築工地」福利社打工一節， 其前後所述相互矛盾，南轅北轍，是其於警詢之證述是 否可信，亦堪置疑。
（二）、又本案被告曾經自白犯罪，是以被告究竟是自己犯罪或 頂替他人犯罪，自應就其自白之經過及自白之細節審究 ，茲就被告自白之可信性部分分述如下：
㈠證人柯春風即桃園縣政府警察局龜山分局大埔派出所員 警於原審審理時結證稱：本案是因為一位不知名的人打 電話去派出所，說省立桃園醫院的龍壽街那邊的側門有 1個通緝犯，沒有跟渠等說通緝犯的穿著，當時是在桃 園醫院龍壽街側門的街上，不是醫院那邊，告訴渠等 有通緝犯的人也在場，伊跟張鴻翔在一起，伊不曉得為 什麼張鴻翔和那個人在那邊等渠等，跟張鴻翔在一起的 人伊也不認識，而且那邊是桃園分局的轄區，龜山與桃 園是隔壁轄區，就跑看看…提供線報的那個人的長相伊 沒有印象，應該就是和張鴻翔在一起的人…電話中伊說 這裡有1個通緝的，要抓嗎…對方看出渠等是警察，那 個人就指著張鴻翔說伊是通緝犯…渠等就把張鴻翔帶回 大埔派出所，那個提供線報的人沒有跟著一起去派出所 等語（7號原審卷第234頁背面至第235頁）。 ㈡證人李茂青即桃園縣政府警察局龜山分局大埔派出所員 警於原審審理時結證稱：是有人打電話檢舉通緝犯出入 ，伊不認識該報案之人，伊才會繞過去看看，就查獲到 了等語（7號原審卷第236頁至第237頁）。 ㈢觀之證人柯春風、李茂青皆證稱被告於桃園地區涉犯賭 博罪犯行均係由1名不具名人士撥打電話向桃園縣政府 警察局龜山分局大埔派出所通報被告張鴻翔為通緝犯，
並告知被告張鴻翔具體所在位置，其2人始得循線查獲 逮捕被告，並有桃園縣政府警察局員警工作紀錄簿影本 1紙附卷可佐（7號原審卷第244頁），是被告辯稱：其 係領有對價，而於接獲「黃經理」電話指示後即到特定 場所為「黃經理」所屬犯罪集團頂替犯罪，且於到案執 行亦經通知未到，直至被通緝時由「黃經理」陪同並打 電話告知員警讓員警直接緝獲等語，互核大致相符。是 被告前開辯解應屬合理可採。
㈣再查：本案被告張鴻翔於本案查獲後之自白均甚為籠統 ，未描述其犯罪細節，其描述關於曾雅萍之受僱情形係 供稱：曾雅萍是伊朋友的小孩，伊來福利社找朋友，但 朋友不在，剛好警察來臨檢就查獲伊，伊當天有事離開 ，伊剛好來就幫伊看店云云（見偵字第1476號卷第63頁 ），與證人曾雅萍於原審證稱：伊之前都沒有看過被告 ，是小白介紹伊工作的等語（詳前述）大相逕庭，且曾 雅萍之父曾能祥及其母黃永宜完全不認識被告，業經證 人曾能祥、黃永宜於警詢證述明確（見本院卷第69、70 頁），並有曾雅萍之全戶戶籍資料1份在卷可憑（見本 院卷第72頁），可見被告張鴻翔前開自白供稱曾雅萍係 伊朋友的小孩，所以在電玩店看店云云，全屬杜撰，顯 不可採。
㈤此外檢察官所提出新竹縣政府警察局竹北分局竹北派出 所臨檢紀錄表、刑事案件陳報單、扣押筆錄、代保管單 、新竹縣政府警察局竹北分局竹北派出所扣押物品目錄 表2份、現場照片數張、扣案之「超級大舞臺小瑪莉變 異體」、「彩金大聯盟」、「超級大舞臺」、「滿貫大 亨」機臺各1臺（含IC板4片）、現金1,710元等物至多 僅得證明有不法人士未領有主管機關核發之營利事業登 記證或電子遊戲場業營業級別證即擅自在公眾得出入之 場所擺放遊戲機臺從事賭博行為，惟單憑此節，仍無從 相互勾稽而為被告不利之認定。自不得僅以被告上開於 警詢及偵查中不利於己之供述，而無其他任何證據足以 佐證與事實的確相符之情形下，作為認定被告有賭博、 意圖營利提供賭博場所或違反電子遊戲場業管理條例第 22條之非法營業犯行之依據。
（三）、綜上，被告辯稱其實際上並未參與經營電子遊戲場業賭 博事務，純係聽從他人指示出面承擔罪名等語，應與事 實相符。
六、末按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官
對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。參照前 開論述，公訴人所提出之各項證據，顯尚有諸多合理性懷疑 之存在，而未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信 為真實之程度，自不足以說服本院形成被告張鴻翔有罪之心 證。從而，公訴人所提出之各項證據及所闡明之證明方法， 既無從說服本院以形成被告張鴻翔有罪之心證，依「罪證有 疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告張鴻翔 之認定。因之，本案之積極證據既尚不足為不利於被告張鴻 翔之認定，即應逕為有利於被告張鴻翔之認定，更不必有何 有利之證據。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告 張鴻翔有何公訴人所指涉犯賭博罪之犯行，應認為被告張鴻 翔之犯罪尚屬不能證明，爰為被告張鴻翔無罪判決之諭知。 至於被告張鴻翔是否另涉犯頂替罪嫌部分，應由檢察官另行 偵處，附此敘明。
七、公訴人上訴意旨以：被告已自白犯罪，且迄至其所涉相類案 件陸續宣判後始為頂替他人之抗辯，自難採信，原審認事論 理與經驗法則不符，退步言之，縱認被告上述辯解足堪採信 ，惟依被告辯解內容，其自始至終均於該賭博電玩集團內任 職，並於該集團電玩案件經警查獲時專責擔任出面頂替之成 員，按件領有相對之報酬，依最高法院24年度總會決議要旨 ，應認其為本件賭博電玩集團之共同正犯，其所為辯稱無解 於其共同違反電子遊戲場業管理條例及賭博之責等，採為被 告有罪之論據。然本案業經原審就採證法則，詳細說明其取 捨之依據，本院認為檢察官上訴所述原審認事論理之各節， 仍不足以動搖原判決之基礎。復查本案並無積極證據足以佐 證被告係以加入賭博電玩之集團組織而為持續之犯罪行為， 而本案查獲之賭博電玩機具僅有附表所示之機台共2台，亦 難認係賭博電玩集團所為，復查本案被告固然是在案經查獲 前，即與犯罪行為人約明頂替之報酬，然該頂替作為之約定 ，顯非擺設賭博電玩之犯罪實施行為，且頂替之行為之目的 在脫免該犯罪行為人之刑事責任，與犯罪行為之促成沒有相 當關聯性，核與最高法院24年度總會決議（一二）內容中所 謂「他人犯罪雖已決意，若以犯罪意思促成其犯罪之實現， 如就犯罪實行之方法犯罪實施之順序而有所表示」不同，公 訴人援引前開決議遽以被告領有頂替報酬即認被告有與犯罪 行為人共同犯罪之意思，應成立共同正犯，容有誤會，本件 檢察官就原審判決被告無罪之部分提起上訴，並無理由，應
予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 王屏夏
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃郁珊
中 華 民 國 101 年 8 月 23 日
附表：
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│編號│擺放時間│擺放地點 │賭博方式 │扣案物 │
│ │至查獲時│ │ │ │
│ │間 │ │ │ │
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│一 │98年12月│張鴻翔所經營│以10元硬幣投│「彩金大│
│ │23日至99│位在新竹縣竹│入機臺以5比1│聯盟」、│
│ │年2月5日│北市○○○街│方式兌換分數│「超級大│
│ │13時10分│50巷16弄15號│（即10元開 2│舞臺」、│
│ │止 │之寬禾建築工│分），每次至│「滿貫大│
│ │ │地福利社內。│少需下注2 分│亨」電子│
│ │ │ │始可啟動機臺│遊戲機臺│
│ │ │ │，押中即可得│各1臺（ │
│ │ │ │1至5倍不等之│各含IC板│
│ │ │ │分數，並可退│1 片）及│
│ │ │ │幣取得現金。│賭資合計│
│ │ │ │未押中則由機│1,030元 │
│ │ │ │臺取得賭資。│。 │
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│ 二 │98年12月│張鴻翔所經營│以10元，押注│「超級大│
│ │23日至99│位在新竹縣竹│2 次，贏者可│舞臺」電│
│ │年2月5日│北市○○○街│依倍數得分，│子遊戲機│
│ │15時30分│「華爾道建設│並可退幣取得│台 1臺（│
│ │止 │工地」貨櫃福│現金，輸者則│含IC板 1│
│ │ │利社內。 │由機臺取得賭│片）及賭│
│ │ │ │資。 │資680元 │
│ │ │ │ │。 │
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