臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3480號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 何彥甫
選任辯護人 方正彬律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院99年度訴字第1429號，中華民國100年11月8日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第18268號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告何彥甫為無罪之 諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理 由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：
㈠本件扣案槍枝經送臺北縣（現改制為新北市）政府警察局， 以金屬彈丸實際測試3次方式鑑定，結果認最大發射速度為 每秒121公尺，動能為6.4焦耳，換算其單位面積動能為每平 方公分22焦耳，依日本科學警察研究所研究彈丸單位面積動 能達每平方公分20焦耳足以穿入人體皮肉層觀之，已具殺傷 力，有該鑑定書在卷可佐；且證人陳福振證稱：本案槍枝在 穩定狀態下實射三次，單位面積動能分別為每平方公分22、 22、21焦耳等語，以鑑定人之學歷背景、鑑定經驗，鑑定人 所為之鑑定結果應為可信，足認本案槍枝在穩定狀態實射三 次，結果相同或非常相近，其於常態下，所能發射之單位面 積動能應即如鑑定結果，為平均每平方公分22焦耳，依前述 日本科學警察研究所之研究結果，已可穿透人體皮膚，而有 無殺傷力之認定，應以彈丸是否能穿透人體為準，並非以是 否能穿入豬隻皮肉層之實驗性質數據為基準，否則一旦採取 如原判決嚴格之認定標準，認為可穿透人體皮膚但尚無法穿 入豬隻皮肉層之槍枝不具殺傷力，則人人皆可持有穿透人體 皮膚之槍枝於路上行走，每人均擁槍自重，立法者原欲規範 管制槍枝，以保障人民生命、財產、安全之目的即蕩然無存 。
㈡又扣案空氣槍經實測三次，發射速度分別為每秒121公尺、 每秒119公尺、每秒117公尺，經換算單位動能分別為每平方 公分22、22、21焦耳一情，業據證人陳福振證述明確，且其 測試所用之槍彈測速儀，校正結果顯示所測得速度在每秒78 至171公尺間，在正負每秒1公尺範圍內之信賴水準為95%一 情，有新北市政府警察局100年5月30日函及函附之校正報告
附卷可稽，係表示就統計上而言，鑑定人所為之鑑定結果， 經中山科學研究院系統維護中心為校正後，在95%之信賴水 準下，該局測速系統之系統不確定度為±1公尺/秒，是在考 量該系統不確定度後，該測速儀每次測試有95%之機會得以 測出之單位面積動能仍有22焦耳/平方公分，而95%為一般統 計上常採用之信賴水準，為普羅大眾可接受之統計方式，是 原審判決認建基於95%信賴水準所鑑定出之鑑定結果尚無法 使通常一般人均不致有所懷疑，實有誤認。另科學儀器測試 確有誤差值及判讀準確度疑慮，為此，方需經校正後，在統 計上做出誤差為可接受範圍之測量結果，再加以採用，非謂 未達百分之百之機率，即不得採用，否則將無以科學方法辦 案之餘地。是原審認上開鑑定結果尚不足以認定扣案空氣槍 具有殺傷力，實為有誤。
㈢原審以證人即被告之前女友張君儀之證詞與被告供詞，遽推 論被告係向「華山玩具店」之店員彭念湘購買扣案槍枝，惟 查，證人張君儀證稱只和被告前往「華山玩具店」林森店購 買過扣案空氣槍，嗣經檢察官於原審時提示搜索時所查獲之 所有槍枝時，證人張君儀又證稱：伊無法辨識哪支才是扣案 空氣槍等語，證人張君儀無法辨識何者為扣案空氣槍，卻能 言之鑿鑿與被告一同前往購買扣案槍枝，實啟人疑竇。又證 人張君儀證稱：被告購買槍枝及狙擊鏡一共付了現金1萬8,0 00元等語，然證人彭念湘證稱：槍枝、狙擊鏡及腳架一共在 1萬5,000元以內等語，二者所言不同，是證人張君儀是否確 實有陪同被告前往「華山玩具店」林森店購買扣案槍枝，尚 有可疑。再依被告所述，證人彭念湘在販賣扣案槍枝予被告 時，曾向其解釋過槍枝速度，且被告買槍後幾天，又拿槍枝 交給證人彭念湘調整，被告與證人彭念湘間有一定程度之互 動，然證人彭念湘證稱其對於上述過程並無印象，是被告所 述是否為真，實有疑義。原審僅依上開尚存疑之被告供述及 證人張君儀之證詞，遽推論被告係向彭念湘購買扣案槍枝， 實嫌速斷。
㈣扣案支槍枝與「華山玩具店」所出售槍枝之狙擊鏡、準星座 、腳架、槍口內銅套等外觀相異一情，有證人即「華山玩具 店」林森店之負責人茅凱筌、該店店員彭念湘及玩具槍製造 商立智興業有限公司（下稱立智公司）之實際負責人陳輝興 證述明確，並有扣案槍枝與網頁列印資料照片可資比對；又 證人茅凱筌證稱：依其經驗，如果沒有人去拆卸，準星座是 不會自行掉落；如果伊進一批貨，有好幾種型號，就每種型 號抽樣1支進行測試，如果那批貨賣完，就算進同型槍枝， 還是會抽樣進行測試，我們公司賣之槍枝都是經過抽樣測試
後，認為是合法才會加以販售，並未發生過自行測試後發現 超過法定殺傷力之標準，曾經有遇過一次警方抽樣鑑定，結 果是合法，公司不會賣有殺傷力之槍枝，因為划不來等語， 且證人陳輝興證稱：我們每次在生產M-700型瓦斯槍時，為 符合法規，在生產後，都會再做測試，依立智公司生產M-70 0型瓦斯槍之經驗，單位面積動能最高也是9.55左右而已等 語，並提出其測試報告為據，雖立智公司與「華山玩具店」 自行測試之結果相異，且該2公司所使用之測速儀不若鑑定 機關使用須經嚴格測試及校正，是其所產生之誤差自屬可理 解，但該2公司測試結果相同之處，即渠等測出之單位面積 動能，均不到每平方公分10焦耳，遠低於每平方公分20焦耳 可穿透人體皮膚之殺傷力標準，足認立智公司及「華山玩具 店」所製造及販賣之M-700型瓦斯槍均不具有殺傷力，則扣 案槍枝是否係被告向「華山玩具店」購入立智公司所製造之 玩具槍，尚非無疑；即便認定扣案槍枝係被告向「華山玩具 店」所購入，然其外觀已經改變，且其槍口內銅套有變動， 而實際發射後，單位面積動能遠超過立智公司出產時之測試 結果，變成具有殺傷力，足認扣案槍枝係經改造。被告自稱 玩生存遊戲，購買多把玩具槍，對槍枝應有一定程度之了解 ，其持有外觀相異於「華山玩具店」所陳列販售且經改造之 扣案槍枝，卻不知該槍枝具有殺傷力，殊難想像，故被告所 辯顯係事後卸責之詞，不足採信。另證人陳輝興於原審時證 稱：因無工具，故無法當庭拆卸槍管，無法看出是否確實是 原廠；從外觀來判斷，槍機是原廠的，彈槍機內部彈簧有無 更換伊不清楚，若拆卸後與原廠零件加以比對可知有無經過 改裝，但在法庭上無原廠零件可資比對等語，故原審認扣案 空氣槍經證人陳輝興檢視，大致上未發現有改造之跡象情形 等語，應屬誤認，尚不足以作為扣案槍枝未經改造之證據。 ㈤原審因被告將扣案之槍枝與其他不具殺傷力之槍枝放置在同 一處，而認被告不知扣案槍枝具有殺傷力，因而未特別區隔 放置等語，然查，其他不具殺傷力之槍枝為N4步槍2支、N4A 1步槍1支、G23手槍1支，與扣案槍枝之種類有明顯不同，即 便放置同一處，被告亦不致誤認何者為空氣槍、何者為步槍 、手槍，是以，有無特意將具有殺傷力之槍枝與無殺傷力之 槍枝區隔放置，不足以作為認定被告主觀上是否知悉槍枝殺 傷力之依據，原審論理容有違誤。
㈥綜上所述，扣案槍枝具殺傷力，且被告主觀上亦知其具有傷 殺力，原審認事用法顯有違誤，請撤銷原判決，更為適法之 判決云云。
三、經查：
㈠扣案空氣槍係氣體動力式槍枝，以填充空氣為發射動力，經 以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.98mm、重0.88g）最 大發射速度為121公尺/秒，計算其動能為6.4焦耳，換算其 單位面積動能為22焦耳/平方公分，而依日本科學警察研究 所研究彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，即足以穿入 人體皮肉層等節，固有臺北縣政府警察局鑑驗書1份在卷足 憑（參見本案偵查卷第59頁）。惟上開鑑驗書所載之殺傷力 相關數據，另有美國軍醫總署定義為彈丸撞擊動能達58呎磅 （約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力，暨我國內政 部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積 動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；是依上 開美國軍醫總署之定義及我國內政部警政署刑事警察局之測 試結果，本件扣案空氣槍均難認已達到具有殺傷力之程度。 至最為嚴苛（原審用語係「最為寬鬆」，惟此係因論點角度 不同，以致評價用語相反，實則兩者意義相同）之日本科學 警察研究所之研究結果，固以彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，即認可穿入人體皮肉層，惟對於槍枝殺傷力之認 定，事關被告有無構成刑事犯罪，對被告權益之影響至為重 大，本案如採用上開最嚴苛之日本科學警察研究所標準，逕 對被告論處非法持有空氣槍重罪，卻摒棄另2個專業機構之 標準不論，實非妥適；況本件扣案空氣槍鑑驗時，係在穩定 狀態下實射3次結果，其單位面積動能分別為每平方公分22 、22、21焦耳等情，業據證人陳福振於原審時證述無訛（參 見原審卷㈠第122頁背面），足見扣案空氣槍之發射動能數 據，已極為接近上開日本科學警察研究所之標準，而與我國 內政部警政署刑事警察局之標準，則相距較遠，在此情況下 ，尤不宜遽認扣案空氣槍已達到具有殺傷力之程度。另檢察 官上訴意旨雖指稱倘若採取上開認定標準，將造成「可穿透 人體皮膚、但尚無法穿入豬隻皮肉層之槍枝不具殺傷力，人 人皆可持有穿透人體皮膚之槍枝於路上行走，每人均擁槍自 重，立法者原欲規範管制槍枝，以保障人民生命、財產、安 全之目的即蕩然無存」之結果，然本院未認定扣案空氣槍具 有殺傷力，係經具體評價本案之各該事證，暨衡酌「罪疑唯 輕」原則後，所得之心證結論，並非採取何項「標準」之認 定結果，易言之，扣案空氣槍就本件具體個案而言，雖難以 認定其具有殺傷力，然非可據此推論「可穿透人體皮膚但尚 無法穿入豬隻皮肉層」之槍枝一概不具有殺傷力，更不得執 此即謂「將造成人人皆可持有穿透人體皮膚之槍枝於路上行 走，每人均擁槍自重」之現象。綜上，檢察官此部分上訴意 旨，尚非足取，亦無從憑以遽認被告成立公訴意旨所指之非
法持有空氣槍罪責。
㈡本件扣案空氣槍鑑驗時，係在穩定狀態下實射3次結果，其 單位面積動能分別為每平方公分22、22、21焦耳等情，已如 上述，且其測試所用之槍彈測速儀，校正結果顯示所測得速 度在每秒78至171公尺間，在正負每秒1公尺範圍內之信賴水 準為95%一節，亦有新北市政府警察局民國（下同）100年5 月30日函及函附之校正報告附卷可稽（參見原審卷㈠第139 至141頁），據此，固可認本件鑑定人鑑驗扣案空氣槍時所 用之槍彈測速儀，經中山科學研究院系統維護中心為校正後 ，在95%之信賴水準下，其測速系統之不確定度為±1公尺/ 秒，再經考量該系統不確定度之因素，該測速儀每次測試仍 有95%之機會，得以測出其單位面積動能達22或21焦耳/平方 公分，且95%乃一般統計上常採用信賴水準，並為普羅大眾 可接受之統計方式。惟本件扣案空氣槍之實射結果，距離上 開日本科學警察研究所之標準甚近，與我國內政部警政署刑 事警察局之標準則相距較遠，已如上述，在此情況下，無論 本件槍彈測速儀是否有閾值或誤差值，抑或其精準度是否已 達於百分之百，上開實際測試結果既因各專業機構間對於殺 傷力數據之標準寬嚴不一，而未達於通常一般之人均不致懷 疑「扣案空氣槍具有殺傷力」之程度（如上述），揆諸「罪 疑唯輕」之證據法則，本院仍無從憑上開扣案空氣槍之實際 測試結果，遽認被告成立公訴意旨所指之非法持有空氣槍罪 責。
㈢證人即被告之前女友張君儀於原審時固無法辨識扣案空氣槍 （參見原審卷㈠第149頁），且其證述被告購買扣案空氣槍 及配件之價格，亦與證人即「華山玩具店」林森店之店員彭 念湘證述之價款不符（參見原審卷㈠第150頁、第198頁）， 而證人彭念湘就被告所述2人於買賣扣案空氣槍前後之互動 情形，復無任何印象（參見原審卷㈠第195頁、第196頁背面 ）。惟本案證人張君儀、彭念湘嗣於原審中到庭作證之時間 分別為10 0年6月29日及同年8月3日，斯時距離被告所稱其 向「華山玩具店」購買扣案空氣槍之時間（97年11月間）， 已相隔近3年之久，而一般人之記憶因時間久隔而發生遺忘 或失真之情形，乃屬事理之常，是縱令證人張君儀、彭念湘 於原審時之證述內容有上開相互齟齬或不復記憶之情形，仍 不得執此遽謂彼等證詞悉與事實不符；況證人張君儀、彭念 湘之證詞，在性質上僅屬有利於被告之消極證據，縱令彼等 證詞顯示被告就此部分之供述全然不可採信，本案之積極證 據既不足以證明被告犯罪，本院仍無從憑此推認被告確有公 訴意旨所指之之非法持有空氣槍犯行。
㈣本案依證人即「華山玩具店」林森店之店長茅凱筌、店員彭 念湘及扣案空氣槍之同款玩具槍製造商立智興業有限公司（ 下稱立智公司）實際負責人陳輝興於原審時之證述，並參酌 扣案槍枝外觀及卷附網頁列印資料照片內容，固堪認扣案空 氣槍與「華山玩具店」所出售槍枝之狙擊鏡、準星座、腳架 、槍口內銅套等外觀相異，且扣案空氣槍有遭拆卸之跡象， 然準星係提供瞄準目標之用，內銅套係使槍管固定俾BB彈得 以穩定飛行，狙擊鏡與腳架則係增加射擊之穩定度，此等配 件悉與槍枝動能無關等節，業據證人陳輝興於原審時證述明 確（參見原審卷㈠第204頁），是檢察官上訴意旨所指之扣 案空氣槍外觀有異部分，既均與槍枝動能無涉，自難執此推 論扣案空氣槍確有經改造而加強動能之情事；且扣案空氣槍 於原審時經證人陳輝興當庭大致拆解檢視結果，並未發現有 改造之跡象（參見原審卷㈠第203至205頁），迨本院準備程 序中，再傳喚鑑定人陳輝興到場當庭鑑定扣案空氣槍，經其 完全拆解後，確認扣案空氣槍之所有零件，除槍機彈簧外， 均屬立智公司原廠之零件，並無更換或改造之情形（參見本 院卷第31頁），而該槍機彈簧嗣經送請立智公司之協力廠商 仟淞彈簧有限公司測試結果，雖發現其壓力磅數值與立智公 司生產同型空氣槍所使用之槍機彈簧不同（參見本院卷第34 頁、第59頁），然兩者以一般肉眼檢視，並無法區別係屬不 同規格之槍機彈簧，且立智公司對於每批槍機彈簧零件，亦 僅隨機抽測壓力磅數值，並非全部檢測等節，復經鑑定人陳 輝興於本院準備程序中陳明在卷（參見本院卷第31頁背面、 第68頁），凡此益見扣案空氣槍是否有經改造暨被告在主觀 上是否知悉扣案空氣槍之槍機彈簧有異，均非無疑，本院自 無從僅憑扣案空氣槍之外觀及槍機彈簧與原廠同款空氣槍不 同之客觀事態，驟然推認被告成立公訴意旨所指之非法持有 空氣槍罪責。
㈤本案依證人茅凱筌及陳輝興於原審時之證述內容，固可證明 「華山玩具店」及立智公司所銷售、生產之同款空氣槍，經 「華山玩具店」抽測及立智公司逐一測試結果，其單位面積 動能均不到10焦耳/平方公分，遠低於上開日本科學警察研 究所之標準（20焦耳/平方公分）；然華山玩具店及立智公 司所使用之測試儀器皆未定期校正及保養，其是否有故障情 形，亦係依操作人員之主觀感覺以判斷，且證人陳輝興並未 受過槍枝動能測試之專業訓練，其測試槍枝動能均僅係套用 公式計算，尚難認其每次擊發均符合標準等節，已據原審論 述綦詳（參見原判決第7至8頁），茲不贅述，是本院自無從 依據上開未經證實確有符合標準測試規範之「抽測」及「逐
一測試」結果，遽認扣案空氣槍之動能明顯高於「華山玩具 店」及立智公司所銷售、生產之同款空氣槍，亦無從憑以推 認被告成立公訴意旨所指之非法持有空氣槍罪責。 ㈥依卷附本案查獲現場照片觀之，警方於被告住處搜索查獲扣 案空氣槍之際，扣案空氣槍係與其他不具有殺傷力之N4步槍 2支、N4A1步槍1支、G23手槍1支同置一處，並未特予區隔保 管（參見本案偵查卷第38頁），此項客觀事態，適足以佐證 被告辯稱其主觀上並不知悉扣案空氣槍具有殺傷力等語，並 非子虛，已據原審論述綦詳（參見原判決第9至10頁），此 項論點，與檢察官上訴意旨所稱扣案空氣槍與其他槍枝外觀 明顯不同，即便同置一處，被告亦不致發生誤認云云，並無 關聯，是檢察官上訴意旨就此部分所指，自不足取，本院亦 無從憑以推認被告成立公訴意旨所指之非法持有空氣槍罪責 。
㈦綜上所述，公訴暨上訴意旨所憑之各該事證，均無法證明被 告確有非法持有空氣槍之犯行，要屬不能證明被告犯罪。原 審以無證據證明被告涉有公訴意旨所指之犯行，而為無罪之 諭知，經核並無不合，公訴人提起上訴，仍執上開情詞而為 爭執，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 林銓正
法 官 王屏夏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 高麗雯
中 華 民 國 101 年 8 月 10 日
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