臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1693號
上 訴 人
即 被 告 鍾皓堂(更名為鍾德.
選任辯護人 黃斐旻 律師
陳啟豪 律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易
字第1074號，中華民國100年6月22日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署99年度偵續字第100 號），提起上訴，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理結果，認第一審以被告鍾皓堂（民國101年8月20日 具狀陳報，已於101年8月13日更名鍾德杰）犯詐欺取財罪， 判處有期徒刑1年2月，認事用法及量刑均無不當，應予維持 ，並引用附件原判決記載之犯罪事實、證據及理由。二、證據能力部分：
（一）刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」 。係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據， 此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔 保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑 信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及 信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具 證據能力。所謂具有必要性及信用性之情況，例如刑事訴 訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，例外認其有 證據能力。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受 檢辯雙方交互詰問，則既已透過直接、言詞審理方式檢驗 該證人之前的證詞，當事人之反對詰問權已受到保障得以 完全行使，該等審判外之證據除有其他法定事由（例如： 非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而 有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該 審判外供述已透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據 之資格；意即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然 已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上 之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人 供述之可信度）。其不符部分，作為檢視審判中所為供述 可信與否之彈劾證據，當無不許之理。甚至其不符部分倘 係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告 犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定
，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功 能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而 作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507 號、95年臺上字第2515號判決意旨參照）。經查，證人葉 守仁、蔡國龍已經於原審交互詰問，證人葉守仁、蔡國龍 之警詢、偵查之證述與審理中之證述大致相符。依上述意 旨，證人葉守仁、蔡國龍於警詢、偵查之證述，顯然已構 成具有可信之特別情狀而具有證據能力。
（二）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當，得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定 有明文。被告以外之證人蔣雨生於警詢、偵查之證述，經 原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護 人均知有該證詞，而不爭執該證據之證據能力，且未於原 審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌該證人筆錄作成 時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適 當，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，具有證據能力 。
（三）其餘憑以認定被告鍾皓堂犯罪事實之非供述證據（詳後述 ），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，均有證據能力。
三、被告上訴意旨略以：IBE公司確實曾與緬甸 MT&T公司簽立代 理同意書（AGENCY AGREEMENT），被告確已取得代送緬甸簽 證之「簽證代收業務」獨家代理權，並經被告與告訴人簽訂 之「緬甸對臺簽證暨旅遊事務合作協議書」明白約定。而所 謂「緬甸駐臺辦事處副代表」協議書已明定純為民間性質之 職銜，且簽證事宜為國與國間之外交事項，乃眾人皆知之事 ，告訴人為經驗豐富經商之人，豈可能誤解。告訴人坦承被 告曾於96年6月5日安排其親至緬甸與官員會面，返臺後每週 一均定期開會等情，足認被告確無任何詐欺犯行，請撤銷原 判決諭知被告無罪或從輕量刑並宣告緩刑云云。四、本院之判斷：
（一）被告鍾皓堂聲稱已取得緬甸官方授權，而向告訴人葉守仁 誆稱可以取得緬甸政府在臺灣設立辦事處辦理簽證的權利 ；意即告訴人得以代表緬甸政府發簽證予臺灣人民等情， 迭據證人葉守仁、蔡國龍及林昇達明確證述（見原審卷第 107頁反面、121、164 頁）。被告於警詢、偵查中對於此
部分事實並不否認，也從未表示只是辦理「代收」簽證事 務，甚且明白供稱：「本案涉及觀光旅遊簽證事務，是與 緬甸官方的合作，非與私人單位的事務」（見他卷第59頁 ）、「2001年我與緬甸政府就已經簽了MOU，2004年11月5 日取得簽證代理權」云云（見偵卷第78頁），於原審第一 次準備程序仍供稱：「與葉守仁約定由我完成緬甸政府聘 雇葉守仁為駐臺代表之書面文件，並成立仰光辦事處，葉 守仁負責成立臺灣之簽證辦事處。我本身是被緬甸政府授 權在臺灣成立臺北辦事處，臺北辦事處設立完成之後，… 由他們政府授權給葉守仁」云云（見原審卷第17頁反面） ，及至本院審理猶供稱：「我事實上真的有取得緬甸政府 獨家授權『辦理簽證』事宜，有透過蔣雨生、林昇達向蔡 國龍表示有獨家取得『緬甸簽證』之權利…有說要將緬甸 政府授予之獨家『辦理簽證』權利讓與葉守仁」云云（見 本院卷二第26頁反面）。參酌被告與告訴人葉守仁簽訂之 「緬甸對臺簽證暨旅遊事務合作協議書」（見原審卷第35 頁），除第6條關於利潤分配部分及第9條提及「代收」外 ，其他關於雙方工作或任務分配等各點，均無隻字片語提 及「代收」文句。被告於本院辯稱僅向告訴人表示是授權 取得簽證「代收」業務之獨家代理權云云，顯有可疑。（二）被告辯稱為授權告訴人從事關於簽證「代收」業務，而與 告訴人葉守仁簽訂「緬甸對臺簽證暨旅遊事務合作協議書 」云云；惟查，所謂授權之依據即被告所屬 IBE公司與緬 甸MT&T公司簽立之代理同意書（AGENCY AGREEMENT，見本 院卷二第60頁），然其內容並無任何關於授權簽證「代收 」業務的記載，顯然無從認定被告已憑以取得簽證代收業 務之授權，則被告並無再與告訴人簽訂「簽證「代收」業 務協議之權限至明。又該份「代理同意書」簽約之當事人 一方即緬甸MT&T，屬於根據緬甸法律設立之「私人公司」 。代理同意書約定由該公司「負責安排取得遊客及訪客簽 證（Be responsible to make the arrangements in obt aining visa for Tourists and Visitors）」；而被告 此方之責任，均僅止於負責招攬旅客前往緬甸之相關事宜 ，與簽證業務全然無涉，也無被告辯稱之簽證代收業務。 又與我國無邦交之國家欲在我國境內設立簽證辦事處，必 須經我國外交部同意，及雙方政府以簽署協定或其他適當 之安排方式辦理，無從透過民間私下協議逕行設立；緬甸 於我國也未設立代表處，我國未曾同意緬方授權任何個人 或民間機構在臺辦理緬甸簽證業務等情，有外交部 99年7 月9日外條二字第09901143670號函可憑（見原審卷第94頁
）。並且現今負責辦理我國赴緬簽證之緬甸官方機構即緬 甸駐香港總領事館，在臺並無授權或指定任何代理商或公 司獨家處理緬甸簽證申請事宜，有行政院大陸委員會香港 事務局100年11月25日（100）港局服字第597 號函可證（ 見本院卷一第218 頁）。則被告既未取得緬甸簽證代辦業 務之授權，更無可能代表緬甸政府在臺辦理簽證業務，竟 僅憑一份被告與緬甸私人公司簽訂為招攬旅遊之同意書， 即誆稱已獲得緬甸政府授權處理緬甸簽證或代辦簽證業務 ，致告訴人信以為真而與被告簽訂協議書並交付新臺幣（ 下同）500萬元，被告具有詐欺之犯意與犯行至明。（三）被告辯稱協議書第7 條明列之「緬甸駐臺辦事處副代表」 ，純為民間性質之職銜。告訴人曾親往緬甸與官員會面， 返臺後每週一均定期開會，告訴人為經驗豐富之經商人士 ，豈可能誤解為辦理簽證業務云云。惟查，上述協議書第 7條第1項固有「純民間性質之職銜」等文句，但同條第3 項並明訂「本職務以緬甸官方授權之名義」云云，告訴人 葉守仁證述：「原本我也不相信被告所說我們可以代簽緬 甸政府的簽證給臺灣的國民，被告就帶我去了緬甸看了我 不知道的軍方人士，就這樣子，所以我有點半信半疑，被 告有提出文件給我看，但我無法去證明那些文件的真假， 後來他講的都沒有實現，而且我還每個禮拜都在一定的地 方開會」等語（見原審卷第107至108頁），足認被告於協 議書上繕打「緬甸駐臺辦事處副代表」字句、偕同告訴人 前往緬甸與所謂緬甸軍方官員會面，以及返臺後每週之定 期開會等舉動，核屬施詐過程中為取信於告訴人之手段， 所辯不能採信。
（四）前述被告與他人簽訂之代理同意書（AGENCY AGREEMENT） 並無被告須設立臺灣辦事處之約定；而被告與告訴人簽立 之緬甸對台簽證暨旅遊事務合作協議書，也無協議之成立 以告訴人（即乙方）須設立台灣辦事處為條件之約定（見 原審卷第35至36頁）。被告辯稱因告訴人遲未完成設立台 灣辦事處之義務，導致被告向緬甸政府承諾可完成開辦「 簽證」事務之時程有所延滯，緬甸政府也因此無法來台視 察，進而無法同意告訴人擔任駐台副代表，顯見告訴人無 法取得緬甸「簽證」之獨家代理業務，乃告訴人自身債務 不履行之故云云（見本院卷第16頁），也不足採信。（五）被告與告訴人雖已就告訴人被詐取之500萬元，約定以360 萬元成立調解，由被告自101年4月15日起分3 期償還告訴 人，有調解筆錄可證（見本院卷二第110 頁）。惟查，被 告自101年1月13日調解成立，以迄101年8月8 日本院辯論
終結止，未曾依調解條件給付分文予告訴人（嗣於101年8 月20日具狀陳報已匯款1 萬元予告訴人，並提出郵政跨行 匯款申請書影本1 份）。於本院審理時仍矢口否認犯行， 並重施故技辯稱：「我當初是預估緬甸會有一批貨出去， 出去的話我就會獲利，就有錢可以付這個調解的款項。貨 是（案外人）鄧先生和緬甸政府的貨（因為鄧先生知道我 的狀況），是翡翠、藍寶石，是原石。後來價錢談不攏， 現在還在論價當中，所以我還沒有辦法拿到獲利，付調解 的款項」云云（見本院卷二第104 頁），猶以非親非故之 第三人願意使被告平白獲利，使被告得以給付調解款項搪 塞，絲毫未見悔意，其犯行及犯後態度均值得非難，應予 以相當之刑罰執行加以懲儆。對於被告所受宣告之刑，被 告提出其本身存在睡眠障礙；被告之配偶罹暫時性腦缺血 、睡眠障礙及頸脊椎病變，均持續門診治療之診斷證明書 各一份，難認符合刑法第74條第1 項「以暫不執行為適當 」之要件，被告請求宣告緩刑，不能准許。
五、被告上訴就原審已經斟酌之事項重為爭執，並未有更積極有 利之事證足以推翻原判決之認定，上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃惠敏
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 101 年 8 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。