臺灣雲林地方法院民事判決 99年度醫字第1號
原 告 廖顯欽
訴訟代理人 廖守添
被 告 財團法人彰化基督教醫院雲林分院
法定代理人 蔡松彥
訴訟代理人 楊文榮
被 告 曲炫星
蔡松彥
上開 3 人
共 同
訴訟代理人 鍾竹簧律師
被 告 王堯墩
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101 年7 月30日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。原 告起訴本於債務不履行、侵權行為損害賠償之法律關係請求 被告財團法人彰化基督教醫院雲林分院（下稱彰基雲林分院 ）、王堯墩應連帶給付原告新臺幣（下同）250 萬元，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。嗣於民國99年12月6 日具狀以被告曲炫星與王堯墩之 行為，為原告所生損害之共同行為，而依民法第185 條規定 ，追加被告曲炫星為被告，並就原請求金額改為 2,822,198 元，而請求被告彰基雲林分院、王堯墩、曲炫星應連帶給付 上開金額，並就上開利息起算日改請求自該書狀送達最後一 位被告之翌日起算。復於100 年1 月28日再具狀以被告蔡松 彥為被告王堯墩、曲炫星之僱用人，而依民法第188 條規定 ，追加被告蔡松彥為被告，經核原告上開聲明乃屬擴張、追 加聲明，且請求之基礎事實同一，並無礙於被告之防禦及訴 訟之終結，參諸首開規定，應予准許，合先敘明。二、原告主張：
㈠原告於97年9 月7 日，因腳痛前往被告彰基雲林分院（即原 慈愛綜合醫院）就診治療，分別由被告王堯墩、曲炫星擔任 急診、住院之主治醫師。被告王堯墩、曲炫星為從事醫療業 務之人，於檢查原告身體狀況後，本應盡其醫師之注意義務
，依據病患之病情予以診斷，並為適當之治療；詎渠等2 人 於原告急救黃金時期或轉入加護病房時，均僅以持續提供抗 生素抑制感染，做為治療之唯一方式，未藉由會診其他專科 醫師等方式，診斷出原告有進行引流、清創甚或截肢之必要 ，致原告病情逐漸加重。而在原告家屬自行聯繫轉診事宜時 ，被告王堯墩均未出面向原告家屬說明原告病情，被告曲炫 星亦僅含糊帶過，未提及原告病情已加重之情，亦不提供原 告之『原始檢查資料及病歷』供行政院國軍退除役官兵輔導 委員會臺中榮民總醫院（下稱臺中榮民總醫院）參考。迨同 月9 日原告轉診至臺中榮民總醫院，經臺中榮民總醫院對原 告實施截肢手術後，為遏阻菌種控制病情變化，亟需原告於 彰基雲林分院所做之『細菌培養報告』，被告王堯墩竟拒絕 提供，並告知原告家屬需原告本人方得申請。原告既與被告 彰基雲林分院締結醫療契約，被告彰基雲林分院自有義務依 據原告之病情予以診斷，並為適當之治療，然其竟均僅施以 抗生素治療，導致原告因此而遭截肢，足認被告彰基雲林分 院有違反給付義務，且其就上開給付義務之違反具有可歸責 性。又倘被告彰基雲林分院能即時為原告進行清創等處置， 原告即無須截肢，故原告所受上開截肢之損害，與被告彰基 雲林分院之義務違反間，亦有相當因果關係。被告王堯墩、 曲炫星係負責醫治原告之醫師，本應盡其醫師之注意義務， 依據病患之病情予以診斷，並為適當之治療，然其等於原告 住院期間未曾對其家屬進行病情說明，並隱瞞病情，忽視原 告有進行清創之必要，致原告受有截肢之損害，其等有過失 甚明，而因其過失致原告受有上開截肢無法挽救之傷害，被 告彰基雲林分院既為僱用人，亦應與之連帶負起損害賠償責 任。縱認被告彰基雲林分院並未承受慈愛綜合醫院，惟慈愛 綜合醫院亦係被告王堯墩、曲炫星之僱用人，茲因慈愛綜合 醫院辦理歇業在案，被告蔡松彥係慈愛綜合醫院之負責醫師 ，依法自應負連帶損害賠償責任。原告因被告彰基雲林分院 或被告蔡松彥不完全給付，及被告王堯墩、曲炫星之過失行 為致遭截肢，並因此受有醫療費用615,051 元、增加生活上 所需費用127,800 元、看護費用414,720 元及精神慰撫金1, 664,627 元之損害，爰依債務不履行、侵權行為損害賠償之 法律關係提起本訴等語。並聲明：
⒈被告應連帶給付原告2,822,198 元，及自準備㈠暨擴張訴之 聲明狀繕本送達最後一位被告之翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈由被告彰基雲林分院承受慈愛綜合醫院之原病歷、院址、建 築物、設備、員工（包含負責醫師）等事實可推知，被告彰 基雲林分院應有併購慈愛綜合醫院之事實，而應概括承受慈 愛綜合醫院之債務。再依雲林縣政府99年11月29日府衛醫字 第0990029079號函文內容所示，財團法人彰化基督教醫院（ 下稱彰基醫院）向主管機關提出申請購置及變更醫療機構名 稱之日期為97年8 月22日，應可推定其私法上之購置行為於 是日之前已完成，否則即無向主管機關申請變更名稱之必要 ，而完成私法上之購置行為後，慈愛綜合醫院仍以原名稱繼 續營業至98年3 月1 日始辦理歇業，足證彰基醫院有併購慈 愛綜合醫院醫療業務之事實。況既曰『申請變更醫療機構名 稱』，即代表變更前後兩醫療機構具有主體同一性。此外， 彰基雲林分院對外網路首頁亦記載「…。於民國88年8 月08 日正式營運，…」等語，顯表明其承受慈愛綜合醫院自88年 起營業之醫療業務，非單純購買資產後，於98年3 月1 日新 設之醫療機構。行政院衛生署99年12月2 日函固云彰基雲林 分院並未承受慈愛綜合醫院任何權利義務，惟其所據者乃彰 基醫院片面之陳述，應屬無稽。再者，醫院雖非公司，但應 得類推適用公司法第75條之規定，因合併而消滅之慈愛綜合 醫院，其權利義務，應由合併後存續或另立之彰基雲林分院 承受，故即便依被告彰基雲林分院所提之衛生署函文，亦僅 得證明被告彰基雲林分院為98年新設之法人醫療機構，仍不 能排除其先前有併購慈愛綜合醫院之事實。被告彰基雲林分 院對此若有爭執，依民事訴訟法第345 條規定，應由被告彰 基雲林分院提出彰基醫院先前與慈愛綜合醫院簽訂合併或買 賣等相關契約、資金流向證明。退步言之，若仍認定彰基雲 林分院未承受慈愛綜合醫院之權利義務，則由於慈愛綜合醫 院為蔡松彥個人獨資設立，即蔡松彥當時為被告王堯墩、曲 炫星等人之僱用人，依法應負僱用人之侵權連帶責任及債務 不履行責任，原告據此聲請變更被告彰基雲林分院為蔡松彥 。
⒉依最高法院68年台上字第382 號判例意旨，如被告彰基雲林 分院欲以就選任受僱人及監督其職務之執行已盡相當之注意 ，或縱加以相當之注意仍不免發生損害為由抗辯免責，應負 舉證責任。
⒊依最高法院95年度台上字第1628號判決意旨，病人受領全民 健康保險提供之醫療給付，其因侵權行為所生之損害賠償請 求權並不因而喪失，故擴張請求受領全民健康保險提供之醫 療給付金額及後續增加醫療金額共計321,838 元。又原告因 上揭醫療過失致需進行右側膝上截肢手術，受有截肢之損害
，需專人照顧生活起居，請求2 年之看護費用確有必要。 ⒋醫療常規上，病人若罹患『蜂窩性組織炎』時，即應考慮施 以切開引流及清創手術。而原告曾於97年2 月間，因左腳踝 撕裂傷至被告彰基雲林分院就醫，當時即由被告王堯墩負責 手術，並建議由其施行清創、修補等手術，原告也親簽手術 同意書表示同意，可見被告王堯墩確有清創及傷口切開引流 等基本外科專業能力，應無疑問，而依上開過去事實及常情 推測，原告不會也不可能拒絕這些基本外科處置方法。9 月 7 日被告王堯墩既診斷原告之傷口感染病情為蜂窩性組織炎 ，卻未循醫療常規診視原告患部是否有形成膿瘍情形，且未 考量施以切開引流及清創處理，顯有疏失。其始終避談傷口 感染控制之初步方法，僅強調有建議截肢遭原告拒絕，顯然 是避重就輕，意圖卸責。其次，若病程惡化至『壞死性筋膜 炎』時，更應儘快為病人施以清創或截肢手術，以控制病人 之感染病情；且並非立即建議截肢，而是先施行筋膜切開術 及清創。原告之傷口感染於翌日即9 月8 日上午8 時38分經 被告曲炫星會診感染科醫師，已被診斷惡化為『壞死性筋膜 炎』，染感科醫師並建議儘快施行清創或截肢手術，然迄至 9 月9 日17時10分原告主動轉院至臺中榮民總醫院前，被告 曲炫星卻未遵循醫療常規先施行筋膜切開術及清創，或立即 會診其他專科醫師施行必要處置，顯怠於作為義務而有延誤 之疏失。迨原告於臺中榮民總醫院進行截肢手術後，臺中榮 民總醫院之醫師方告知原告家屬此係因錯失黃金治療時間， 延誤感染之病情控制，才會導致原告必須立即截肢以嘗試保 全生命。職故，被告王堯墩、曲炫星若能即時為原告施以筋 膜切開術及清創，原告應有機會避免必須截肢之處置，渠等 2 人顯有延誤治療之過失，且其等之過失與原告遭受截肢之 損害間，有相當因果關係。渠等2 人若否認其對原告之醫療 處置與原告遭截肢之結果間有因果關係，則依最高法院99年 度台上字第2014號判決意旨，應由渠等2 人舉證原告之截肢 損害與被告之醫療過失間，不具相當因果關係，方符合民事 訴訟法第277 條但書之立法意旨。
⒌依原告9 月7 日之住院記錄可知，被告王堯墩評估原告之右 腿傷口感染屬較輕微之蜂窩性組織炎，而非較嚴重之壞死性 筋膜炎，病情並不嚴重，故當天之治療計劃只有使用抗生素 ，沒有『建議截肢』，被告王堯墩就此部分之陳述顯屬不實 。
⒍由於壞死性筋膜炎病程進展快速且死亡率高，處理尤須迅速 ，最重要的是，須儘速確立壞死性筋膜炎的診斷。故當醫師 懷疑病人之傷口有嚴重感染時，應儘快會診感染科及骨科等
專科醫師，以儘快確定感染之嚴重程度及外科處置方法。被 告王堯墩於9 月7 日在急診處診療原告時，並沒有會診骨科 或感染科醫師以儘快確立原告之疾病名稱及處置方法；當日 下午轉入加護病房由被告曲炫星負責診治後，被告曲炫星也 沒有會診骨科或感染科醫師，直至2 天後即9 月9 日上午10 時50分才請求骨科醫師會診，骨科醫師完成會診及建議截肢 之時間為9 月9 日16時26分，此時距原告被送達被告彰基雲 林分院接受診治時間即9 月7 日14時，已超過50小時，渠等 2 人之開單會診時間顯有延誤。
⒎就被告所辯「多次向家屬表達傷口發炎引起壞死性筋膜炎」 部分，原告否認之。9 月7 日急診時原告小腿有0.5 公分直 徑破皮、週圍有暈紅，並無腫脹情形，到院時亦未發燒，被 告王堯墩看診後向原告家屬表示：「腿部的外觀雖然沒有什 麼腫脹，但小腿的內部很有問題」，從未提及有壞死性筋膜 炎，也未向原告及家屬說明如何處置傷口感染。反之，當日 住院紀錄乃清楚載明，被告王堯墩診斷原告之右腿傷口係感 染蜂窩性組織炎，而不是壞死性筋膜炎。原告若欲以此抗辯 ，自應舉證在何時、何地、向何位家屬表達，否則即屬卸責 之詞。況若被告王堯墩果真早於急診時即認定原告患有壞死 性筋膜炎，卻未循醫療常規進行清創及筋膜切開術，也未及 時會診骨科醫師，亦屬嚴重疏失。又依原告病歷記載，並無 被告王堯墩會診骨科醫師之紀錄，只有被告曲炫星會診骨科 醫師之紀錄，且會診時間為9 月9 日下午，然此時已嚴重延 誤控制感染之時機，蓋斯時原告之傷口感染已惡化至必須接 受膝上截肢手術始能保全生命之地步，故當時被告王堯墩及 骨科醫師之建議對原告已無意義，就延誤診治時機之疏失仍 無法免責。甚者，原告家屬自急診時見過被告王堯墩之後， 就沒有再見過他，故其辯稱：「99年9 月8 日上午11：00告 知家屬右膝上傷口惡化，建議請骨科醫師截肢手術，家屬有 意示病患，原告搖頭表示反對，並表示臺中榮民總醫院設備 先進，也許可以免於截肢手術。」云云，與事實不符，亦與 原告病歷記載及證人之證詞相左。
⒏原告係於97年9 月9 日17時10分離開被告彰基雲林分院，在 此之前，兩造間之醫療契約並未終止，被告彰基雲林分院及 其履行輔助人自不得免除其醫療法上之注意義務及急救義務 。況延宕轉院時間，並不可歸責於原告，姑不論被告彰基雲 林分院係於當日15時15分才提供自願出院同意書供原告家屬 填寫，其病歷之製作或複製時間、與被轉診醫院之聯繫協調 等因素，均非原告所能掌握及置喙，被告王堯墩認應由原告 承擔此部分風險，顯係曲解法令，並不足採。
⒐原告主張者，乃被告等延誤施行清創、引流及筋膜切開等手 術，並非主張被告等延誤施行截肢手術；而清創等手術，並 無需全身或半身麻醉，至多僅需局部麻醉，依原告9 月8 日 14時30分之護理紀錄記載，其血壓狀態尚稱穩定，施行局部 麻醉進行清創等手術應不至對原告生命產生危險，被告曲炫 星所言，顯係混淆、誤導法院。
⒑被告彰基雲林分院，及履行輔助人即被告王堯墩、曲炫星有 切開引流或清創手術延誤或延遲之疏失，被告曲炫星更有將 原告病情錯誤診斷為蜂窩性組織炎之疏失等情，業經行政院 衛生署醫事審議委員會第0000000 號鑑定書鑑定確認在案， 雖該鑑定書認：「本案手術雖有延遲之嫌，惟與日後病人截 肢之因果關係，尚難認定。」，然依最高法院77年度台上字 第1876號、96年度台上字第258 號判決意旨、學者王澤鑑學 說、美國實務及學說之通說「機會喪失理論」可知，本件應 認因果關係已成立，蓋肢體壞死性筋膜炎有74% 的病人有不 必接受截肢的機會，卻因被告手術延誤，而未及時對原告施 行切開引流或清創手術，致原告必須接受截肢手術始得保全 性命，而喪失不必接受截肢的機會。被告過失行為與原告「 接受截肢手術」損害間，具有因果關係甚明。退步言之，縱 如鑑定意見所言，認為因果關係「難以認定（按非" 不成立 " ）」，依據民事訴訟法第277 條但書及最高法院99年度台 上字第2014號判決意旨見解，應由被告負「因果關係不成立 」之舉證責任，始符合公平原則。
⒒被告雖持原告女兒廖瑞珠填寫之「委託書」為據，辯稱原告 起訴已罹於請求權時效云云，然原告係於99年8 月間向慈愛 綜合醫院申請所有病歷後，始知當時急診之主治醫師為王堯 墩，以及住院後至轉出院期間負責診治者為曲炫星，而嗣於 99年9 月向鈞院起訴，請求權時間點合於時效規定，合先敘 明。至該「委託書」由來，係原告經緊急轉送至臺中榮民總 醫院救治時，臺中榮民總醫院醫師急需知悉原告在慈愛綜合 醫院之「細菌培養」報告內容，以便知悉係何種細菌感染及 使用何種抗生素，因此請原告家屬向慈愛綜合醫院調閱。原 告女兒廖瑞珠向慈愛綜合醫院請求提供「細菌培養」報告時 ，慈愛綜合醫院乃提供該制式「委託書」交由廖瑞珠填寫， 隨後也只提供2 種細菌培養報告，此外別無其他病歷資料。 被告為求卸責，竟不實辯稱給付「所有病歷資料」，顯不足 採。
三、被告部分：
㈠被告彰基雲林分院、曲炫星、蔡松彥置辯稱： ⒈被告彰基雲林分院係財團法人醫院，依醫療法第39條第1 項
、第3 項之規定，需經中央主管機關許可，始得與其他同性 質之醫療法人合併，因合併而消滅之醫療法人，其權利義務 始由合併後存續或另立之醫療法人概括承受。慈愛綜合醫院 為私立醫療機構，非醫療法人，依前揭醫療法規定，自無與 被告彰基雲林分院合併，而由被告彰基雲林分院概括承受其 權利義務之可能。再依行政院衛生署97年11月27日衛署醫字 第0970204628號函主旨觀之，亦僅記載：貴法人申請設立雲 林分院…等文，並無與慈愛綜合醫院合併或類此之記載。另 被告彰基雲林分院固以原慈愛綜合醫院之院址、建築物繼續 營運，惟原慈愛綜合醫院所聘僱之醫師，係視其留任之意願 而重新聘用。原告既主張係於97年9 月7 日至同月9 日就診 於慈愛綜合醫院，其自係與慈愛綜合醫院成立醫療契約，斯 時被告彰基雲林分院尚未成立，嗣後亦未承受慈愛綜合醫院 之權利義務，上揭醫療契約自與被告彰基雲林分院無涉，原 告提起本件訴訟，並無理由。
⒉原告是於97年9 月7 日，因家屬無法叫醒，經救護車送到慈 愛綜合醫院急診，由被告王堯墩診療，給予輸液治療、抽血 檢驗、給予氣管插管及呼吸器、開立抗生素，並進行痰液及 血液細菌培養檢查，追蹤動脈血液氣體分析、二氧化碳分壓 …藉助電腦斷層掃描等，診斷為敗血性休克併代謝性酸血症 、昏迷、疑似壞死性筋膜炎。轉加護病房後，被告曲炫星診 斷為敗血性休克併代謝性酸血症、雙側肺炎、腎功能不全、 右下肢感染疑周邊動脈阻塞或蜂窩性組織炎。9 月9 日下午 轉院至臺中榮民總醫院，進行截肢手術。原告質疑其罹右下 肢壞死性筋膜炎，於慈愛綜合醫院治療期間，被告王堯墩、 曲炫星未及時進行清創手術，始導致原告截肢。且認被告彰 基雲林分院應承受慈愛綜合醫院，負連帶責任。然關於被告 王堯墩、曲炫星於診療原告疾病中，有無過失乙節，業經行 政院衛生署醫事審議委員會鑑定（第0000000 號鑑定書）在 案。綜上鑑定結果，原告於慈愛綜合醫院2 日期間之診療認 須截肢後，隨即轉院至臺中榮民總醫院進行截肢之醫療行為 ，時間緊接。原告尚未能證明其於慈愛綜合醫院之診療，使 其喪失不需截肢之機會，即難認被告王堯墩、曲炫星之診療 行為，與原告截肢結果間，有相當因果關係。
⒊至原告雖援引民法第188 條第1 項規定主張被告彰基雲林分 院應與被告王堯墩、曲炫星連帶負侵權行為損害賠償責任， 然既無法認被告王堯墩、曲炫星應負侵權行為損害賠償責任 ，被告彰基雲林分院依法即無庸負連帶賠償責任。何況，依 彰基醫院與慈愛綜合醫院於97年12月24日所立之資產買賣合 約書第5 條分別獨立條款5.1 約定：「甲方（按為彰基醫院
）並不概括承受乙方與丙方（慈愛）有關慈愛醫院之一切權 利義務。…。」，可知被告彰基雲林分院並不概括承受慈愛 綜合醫院義務。則原告主張被告彰基雲林分院應負連帶賠償 責任乙節，於法自屬無據。
⒋退一步言，原告於97年9 月8 日即認慈愛綜合醫院有不足而 轉院，並申請給付所有病歷資料（見97、9 、11申請病歷摘 要委託書），至99年9 月27日被告收到起訴書繕本，顯已逾 2 年請求權時效。
⒌並聲明：
①原告之訴及假執行之聲請均駁回。
②如受不利判決，願供擔保免假執行。
㈡被告王堯墩置辯稱：
⒈原告是於97年9 月7 日中午經119 救護車無線電通報醫院， 依119 之通報，該病患病危且呼吸困難、窘迫，所以緊急送 醫，當時家屬代述原告倒臥床上叫不醒，原告稱係因腳痛送 醫之言不實。
⒉原告進入急診後即進行CPR 、給予氧氣、大量點滴、強心劑 治療。當時有抽動脈血呈現PH6.9 幾，依教科書上動脈血PH 7.0 死亡率高達80% ，為嚴重的酸中毒。經第二次急救，原 告用呼吸器維持生命跡象穩定後，伊評估原告昏迷指數為04 分，右腳膝蓋處有傷口，上面有塗草藥痕跡，傷口紅腫起水 泡。詢問家屬原告病史，家屬陳述原告右腳有傷口，已自行 敷藥5 天，原告於該期間還能下田。當時經臨床證據及X 光 檢查，伊下判斷告知家屬，原告可能是急性肺炎引起呼吸衰 竭，第二個可能性是原告該右膝附近傷口引發壞死性筋膜炎 。當時將情況告知家屬後，徵詢家屬同意，住入本院加護病 房，並發出病危通知。治療政策為支持性治療，維護病人生 命跡象穩定，給予強烈的抗生素控制敗血性休克。 ⒊原告住入加護病房時間為當日3 點多，次日早上，家屬表示 原告是立委黃義交表哥，想轉院至臺中榮民總醫院，要求醫 院協助，醫院開立轉診單，並告知家屬原告呼吸需要高濃度 氧氣70% 至90% ，不能草率直接轉院至臺中榮民總醫院，一 定要有加護病房床位才可，家屬卻謂醫院拒絕轉院，實與事 實不符，蓋因病患及家屬有選擇醫院治療的權利，醫院不可 能拒絕其等轉院之要求。另原告及家屬表示為何伊未進行清 創，實因伊曾多次向原告或家屬表達這是壞死性筋膜炎，須 作截肢手術，伊為急診加護醫師，需聯絡骨科醫師作截肢， 骨科謝建輝醫師會診並做建議，此有會診單附卷可稽，該會 診單亦有註明須作關節上的截肢手術。原告家屬不便表示意 見，遂詢問插管之原告，原告搖頭拒絕截肢，家屬委婉向伊
表示臺中榮民總醫院是醫學中心，想至該院就醫看能否救回 原告的腳。本於醫療係信賴信任原則，像侵襲性的手術，如 清創、截肢等，家屬既不信任，骨科謝醫師便沒有向家屬作 明確說明。再者，病患於97年9 月8 日決定轉院後，會客時 間及伊等與家屬溝通聯絡上即很消極，因為原告於9 月8 、 9 日生命跡象仍不穩定，雖屢次告知或電聯原告家屬須儘早 進行截肢手術，惟原告家屬均消極不回應（電），醫院只能 為積極有效維護原告生命跡象及系統功能而已。97年9 月08 日臺中榮民總醫院某醫師與伊電話聯繫，伊有向其交代原告 病況，其表示原告轉院後會立即進行手術，原告轉院當天臺 中榮民總醫院即立即進行截肢手術。至於要求開立病歷，因 細菌培養須一週的時間，所以無法立即開立給原告。97年09 月8 日就要求轉院了，護理紀錄第3 頁時間點0940即有記載 ，故伊有提供轉診單，其上亦有詳細交代情況，醫療紀錄則 是原告下午3 點多至隔日早上，因原告係多重器官衰竭，所 以會診單位多，需要時間處理。檢驗單據及X 光都讓原告帶 走了，只有細菌培養因要一週的時間，還沒有細菌培養的報 告，所以沒有讓原告帶走。告知家屬原告需要作截肢手術， 有病程紀錄可證，其有載明原告狀況及照會骨科資料，且有 建議截肢。P 計畫第2 項是照會骨科醫師作截肢、會診單有 謝醫師蓋章建議右大腿高位膝蓋上截肢。
⒋9 月7 日下午2 時僅是懷疑係壞死性筋膜炎，並沒有確定診 斷是壞死性筋膜炎，這可於急診病歷第1 頁可見。住院紀錄 第5 頁中譯文部分，「顯示右腿動脈…」，這部分是曲醫師 所下的診斷，與伊無涉。伊等是於第2 日原告皮膚起水泡、 大量壞死，才確診出是壞死性筋膜炎，並告知原告家屬要截 肢及照會各科醫師，這是由急診要轉入病房時發生的，家屬 當時表示要轉入臺中榮民總醫院。原告所提中譯文部分係正 確，診斷紀錄要看是誰簽名的，就表示是何人的診斷紀錄， 要看每日日紀錄是誰簽名的，總帳的部分才是伊簽名。住院 紀錄顯示蜂窩性組織炎，是要看所有的診斷後才能判斷結果 ，伊主診斷是嚴重酸中毒、次診斷為嚴重性昏迷致敗血性休 克，次次診斷是壞死性筋膜炎。原告當時並無法說話，插了 氣管插管，所有的資訊都是從傷口及原告家屬所陳述的內容 來加以判斷。住院紀錄第5 頁會寫蜂窩性組織炎是病人出院 的時候會有住院總結，這是摘要簡述住院過程，目的在給病 患及醫生簡單查詢治療過程，僅是參考用主要還是要看後續 的病程紀錄。住院接受病人時會有壹個檢查過程紀錄，這是 由有參與的醫療人員大都是由專科護理師所繕打，當時下的 診斷是曲炫星看完此病人後，表示另一個看法即傷口感染等
的暫定診斷，這是伊下班後交接寫的。伊於97年9 月7 日下 的診斷是疑似壞死性筋膜炎，入住加護病房後，是由伊和曲 炫星共同治療，暫定診療是曲醫師根據伊紀錄補充其看法認 為是要考慮週邊動脈阻塞，伊等治療都是維持病人生命跡象 的穩定，伊等於97年9 月8 日15時40分統一判定是壞死性筋 膜炎，病程紀錄第4 頁有相關文字記載「右膝區域20*15 公 分…」。病人由急診送至加護病房僅1 個多小時時間，當時 是向家屬表示病人病危及可能性，當日家屬並無表示要轉院 ，第二日家屬即表示身分特殊要轉院。97年9 月7 日是有懷 疑蜂窩性組織炎，但不能確定，尚未確診前不能為相關的治 療，且當日重點在急救病人的性命，並非是保持那隻腳，第 2 日病症明顯，伊等有向家屬表示要截肢，但原告搖頭表示 不要。早上11點多時有確診為壞死性筋膜炎，此於護理紀錄 可見。伊等於家屬會客後，會將確切診斷紀錄在病程記錄單 上。護理記錄單97年9 月8 日早上有向家屬表達截肢狀況之 記載。原告腳的水泡範圍很大，當時家屬並無人到場，且打 電話聯繫也沒有人接聽，所以伊等懷疑家屬的動機，此於護 理紀錄第5 頁10時55分，11時伊會視時還有打一次電話，打 電話應該是謝醫師會診後，有囑咐護士要打電話。外科照會 通常會和家屬討論病情，謝醫師照會時有通知伊，但因為沒 有找到家屬，所以伊照會時又打了第二次電話。依據病程紀 錄第6 頁所載的人型圖，情況已經很嚴重了，病患的家屬不 可能沒有意見。伊並非骨科醫師。原告家屬97年9 月8 日即 表示要轉院，卻拖延至97年9 月9 日才轉院，卻要由伊等承 擔此風險，似有不公。
⒌並聲明：
①原告之訴及假執行之聲請均駁回。
②如受不利判決，願供擔保免假執行。
四、兩造不爭執之事實：
㈠原告於97年9 月7 日中午經由119 救護車送至慈愛綜合醫院 急救，而由被告王堯墩救治，並於同日下午3 時許入住加護 病房，迄至97年9 月9 日下午5 時許出院，並轉至臺中榮民 總醫院醫治，臺中榮民總醫院後施以截肢手術。 ㈡如原告主張有理由，則看護費用以每月17,280元為計算基準 。
㈢醫療費用收據、輪椅收據、電動代步車購買證明、義肢估價 單、救護車收據之真正。
五、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠被告彰基雲林分院是否承 受慈愛綜合醫院之權利義務？㈡被告王堯墩、曲炫星是否有 原告所指於其住院期間僅施以抗生素治療，而未進行清創、
截肢等積極手術治療，致其嗣後遭截肢之過失？（是否符合 一般醫學常規？）㈢被告王堯墩、曲炫星為原告之診療如有 過失，與原告嗣後遭截肢的病情有無相當因果關係？㈣被告 王堯墩、曲炫星如應對原告負過失損害賠償責任，被告彰基 雲林分院或被告蔡松彥是否須就被告王堯墩、曲炫星之過失 負連帶損害賠償責任？（即被告彰基雲林分院或被告蔡松彥 選任受僱人及監督其職務之執行是否已盡相當之注意，或縱 加以相當之注意仍不免發生損害？）又被告彰基雲林分院或 被告蔡松彥是否應負債務不履行之責任？㈤如原告主張有理 由，則原告可得請求之醫療費用、增加生活上所需費用、看 護費用、精神慰撫金之數額為何？茲論述如下： ㈠本件原告主張其與被告彰基雲林分院或被告蔡松彥間成立醫 療契約，故以債務不履行（不完全給付）及侵權行為法律關 係請求被告彰基雲林分院或被告蔡松彥連帶負損害賠償責任 。而不完全給付係以可歸責於債務人之事由為成立要件，此 觀諸民法第227 條第1 項規定自明。本件實施醫療行為係被 告彰基雲林分院或被告蔡松彥之受僱人即被告王堯墩、曲炫 星醫師，是被告彰基雲林分院或被告蔡松彥於本件醫療契約 之履行，若有可歸責之事由，必以被告彰基雲林分院或被告 蔡松彥之受僱人即被告王堯墩、曲炫星醫師為醫療行為時有 故意或過失為前提，在被告彰基雲林分院或被告蔡松彥之受 僱人即被告王堯墩、曲炫星醫師於本件醫療行為有故意或過 失時，被告彰基雲林分院或被告蔡松彥如欲免除債務不履行 之給付及賠償責任，自需證明損害之發生為不可歸責於債務 人之事由所致，如未能舉證證明，自不能免責。故本件被告 彰基雲林分院或被告蔡松彥之受僱人即被告王堯墩、曲炫星 醫師於醫療行為時，是否有故意或過失，即需先行審究。 ㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。又按主張法律關係存在之當事人 ，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任 ，而侵權行為損害賠償請求權之存在，除須有損害之發生及 行為人有故意、過失之事實外，並以二者之間有相當因果關 係為成立要件，故侵權行為損害賠償之訴訟，主張侵權行為 之人須先就上述要件為相當之證明，始能謂其請求權存在， 此為我國審判實務上對於侵權行為舉證責任分配法則之一向 通見（參見最高法院58年台上字第1421號判例、44年度台上 字第108 號、70年度台上字第2550號、80年度台上字第1462 號、82年度台上字第267 號判決）。是依上開說明，並無醫 院或醫師應就其醫療行為先負無侵權行為舉證責任之情形，
如由主張醫院或醫師有過失者，先負舉證之責，尚無違反上 開規定或有顯失公平之情形。本件原告主張被告彰基雲林分 院或被告蔡松彥之受僱人即被告王堯墩、曲炫星醫師於醫療 原告時有過失，應負損害賠償責任，依上揭規定自應由原告 負舉證責任，應先敘明。
㈢經查，原告主張伊於97年9 月7 日至同月9 日住院期間，被 告王堯墩、曲炫星僅施以抗生素抑制感染之治療，而未進行 切開引流、清創、筋膜切開手術，更遲延會診骨科、感染科 等專科醫師，致原告病情逐漸加重，嗣後並遭截肢，被告王 堯墩、曲炫星顯有過失，其等自應就原告遭截肢結果負損害 賠償責任等語，業據其提出原告病歷資料、護理紀錄等為證 ，被告王堯墩、曲炫星固不否認其等僅對原告施以抗生素抑 制感染之治療，而未進行切開引流、清創、筋膜切開手術之 情，惟否認有原告所指上開過失侵權行為之舉，則揆之上開 說明，原告自應就被告王堯墩、曲炫星醫師於醫療原告時有 過失，應負損害賠償責任乙節負舉證責任。
㈣原告雖主張被告王堯墩、曲炫星於97年9 月7 日即診斷原告 右腿感染，疑周邊動脈阻塞性疾病或蜂窩性組織炎，自應檢 視有無膿瘍，而施以切開引流、清創手術，詎未施行，苟渠 等若能及時施行切開引流、清創手術，原告病情應不致於惡 化為壞死性筋膜炎，更可避免遭截肢結果等語，固據提出病 歷資料、高醫醫訊月刊為證，惟為被告所否認，且： ⒈觀之原告於慈愛綜合醫院病歷紀錄記載：
⑴原告無特殊病史及藥物過敏反應，於97年9 月7 日在家中倒 臥床上無法叫醒，經119 救護車於下午2 時送至慈愛綜合醫 院急診室就診，原告家屬代訴為意識不清、休克、全身冒冷 汗、呼吸喘及右腿開放性傷口已2~3 天，過去幾年有使用中 草藥之紀錄，原告當時昏迷指數8 分、血壓116/74mmHg、體 溫35℃、心跳102 次/ 分、呼吸24次/ 分，由急診醫師即被 告王堯墩診視，給予輸液治療，並抽血檢驗；下午2 時5 分 因原告血氧飽和度48% ，給予氣管插管及呼吸器治療，開立 抗生素（Subacillin），並進行痰液及血液細菌培養檢查， 追蹤動脈血液氣體分析、腦部電腦斷層掃描檢查，結果無異 常發現，發病危通知後，於下午3 時10分轉加護病房照護， 急診診斷為：①敗血性休克併代謝性酸血症、②昏迷，疑壞 死性筋膜炎。
⑵97年9 月7 日下午3 時15分原告收治入加護病房後，加護病 房醫師即被告曲炫星診斷為：①敗血性休克、②雙側肺炎、 ③腎功能不全、④右下肢感染疑周邊動脈阻塞或蜂窩性組織 炎。晚上9 時發現原告出現上消化道出血及血壓不穩定（97
/61mmHg ），給予胃藥及升壓劑治療。
⑶97年9 月8 日下午3 時40分原告意識狀態為昏迷指數10分， 被告曲炫星於病歷記錄原告右膝20×15cm嚴重腫脹發紅併有 分泌物，懷疑為壞死性筋膜炎併敗血性休克，治療計畫為會 診骨科進行截肢手術之評估及繼續給予目前之抗生素及升壓 劑，並加入類固醇以治療休克。
⑷因原告雙側肺炎、右腿嚴重水腫、發紅及移動困難，被告曲 炫星於9 月9 日上午8 時38分開立感染科會診單；9 時42分 感染科邱瑞浩醫師診斷為：①右腿嚴重性壞死性筋膜炎疑毒 性休克症候群、②肺炎，故建議進行：①痰液培養、②血液 培養（若發燒超過38度）、③筋膜切開或截肢手術、④術中 檢送細菌培養及抹片檢查、⑤抗生素使用（penicillins 00 00000u每6 小時一次及clindamycin 900mg 每8 小時一次） 靜脈注射。骨科會診單於同日上午10時50分開立；上午11時 因原告腹痛，進行腹部超音波檢查，診斷為：①肝臟1 公分 血管瘤、②膽囊壁輕微腫脹及輕微腸蠕動不良；下午3 時25 分原告體溫37℃、心跳79次/ 分、呼吸27次/ 分、血壓167/ 106mmHg ，診斷為壞死性筋膜炎（右腿），治療計畫為給予 抗生素；下午3 時30分因原告家屬要求轉診臺中榮民總醫院 ，故辦理自動出院；下午4 時24分骨科醫師完成會診，診斷