臺灣雲林地方法院刑事判決 101年度易字第262號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 吳易得
張順龍
吳望天
蕭輔弼
上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第43
40號、101 年度偵字第1824號），本院判決如下：
主 文
吳易得共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 至5 所示之物，均沒收之。
張順龍犯賭博罪，處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 至5 所示之物，均沒收之。吳望天、蕭輔弼均無罪。
事 實
一、吳易得與真實姓名、年籍不詳之成年男子（下稱不詳男子） ，共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡， 於民國100 年8 月21日8 時許，由吳易得提供位於雲林縣虎 尾鎮安溪里安溪104-1 號之工寮（下稱本件工寮），作為公 眾得出入之賭博場所，聚集不特定之多數人，以「鬥雞打鬥 」之方式，賭博財物，其賭博方法為由吳易得提供2 隻鬥雞 打鬥，不詳男子擔任裁判，賭客依其喜好就特定之鬥雞向裁 判押注100 元至1,000 元不等之金額，賭金由押勝方之賭客 贏取，吳易得與不詳男子共同從中抽取勝方所得賭金之2 成 分（即20% ）以營利。適有賭客張順龍基於賭博之犯意，與 年籍不詳之賭客在上開處所各押注500 元進行對賭，另有蕭 輔弼、潘榮華、林建宏、何溢、陳景揚、侯昆林、曾文騰、 廖富祥、黃揚真、蕭富琛、蕭金爐、陳啟仁、張淑玉、侯永 在、黃文章、蔡坤明、黃學能、黃文和、陳民祥、謝至懷、 張豐元、張富堯、李昆泉、賴新枝、廖石寶及陳昭贊等人在 場觀看鬥雞纏鬥賭博，為警於同日10時45分查獲，並扣得如 附表編號1 至6 所示之時鐘2 個、碼錶2 個、鬥雞14隻、雞 籠14個、鬥雞圍籬2 個及帳冊7 張。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文
。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訟訴法第159 條之5 第1 項定有 明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於 審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，傳聞證據亦具有證據能力。本判決所引用下述具傳聞 性質之供述證據，經本院於準備程序時提示檢察官及被告， 均同意作為證據（見本院卷第50頁背面至第52頁背面），且 於本院審理時提示檢察官及被告均表示無意見（見本院卷第 94頁至第110 頁），迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，視 為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵， 與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告吳易得、張順龍均堅決否認涉有上揭犯行，被告吳 易得辯稱：我是在本件工寮訓練鬥雞，目的是要賣，沒有以 本件工寮作為鬥雞賭博財物場所，並抽頭云云；被告張順龍 辯稱：我要賭500 元，對方不和我賭云云。經查：㈠、雲林縣警察局虎尾分局於100 年8 月21日10時45分前往本件 工寮搜索，當場查獲被告吳易得、張順龍、蕭輔弼、證人潘 榮華、林建宏、何溢、陳景揚、侯昆林、曾文騰、廖富祥、 黃揚真、蕭富琛、蕭金爐、陳啟仁、張淑玉、侯永在、黃文 章、蔡坤明、黃學能、黃文和、陳民祥、謝至懷、張豐元、 張富堯、李昆泉、賴新枝、廖石寶及陳昭贊等人，並扣得如 附表編號1 至6 所示之時鐘2 個、碼錶2 個、鬥雞14隻、雞 籠14個、鬥雞圍籬2 個及帳冊7 張等情，業據被告吳易得、 張順龍、蕭輔弼、證人潘榮華、林建宏、何溢、陳景揚、侯 昆林、曾文騰、廖富祥、黃揚真、蕭富琛、蕭金爐、陳啟仁 、張淑玉、侯永在、黃文章、蔡坤明、黃學能、黃文和、陳 民祥、謝至懷、張豐元、張富堯、李昆泉、賴新枝、廖石寶 及陳昭贊等人分別在警詢及偵查中供述及證述在卷，並有雲 林縣警察局虎尾分局偵查隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄 表及現場照片21張等件在卷可稽，復有扣案如附表編號1 至 6 所示之時鐘2 個、碼錶2 個、鬥雞14隻、雞籠14個、鬥雞 圍籬2 個及帳冊7 張等物可憑（關於鬥雞14隻、雞籠14個、 鬥雞圍籬2 個，目前交由被告吳易得保管中），是以此部分 事實可以認定。
㈡、被告吳易得固以前詞置辯，經查：
１、關於本案於100 年8 月21日8 時許，是否有人在本件工寮， 進行「鬥雞打鬥」？
⑴、證人蔡坤明於100 年8 月21日警詢中證稱：「（你今日（即 100 年8 月21日）於何時到達鬥雞現場？）是否已有觀看鬥 雞打鬥，共有幾場？）我到鬥雞現場已經是8 時10分許，我 已經有觀看鬥雞打鬥，共觀看1 場。」等語（見警卷㈡第16 0 頁）；於100 年8 月6 日本院審理時證述：「（100 年8 月21日是否有去吳易得雲林縣虎尾鎮安溪里安溪104-1 號之 工寮？）有。」「（你到現場時有無進去工寮？）有。」（ 「進去看到那麼多人在裡面做什麼？）二隻雞在鬥。」「（ 你看到的雞是在這裡面鬥？（提示警卷第20頁照片並告以要 旨）是。）「（你聽到人家在喊什麼？）打、打、打或是咬 。」「（對於你在警詢中供述今日到鬥雞場已經時8 時10分 ，我已經觀看鬥雞1 場？〈提示警卷㈡第160 頁並告以要旨 〉）是。」等語（見本院卷第87頁、第88頁至反面、第92頁 ）。
⑵、證人施柏均於100 年8 月21日警詢中證稱：「（是否知道鬥 雞場由何人負責？如何賭博是否知悉？參與之賭客有無認識 之人？）我不知道。由現場不認識之人將兩隻鬥雞，放入鐵 製圓形圍籬，讓兩隻鬥雞互咬，輸贏方式聽現場人說賭法有 分時間及打倒、或是畏戰逃跑之鬥雞，就算輸方打倒、或是 畏戰逃跑之鬥雞……」「（是否知道警方現場查扣之碼錶及 時鐘做何用途？）作為鬥雞互咬、互鬥時間輸贏依據。」等 語（見警卷㈠第14頁）；於100 年8 月21日偵查中證稱：「 （你到現場時，是不是已經開始在鬥難了？）是，我有看到 已經在鬥雞。」等語（見偵卷第18頁）。
⑶、證人謝至懷於100 年8 月21日警詢中證稱：「（於何時到達 鬥雞現場？是否已有觀看鬥雞打鬥，共有幾場？）我到鬥雞 現場已經是9 時許，我已經有觀看鬥雞打鬥，共觀看1 場， 該場鬥雞還沒鬥完，警方就進來了。」等語（見警卷㈡第16 頁）。
⑷、證人李坤泉於100 年8 月21日警詢中證稱：「（為何要前往 該處所？）我要去買鬥雞，順便賭博，但是還有沒賭，警方 就到場取締了。」「（你如何知道虎尾鎮安溪里104-1 號豬 舍有鬥雞賭博？）吳易得告訴我的。」等語（見警卷㈡第44 頁）。
⑸、證人林建宏於100 年8 月21日警詢中證稱：「（你於何時到 達鬥雞現場？是否已有觀看鬥雞打鬥，共有幾場？）我到鬥 雞現場已經是8 時許，我已經有觀看鬥雞打鬥，共觀看2 場
。」等語（見警卷㈡第72頁）。
⑹、證人廖富祥於100 年8 月21日警詢中證稱：「（你進場後看 什麼事？）我有看到一群人圍著正在打鬥的二隻鬥雞，我到 達該處約1 小時警方就來查緝了。」等語（見警卷㈡第103 頁）。
⑺、證人黃學能於100 年8 月21日警詢中證稱：「（你載你父親 黃文和至虎尾鎮安溪里104-1 號豬舍鬥雞賭博現場找誰？） 找吳易得。」「（你何時到達虎尾鎮安溪里104-1 號豬舍鬥 雞賭博現場？）早上8-9 點。」「（你載你父親黃文和至虎 尾鎮安溪里104-1 號豬舍鬥雞賭博現場，現場是否有在鬥雞 賭博？）我看見現場的大型圓形帆布製鬥雞圍籬內有人在鬥 雞。」等語（見警卷㈡第165 頁）。
⑻、證人賴新枝於100 年12月9 日偵訊中證稱：「（你到現場的 時候有無看到雞正在打架？）有。」等語（見偵卷第102 頁 ）。
⑼、觀諸上開蔡坤明、施柏均、謝至懷、李坤泉、賴新枝、林建 宏、廖富祥、黃學能之陳述，互核後，大致相符，亦核與經 本院勘驗偵卷證物袋內，片名為「取締鬥雞現場」之光碟， 勘驗情形：「⒈光碟時間00：26：一工寮處，裡面有數10人 或坐或站分散各處（有數人位在鏡頭遠處2 個綠色大型圓形 鐵製圍籬旁）、且有10來隻公雞個別圈在方形或圓形未加蓋 之較小鐵絲網雞籠內（鏡頭上有幾隻公雞身體上有幾處缺毛 ）。蒐證期間時可聽聞公雞啼叫聲。⒉光碟時間02：18：綠 色圓形鐵製圍籬內地上、圍籬上皆有多處深色污點，蒐證人 員將懸掛在圍籬上的2 個碼錶由外往內翻過去；圍籬旁的柱 子上掛有2 個圓形的時鐘。⒊光碟時間05：13：蒐證人員在 一旁敘述地上有血水一直流，蒼蠅徘徊在上（此時鏡頭往綠 色圓形鐵製異籬地上帶）。方形或圓形鐵絲網內的數隻公雞 皆可明顯看出身體上有幾處缺毛。⒋光碟時間10：29：鏡頭 近照一處圓形鐵絲網內的公雞，可明顯看出公雞上有數處脫 毛處，腳掌上仍帶有斑斑血跡。」（見本院卷第86頁至反面 ）及攝得之現場相片以觀，以鐵籠關著鬥雞，且鬥雞有傷痕 累累相符（見警卷㈠第21頁至23頁反面、第24頁反面），足 認員警在於100 年8 月21日10時45分前往本件工寮搜索查獲 前，已有鬥雞在工寮內之大型圓形帆布製內打鬥無訛。２、關於鬥雞在工寮內之大型圓形帆布製內打鬥之目的為何？亦 即有無以「鬥雞打鬥」之方式，賭博財物？
⑴、證人蔡坤明於100 年8 月21日警詢中證稱：「（你所觀看1 場鬥雞打鬥是何人主持？有無看到何人下注賭博？）我有看 到有人在主持，但是我不知道他的名字，因為我沒有特別注
意所以我也沒辦法指認，我有看到有1 人拿錢給主持，因為 我負責買東西，我不懂鬥雞，他們賭的方式我也不知道，而 且我買東西就跑了十幾回，我沒注意他們在賭博，因為現場 人很多，下注的人我也沒有印象了。」「（你是否在現場有 聽到別人談論如何輸贏？）我只有在現場聽到『打哭』、『 打倒』、『讓你幾分』等術語，我有聽到2 人講說輸1,000 元、500 元。」「（警方現場查扣之帳冊是何人所記錄？） 我有看到有一個人在紀錄，但是他頭低低的我不知道他是誰 他當時坐著，但是頭髮很少。」等語（見警卷㈡第161 頁至 162 頁）；於100 年8 月6 日本院審理時證述：「（警詢為 何說有聽到現場有人在喊打哭打倒、讓你幾分等？（提示警 卷㈡第162 頁並告以要旨））（思考中）可以讓我思考一下 。當時我買東西進去，在門外聽到有二個人在裡面說讓幾分 。」「（你當天在現場確實有聽到有人在談讓幾分？）是。 」「（你說警察沒有拿帳冊給你看，警察又問帳冊上所代書 寫的紀錄，姓氏代表何人，依照這個問法，警察應該有把帳 冊給你看，他還有繼續問題帳冊上的紀錄是何意，表示他當 時應該有把帳冊給你看？〈提示警卷㈡162 頁並告以要旨〉 ）警察有3 個，有1 個拿警卷㈠第17-19 頁帳冊過來問我懂 不懂。」「（所以你在警詢裡面提到有1 個人在紀錄，是在 紀錄警卷㈠17-19 頁的帳冊？）有1 個人在寫沒錯，但寫什 麼我不知道。」「（之後警詢中，有問到你觀看一場鬥雞， 是誰在主持，有無看到人下注，你說有人在主持，有看到一 人拿錢給主持，因為現場很多人，下注的人我沒有印象？（ 提示警卷㈡第161 頁並告以要旨））沒有意見。」「（既然 你有觀看1 場，應該知道賭法，實情如何？）我看到有1 個 人拿錢給他，但我不知道他是否是主持。」「（現場主持是 否吳易得？）不是。」「（當天確實有看到有人在主持？） 就有人圍在那裡叫。」「（你在警詢中有特別強調有人在主 持，但不知道名字？）是。」「（你有聽到現場有喊打哭、 打倒，讓你幾分等術語，還有聽到2 人說輸1,000 元、500 元，這也是你觀看這次賭博時看到的？）是。」「（可是你 在警詢特別強調輸1,000 元、500 元，與你所述你是幫人家 買東西的語氣相差甚大，且該段的供述是你主動供出？）我 走進去有人在那裡說輸1,000 元、500 元。」「（你看到主 持鬥雞的人是幾歲？）不知道。」「（是否是成年？）有。 」等語（見本院卷第90頁、第92頁至93頁反面）。⑵、證人施柏均於警詢中證稱：「（鬥雞場內是否有聚賭之情事 ？）現場之鬥雞有的是賭客本身帶進場，有的是場主提供。 雞主及擔任裁判之人我多不認識。當時已有2 隻鬥雞在圍籬
內互咬、互鬥，互咬時間約有十幾分，現場賭客有在說雞隻 讓分金額，有無輸贏我就不知道。」「（警方出示之帳冊記 帳方式是否知悉？）該帳冊是由裁判記載鬥雞輸贏之紀錄， 如聰12/1龍、彰115/1 胡、聰11/5王、聰11/2胡、元11/1石 、元55/1謝等不特定記載，就代表鬥雞輸贏紀錄，鬥雞結束 後賭客就依照此記載來輸贏，鬥雞時賭客並無出示現金，之 前我觀看時賭客就依照帳冊記載資料來輸贏。」等語（見警 卷㈠第13頁至反面）。
⑶、被告張順龍於100 年8 月21日警詢中供稱：「（你今日輸贏 為何？）我今天只玩一場，我與在現場看鬥雞之人陳昭贊外 場輸贏新台幣500 元，我輸給陳昭贊新台幣500 元。」「（ 你今日虎尾鎮安溪里104-1 號鬥雞場作何事？）看鬥雞。」 「（你為何會知道虎尾鎮安溪里104-1 號有鬥雞場？）是我 朋友蕭富琛載我到此處旁邊打麻將，旁邊有鬥雞場，我們就 去看。」「（該鬥雞場你是否知道經營多久？有無賭博行為 ？）我不知道經營多久，我知道在現場的人有和我一樣，會 找在場看鬥雞的人相互輸贏，大約一場輸贏新台幣500 至1, 000 元。」等語（見警卷㈡第57頁）；於101 年8 月6 日本 院審理程中供稱：「我確實有如筆錄所述，我想要賭500 元 ，但陳昭贊不要。」「（照你所述那裡確實賭博鬥雞？）是 。…。」「（雞是誰提供？）吳易得。」等語（見本院卷第 110 頁）。
⑷、觀諸上開證人蔡坤明、施柏均、被告張順龍之陳述，以及鬥 雞有傷痕累累，業如前述，可知員警在於100 年8 月21日10 時45分前往本件工寮搜索查獲前，已有以「鬥雞打鬥」之方 式，賭博財物。參以警方到達現場時正在進行鬥雞的2 隻雞 為被告吳易得所有，業經被告吳易得自陳在卷（見警卷㈠第 10頁），且經本院勘驗偵卷證物袋內，片名為「取締鬥雞現 場」之光碟，勘驗情形：「⒌光碟時間12：33：蒐證人員詢 問剛剛相鬥的2 隻公雞在何處？鏡頭遠方有人指向鏡頭上方 鐵絲網圍住的公雞，一黑衣男子跟隨過去將其中一隻抓出圍 籠處。」等語（見本院卷第86頁反面），而被告吳易得亦自 承該黑衣男子係個人（見本院卷第86頁反面）。既然該鬥雞 係被告吳易得所有，並提供現場之人以「鬥雞打鬥」之方式 ，賭博財物之用，及在本件工寮扣得時鐘2 個、碼錶2 個、 鬥雞14隻、雞籠14個及鬥雞圍籬2 個等物，亦係被告吳易得 所有，顯然被告吳易得係在本件工寮內經營鬥雞賭場，由其 提供鬥雞供賭客押注下賭乙節甚明，顯與一般買賣雞隻均選 擇市集，容易聚集人潮，且方便人車進出者有間，因此，被 告吳易得辯稱：我在本件工寮訓練鬥雞，目的是要賣，未在
本件工寮內經營鬥雞賭場乙節，自非可採。
３、關於被告吳易得在本件工寮內經營鬥雞賭場，主觀上有無藉 以牟利之期望？
⑴、按刑法第268 條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭 博，為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望， 亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟 取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與 俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀 上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭 之行為為必要（最高法院89年度臺非字第49號判決要旨參照 ）；又刑法第268 條之營利賭博罪，係以意圖營利，而供給 賭博場所或聚眾賭博，為其成立要件，該賭博罪之有罪判決 ，就被告如何有意圖營利而供給賭博場所或聚眾賭博之具體 事實，自應調查相關證據以資審認，始為適法（最高法院97 年度臺非字第358 號判決要旨參照）。
⑵、證人施柏均於警詢中證稱：「……，輸贏方式聽現場人說賭 法有分時間及打倒、或是畏戰逃跑之鬥雞，就算輸方打倒、 或是畏戰逃跑之鬥雞，旁邊賭客如押注勝利之鬥雞一方，押 注新台幣1 千元可實得新台幣8 百元之賠率，雞主或提供場 所之人及裁判總共可抽取新台幣2 百元，現場並有提供茶水 給人自行取用。」等語（見警卷㈠第13頁）；於偵查中證稱 ：「（你知道現場在鬥雞賭博的情形？）我是看警察給我看 的資料，我跟警察說20％就是1,000 元如果贏可以得800 元 ，還有資料上的那些代號或姓氏應該是代表人名。」（見偵 卷第18頁）。
⑶、證人潘榮華於100 年8 月21日警詢中證稱：「（每次輸贏賠 率為何？〈每注1 萬元由場主、雞主、裁判分別抽頭多少、 實得多少？〉每場鬥雞時間為何？）由2 隻鬥雞打鬥，選擇 其中1 隻鬥雞押注，最少押注新台幣100 元，最高押注多少 我不清楚，鬥雞打成平手的話就沒有輸贏，賠率是1 比1 ， 由場主抽頭2 成。贏新台幣100 元的話，實得新台幣80元， 20元由場主抽頭。每場鬥雞的時間有幾分鐘到30分鐘都有， 要看鬥雞的狀況而定，有投降的鬥雞那一場很快就結束了， 如果2 隻鬥雞打的很激烈，有休息時間，那就算是平手」等 語（見警卷㈡第66頁至67頁）。
⑷、證人黃揚國於100 年8 月21日警詢中證稱：「（每次輸贏賠 率為何？〈每下注1 萬元由場主、雞主、裁判分別抽頭多少 、實得多少〉？）賠率如何我不清楚，我知道贏1 萬實得8 千元，場主抽2 成。」等語（見警卷㈡第110 頁）。⑸、觀諸上開施柏均、潘榮華、黃揚國之陳述，及上開被告張順
龍警詢中之陳述，在本件工寮內以「鬥雞打鬥」之賭博方式 ，係由賭客依其喜好就特定之鬥雞向裁判押注100 元至1,00 0 元不等之金額，賭金由押勝方之賭客贏取，被告吳易得與 不詳男子共同從中抽取勝方所得賭金之2 成分（即20% ）以 營利。參以該鬥雞係由被告吳易得所有，係供鬥簽賭之用， 且在本件工寮扣得時鐘2 個、碼錶2 個、鬥雞14隻、雞籠14 個及鬥雞圍籬2 個等物，亦係被告吳易得所有，業如前述， 顯然被告吳易得確實有藉在之公眾得出入之場所提供鬥雞， 以招來不特定之多數人參與賭博，而實施前揭犯行，被告吳 易得主觀上冀求增加獲利，存有藉以牟利之期望等事實，至 為明顯。被告吳易得辯稱：沒有抽成云云，自非可採。㈢、被告張順龍固以前詞置辯，然查，被告張順龍於警詢中供稱 ：我今天只玩一場，我與在現場看鬥雞之人輸贏500 元，我 輸500 元等語，核與證人蔡坤明於警詢中證稱：我現場聽到 『打哭』、『打倒』、『讓你幾分』等術語，有聽到2 人講 說輸1,000 元、500 元等語大致相符，且現場查獲時鬥雞傷 痕累累，業如前述。則被告張順龍於本院審理中，翻異前詞 ，改口稱：沒有賻博云云，委難採信。
㈣、查證人即查獲員警周天佐固於本院審理時證述：執行搜索時 ，到裡面時沒有看到賭客在說賭博及討論鬥雞的進行等語， 然雲林縣警察局虎尾分局係於100 年8 月21日10時45分前往 本件工寮搜索，而證人蔡坤明於警詢中證稱：我於100 年8 月21日到達鬥雞現場，到鬥雞現場已經是8 時10分許，已經 有觀看鬥雞打鬥等語，可知本案於100 年8 月21日8 時10分 許，已有人在本件工寮進行「鬥雞打鬥」，因此，證人周天 佐於100 年8 月21日10時45分前往本件工寮搜索，並未目睹 本案查獲前之過程，則證人周天佐上開證詞無從為被告吳易 得有利之認定。
㈤、次查，證人施柏均於本院固曾證稱：查獲當天沒有鬥雞，圍 籬裡面沒有鬥雞，沒有看到有人在賭博，在警詢中證稱賭博 之方式，不是現場看到，是看新聞及屏東看到的，帳冊如何 記載，係與員警討論後之陳述云云。然查，證人施柏均此部 分證述，核與警詢中已明確證稱：當時已有2 隻鬥雞在圍籬 內互咬、互鬥，互咬時間約有十幾分，現場賭客有在說雞隻 讓分讓分金額；警方出示之帳冊記帳方式是由裁判記載鬥雞 輸贏之紀錄，鬥雞結束後賭客就依照此記載來輸贏，鬥雞時 賭客並無出示現金等語，迥然不同，顯見證人施柏均於本院 之上開證詞，應係事後迴護被告吳易得之詞，不足採信。㈥、又查，證人蔡坤明於本院固曾證稱：查獲當天沒有看到有人 在主持鬥雞，沒有看到有人拿錢出來；我是跟警察說1,000
元拿給吳易得叫我去買東西，500 元是叫我去買500 元的檳 榔，我不確定他們是否有賭博；那天沒有聽到人說輸了1,00 0 、500 元；沒有看到人下注；我在警察局說看到有人拿錢 給另一個人，還有另一個人叫我去幫他買東西，我沒有說主 持云云。然查，證人蔡坤明此部分證述，核與警詢中明確證 稱：我有看到有人在主持，並拿錢給主持，在現場聽到『打 哭』、『打倒』、『讓你幾分』等術語，我有聽到2 人講說 輸1,000 元、500 元；警方現場查扣之帳冊，我有看到有一 個人在記等語，迥然不同，顯見證人蔡坤明於本院之上開證 詞，亦係事後迴護被告吳易得之詞，不足採信。㈦、至於證人潘榮華、林建宏、何溢、陳景揚、侯昆林、曾文騰 、廖富祥、黃揚真、蕭富琛、蕭金爐、陳啟仁、張淑玉、侯 永在、黃文章、蔡坤明、黃學能、黃文和、陳民祥、謝至懷 、張豐元、張富堯、李昆泉、賴新枝、廖石寶及陳昭贊等人 等人，分別在警詢或偵查中供稱或證稱：「來買雞」「不知 何人擔任裁判」「不知賭資金額交付何人保管」、「不知道 每次輸贏賠率」「不知道有沒有賭博」「購買山豬」「沒有 看見有人下注」等語，顯與證人施柏鈞、蔡坤明上開警詢及 偵查中之證述均不符，而證人潘榮華、林建宏、何溢、陳景 揚、侯昆林、曾文騰、廖富祥、黃揚真、蕭富琛、蕭金爐、 陳啟仁、張淑玉、侯永在、黃文章、蔡坤明、黃學能、黃文 和、陳民祥、謝至懷、張豐元、張富堯、李昆泉、賴新枝、 廖石寶及陳昭贊等人係在場查獲之人，渠等是否係因欲規避 賭博之責任，始為上開之證述，而為有利為渠等之供述或證 述，並非不可想像，則上開證人潘榮華等人上開證詞無從為 被告吳易得有利之認定。
㈧、綜上所述，被告吳易得、張順龍上開所辯，均係事後飾卸之 詞，不足採信，本件事證明確，被告吳易得、張順龍上開犯 行，均堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠、被告吳易得部分：
按刑法第268 條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處 所供人從事賭博行為而言；所稱「聚眾賭博」，係指聚集不 特定人參與賭博之行為。核被告吳易得所為，係犯刑法第26 8 條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博 罪。被告與不詳男子，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。被告吳易得以一行為而觸犯上述2 罪名，為想像競合犯， 應依刑法第55條之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷 。
㈡、被告張順龍部分：
被告張順龍所為，係犯刑法第266 條第1 項之普通賭博罪。㈢、爰審酌被告吳易得不思以合法方式賺取所需，竟經營賭場供 人賭博財物，從中獲取不法利益，助長社會僥倖心理，危害 社會善良風俗，影響社會正常經濟活動，行為實有不該，及 犯後否認犯行，未見悔意，犯後態度不佳，並審酌被告吳易 得業已離婚，現需扶養2 名未成年子女，學歷為國中畢業之 智識程度，現從事打零工及養雞等一切情狀；被告張順龍在 公眾場所賭博財物，對社會善良風氣有所危害，及犯後否認 犯行，未見悔意，犯後態度不佳，並審酌被告張順龍未婚， 學歷為初中畢業之智識程度，現從事鷹架工程工作等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告吳易得部分，並諭 知易科罰金之折算標準，就被告張順龍部分，諭知易服勞役 之折算標準。起訴檢察官固求處被告吳易得應處有期徒刑7 月，經審酌上開各情，認起訴檢察官求刑尚嫌過重，對被告 吳易得處上開有期徒刑，已足對被告吳易得收懲處、矯正之 效，附此敘明。
㈣、扣案如附表編號1 至5 所示之時鐘2 個、碼錶2 個、鬥雞14 隻、雞籠14個及鬥雞圍籬2 個，均係被告吳易得所有，業據 被告吳易得陳明在卷，且供其本件犯罪所用之物，亦為當場 賭博之器具，業如前述，爰分別依刑法第38條第1 項第2 款 及刑法第266 條第2 項之規定，於被告吳易得、張順龍所犯 罪名下，併予宣告沒收；至於扣案如附表編號6 所示之帳冊 7 張，被告吳易得否認為其所有，且是否係該不詳男子所有 ，亦乏積極之證據證明，此外，無證據證明與被告張順龍犯 行有關，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨略以：被告吳易得於100 年8 月21日前（不包括上 開論罪科刑100 年8 月21日部分）某日起，以吳望天所有址 設雲林縣虎尾鎮安溪里安溪104-1 號之工寮，作為公眾均得 出入之場所，經營鬥雞場，聚集不特定賭客，以鬥雞為賭具 ，由賭客進行對賭，每場次由吳易得提供2 隻鬥雞，於預定 時間內進行1 對1 對決，依1 方體力不濟，或受傷倒地為輸 贏，賭客押注現金，由押勝方贏得賭金，吳易得則從中抽取 不特定金額以營利因，而認被告吳易得此部分所為，亦係犯 刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌。查 證人蔡坤明固於警詢中證稱：因為我於100 年7 月31日上午 9 時許我就有至虎尾鎮安溪里安溪104-1 號豬舍看見吳易得 坐在門外喝酒，我有走到鬥雞場門口看見裡面有約5-6 人在 賭博鬥雞等語（見警卷㈡第159 頁），然亦同時證稱：「（ 100 年7 月31日上午9 時許在虎尾鎮安溪里安溪104-1 號豬
舍內是如何賭博鬥雞？）我當時站在門外只有探頭看裡面一 下就走了，我只有看到他們在看圍著的圓圈，我因為看不到 圓圈裡面，但是我想應該是在賭博鬥雞。」等語（見警卷㈡ 第160 頁）；於本院審理時證述：「（所以你在100 年7 月 31日你在門口確實有看到裡面有人在賭博鬥雞？）我當時看 到5 、6 個人在裡面，不知道在什麼，我想說應該是鬥雞。 」「（只有5 、6 個人在裡面你就認為是在賭博鬥雞？）我 是說5 、6 個人圍在那裡，沒有聽到什麼，有雞在叫。」「 （為何5 、6 個人在裡面，你就在警察局說人家在賭博鬥雞 ？）因為當時我走到門口看，裡面有5 、6 個人。聽到裡面 打打殺殺的。」「（你的意思是說你看到人家在裡面在喊打 打殺殺，你就認為人家在鬥雞？）我跟警察是說他們在鬥雞 。」等語（見本院卷第91頁至反面），則證人蔡坤明於警詢 中證稱：我於100 年7 月31日上午9 時許至虎尾鎮安溪里安 溪104-1 號豬舍看見吳易得坐在門外喝酒，我有走到鬥雞場 門口看見裡面有約5-6 人在賭博鬥雞等語，純屬證人蔡坤明 個人推想及臆測之詞甚明，自不得採為不利於被告吳易得之 認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告吳易得有起 訴書所載該部分之意圖營利提供賭博場所及意圖營利聚眾賭 博之犯行，本應為被告吳易得無罪之諭知，然公訴意旨認此 部分與前開有罪部分有一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。五、無罪部分：
㈠、公訴意旨略以：
１、被告吳望天與吳易得係父子，其二人基於意圖營利之集合犯 意聯絡，於100 年8 月21日前某日起，以吳望天所有址設雲 林縣虎尾鎮安溪里安溪104-1 號之工寮，作為公眾均得出入 之場所，經營鬥雞場，聚集不特定賭客，以鬥雞為賭具，由 賭客進行對賭，每場次由吳易得提供2 隻鬥雞，於預定時間 內進行1 對1 對決，依1 方體力不濟，或受傷倒地為輸贏， 賭客押注現金，由押勝方贏得賭金，吳易得則從中抽取不特 定金額以營利。因而認被告吳望天所為，係犯刑法第268 條 之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌等語。２、被告蕭輔弼基於賭博之犯意，於100 年8 月21日前1 個星期 ，前往上開鬥雞場，並下注500 元，與當天到場年籍不詳之 賭客對賭。因而認被告蕭輔弼所為，係犯刑法第266 條第1 項之普通賭博罪嫌等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，即無從為有罪之認定。且刑事訴訟法上所謂認 定犯罪事實所憑之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認 定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證 有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 。且事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權， 然積極證據不足證明犯罪事實時，被告否認犯罪事實所持之 抗辯或反證，縱屬不能成立或明顯虛偽，仍不能以此資為積 極證據應予採信之理由，而遽為有罪之認定（最高法院30年 上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第482 號、30 年上字第1831號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號 判例參照）；又按刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於 「不自證己罪原則」，既無供述之義務，亦無真實陳述之義 務，同時亦不負自證清白之責任，自不能因被告未能提出證 據資料證明其無罪，即反執此認定有罪，況法院審理刑事案 件，檢察官之地位與民事原告地位相當，對於控訴被告犯罪 事實之證明責任，自包括提出證據之責任與使法院相信被告 確有犯罪事實之心證責任，此須使法院無合理之懷疑，始得 認定被告有罪，而被告在訴訟上所為之辯解，衹須達於對起 訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反 證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第161 條規定積極舉證釋疑 ，縱被告空言否認被訴之犯罪事實，猶毋庸令其負自證無罪 之責任（最高法院92年度臺上字第2753號判決意旨可參）。 復按為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應 負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161 條第1 項規定「 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉 證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官 確信被告犯罪構成事實之存在。此指出其證明之方法，應包 括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事 項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證 者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決（最高法院100 年 5 月10日100 年度第4 次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈢、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款 分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰 權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有 證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認 定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而 為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認 定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無 罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與 卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所 使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力 之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書 ，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘 說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決參照）。㈣、被告吳望天部分：
１、檢察官認被告吳望天涉有上開罪嫌，係以⑴、被告吳易得於 偵訊中之供述；⑵、被告吳望天於偵訊中之供述；⑶、被告 蕭輔弼於警詢時及偵訊中之供述及證述；⑷、被告張順龍於 警詢之供述；⑸、證人蔡坤明於偵訊中之證述：⑹、搜索扣