臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第1466號
原 告 杜淑美
訴訟代理人 洪幼珍律師
複 代 理人 劉芝光律師
被 告 杜文彬
訴訟代理人 杜玉卿
簡涵茹律師
江信賢律師
蔡麗珠律師
上列當事人間請求給付借款事件，本院於民國101年7月18日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣玖拾伍萬伍仟元，及自民國一○○年九月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用新臺幣壹萬零肆佰陸拾元由被告負擔。本判決於原告以新臺幣參拾壹萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。 查原告起訴時原請求被告給付新臺幣（下同）955,000元， 及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息，嗣原告於民國101年6月8日以書狀追加願供 擔保請求准予假執行。經核原告前後聲明之基礎事實同一， 僅追加假執行之聲請部分，並無礙被告之防禦及訴訟之終結 ，揆諸前開條文所示，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
㈠原告與被告為姊弟關係，61年間，原告與兩造之父親即訴外 人杜山林各出資10萬元，合資購買坐落在臺南市○區○○段 635地號土地及其上同段340建號即門牌號碼為臺南市○○路 41之1號房屋（下稱系爭房地），並登記為被告所有。被告 嗣於91年5月27日將系爭房地出售並移轉登記予訴外人吳陳 阿月，買賣價金由被告收受。原告知悉後，向被告表示購屋 當時價金有一半為原告所支付，故系爭房地出售之價金理應 有一半應給付予原告。被告乃於91年7月1日邀原告至其家中 ，親自在91年5月30日之舊日曆紙上書寫系爭房地買賣之計 算式，並向原告稱「售屋款為280萬元，扣除增值稅737,115 元及各項費用後，原告可分得954,911元」等語，但因款項 無法立即返還，被告表示先向原告借用此筆款項，待其日後
有錢時再慢慢還，借用金額則以955,00 0元整數計算（下稱 系爭款項），被告並在原告代其書寫之借條上親自簽名、按 捺指印，及書寫「91.7.1.」之日期。
㈡按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約；動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受 讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力，民法第474 條、第761條第1項分別定有明文。本件被告已代原告保管系 爭款項，故於兩造有借貸契約之合意時，已生交付借款之效 力，借貸契約已發生效力，而被告屢經原告催討，均拒絕返 還系爭款項，為此依消費借貸之法律關係，提起本件訴訟， ，並求為判決如聲明所示。
㈢並聲明：
⒈被告應給付原告955,000元，及自支付命令送達翌日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈系爭房地為原告與兩造父親即訴外人杜山林於61年間，各 出資10萬元所購買，原價約為21萬元（61年6月3日付定金 3萬元、61年6月8日付價款10萬元、61年7月18日付價款8 萬元），但因水電未設置妥當，折價為20萬元。而原告為 國立台灣師範大學生物系畢業，於57年8月間在台北縣永 和國中擔任教師，自58年8月即調至台南市忠孝國中，平 日即有儲蓄習慣。且購屋當時原告之夫即訴外人李一義（ 原名李政一）原為訴外人鷹哥貿易公司（下稱鷹哥公司） 執行業務股東，李一義於60年2月間因政治案件入監，鷹 哥公司即將股金10萬元退給原告，因此，原告於61年間資 力尚佳，而原告因不敢以自己名義購屋，乃由兩造父親杜 山林邀同原告共同出資購買系爭房地以供兩造父母及其餘 弟妹居住，並登記為被告名義，兩造父母與其餘弟妹則於 61年8月25日遷入系爭房地與被告共同居住。又系爭房地 既登記為被告名義，當以被告名義簽訂買賣契約並支付價 金，惟實際上，系爭房地之地價稅及房屋稅係先由兩造父 親杜山林繳納後，再由原告將一半稅額支付予杜山林，並 非由被告繳納，此觀被告書寫之計算表上記載「1-5月地 價稅687元」，即可證明原告確有支付地價稅款。 ⒉原告有兄弟姐妹共6人（2男4女），原告及兩造父親杜山 林購買系爭房地時，係為提供全家居住之用。倘杜山林購 買系爭房地係為贈與被告，則被告配偶即訴外人許水蓮即 無需於71年2月8日另購買坐落於台南市○區○○路二段19
2巷70弄44號房地，被告全家亦不需由系爭房地處搬至前 開新購房屋居住，被告亦不需再於74年6月14日購買坐落 於台南市○區○○路二段192巷70弄42號房地。 ⒊教師之薪俸分為本俸、學術研究費、年功俸等，因原告為 大學畢業，原告之「薪額」450元係敘薪標準，並非月薪 為450元。且教師薪資通常高於勞工二、三倍以上。原告 另否認訴外人許水蓮於60年間每月薪資為2,220元，且許 水蓮與被告係於62年10月間結婚，故許水蓮婚前之薪資多 寡與被告是否有能力購買系爭房地無關。況被告約於59或 60年間退伍，退伍後近一年找不到工作，僅與訴外人杜山 林及妹妹在系爭房地處賣麵，收入不佳，應無資力購屋。 ⒋被告固於本院開庭時一再否認有借款之事實，並否認借條 上之簽名及指印為其所為，然經法官命法警入庭欲採集被 告指印送鑑定時，被告方改口承認借條上之指印為其所為 ，惟另辯稱係原告強拉其手去蓋指印的等語，原告否認之 ，被告應就此一有利於己之事實負舉證責任。又倘係原告 強迫被告按捺指印，被告理應儘速以存證信函主張該借條 無效或主張被脅迫而撤銷該意思表示，惟被告從未為此聲 明，足見其主張不實。況民法第3條第3項之規定係基於防 止假冒及易於舉證之考量，本件被告既已承認借條上之指 印為真正，依民事訴訟法第358條第1項「私文書經本人或 其代理人簽名，蓋章或按指印者，推定為真正」之規定， 即可推定該借條為真正，無再鑑定簽名之必要。 ⒌被告固稱其有身體不適及意識不清等情，惟被告於88年間 僅輕度中風，且其於本院100年1月4日開庭時，對於本院 之問題均能清楚辨別，又可自行寫字及簽名，並無其所稱 意識不清情形。而兩造父親即訴外人杜山林係於98年間過 世，然被告係早於91年7月間即向原告借款，故該筆借款 與訴外人杜山林之財產無關，無繼承法律關係之適用。 ⒍被告固辯稱其於61年間向訴外人泰成被服股份有限公司（ 下稱泰成公司）借款20萬元，分20年按月自薪資中扣除以 清償之云云，然61年間之20萬元可購買透天房地一棟，約 相當於現今數百萬元鉅款，而泰成公司為私人企業，被告 斯時又僅為新進員工，泰成公司豈有將20萬元鉅款以信用 借貸方式借給被告之理，況被告係於70年10月2日始任職 於泰成公司，月薪僅為4,500元，縱每月扣款，亦僅能清 償48000元，根本無力清償。
⒎原告顧及姊弟情誼，已讓被告拖欠債務多年，且被告出售 系爭房地之價格約為400餘萬元，經本院調取系爭房地之 所有權移轉契約書（即公契），系爭土地價值為325萬元
，房屋價值為111,700元，土地增值稅應納稅額為147,423 元，惟被告竟虛報買賣價格為280萬元，土地增值稅應納 稅額為737,115元，被告實已侵占原告應分得之售屋款100 餘萬元。再者，若原告當初購買系爭房地係基於贈與之意 思，則系爭房地於91年出賣時，原告即無權主張取得買賣 價金之半數，被告實亦無簽立計算表及借條之必要。 ⒏關於證人邱惠貞之證言部分：
證人邱惠貞與被告之配偶即訴外人許水蓮交情良好，且其 就「被告向泰成公司借款前須提出何種證明文件」以及「 員工借款後按月清償，是否可於公司每月薪資單中看出」 等問題之證述，與被告之陳述不符，顯見證人邱惠貞之證 言不實。又61年間之20萬元，足以購買現值3、400萬元之 透天厝，且泰成公司借款給員工，僅須提出買賣契約，公 司即信用貸款予員工，無須設定抵押權或保證人，亦無任 何利息約定，還款期間長達20年等情，均與交易常情有違 。況且，倘員工僅購買10萬元房地，泰成公司仍貸款20萬 元，亦不合理。再者，60年代之定存年利率約為10％，故 泰成公司如有多餘資金，只須將資金辦理定期存款，即可 每年穩定獲利10％，應無長期而無息貸款予員工之理。又 60年代遭逢第一次石油危機，經濟狀況不佳，泰成公司為 中小企業，實無將高額資金長期無息貸予10名員工之可能 ，證人邱惠貞之證言顯然不實，不足採信。
⒐系爭房地之建築完成日為59年8月20日，並非預售屋，且 因系爭房地並非被告自行購買，僅登記為被告名義，而被 告對系爭房地為「成屋」或「預售屋」等重要事項，有記 憶錯誤之情形，顯見被告對購買系爭房地之詳細情形並不 了解，系爭房地並非被告籌資購買，應堪以認定。 ⒑兩造父親杜山林為一深具傳統觀念之人，家中事務均由其 做主，當時因杜山林表示將系爭房地登記一個人的名字就 好，故系爭房地遂登記在被告名下。另原告與原告二妹合 買之土地，亦由杜山林決定登記在被告名下。原告知悉被 告將系爭房地出售後，曾向被告表示當初購買系爭房地的 錢，有一半為原告所支付，故出售系爭房地所得，亦應將 其中一半分歸原告，然被告卻稱系爭房地係由其子即訴外 人杜康寧所賣掉，拒絕給付一半價金。且杜山林仍在世時 ，不喜歡聽到原告兄弟姐妹間提及有關財產方面的事情， 子女為避免杜山林不高興，均盡量避免在杜山林面前提到 財產，才會拖延至杜山林過世後才來處理。
⒒依被告提出之考績卡，有一項目為房屋津貼，然倘被告確 實有向泰成公司借款購買系爭房地，泰成公司並不會再給
付房屋津貼，因此，被告並未向泰成公司借款，應堪以認 定。
三、被告則請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯： ㈠否認被告有向原告借款955,000元之事實，原告亦無交付該 金額予被告，依最高法院98年度台上字第1045號之判決要旨 所示，原告自應就兩造間有借貸意思互相表示合致及借款業 已交付等事實負舉證責任，然原告均未就兩造有借貸意思互 相表示合致及借款業已交付等事實舉證證明之，被告亦從未 收受原告之借款，故兩造間確無借貸關係存在。又縱使兩造 間確有消費借貸契約存在，亦僅及於原告購買系爭房地時之 價款10萬元，而不及於被告出售系爭房地時價金之一半。再 者，原告於購買系爭房地當時給付10萬元之目的，究為買房 子給一家人居住，抑或是借款予兩造父親即訴外人杜山林購 屋，抑或是贈與契約，尚難僅憑原告片面陳述遽為認定。 ㈡系爭房地係被告於61年5、6月間經仲介即訴外人黃川林介紹 所自行購買，簽訂買賣契約後並登記為被告所有，被告並分 別於同年6月3日、6月8日及7月18日將買賣價金3萬元、10萬 元及8萬元交付予黃川林，並非由原告與兩造父親即訴外人 杜山林所合資購買，故系爭房地之所有權與原告或訴外人杜 山林均無關。又訴外人杜山林已於98年11月8日死亡，若原 告所主張其與杜山林合資購買系爭房地之事為真，豈有36年 間均不妥善處理，而於杜山林死亡後，原告才主張異議之理 。又原告並非系爭房地所有權人，對於被告出售系爭房地所 得之款項，應無權過問，被告更無為原告保管系爭款項之必 要。
㈢被告於58年間退伍，59年12月間進入訴外人泰成公司任職， 至84年間退休。因泰成公司向來有提供員工借款購屋，再由 每月薪資分期償還（每月償還薪資10分之1）之福利制度， 其要求就業滿一年或幹部，且限定購買房屋才可以借之條件 ，但無須提供證明，並未要求提供抵押，被告為購買系爭房 地，乃於61年間向泰成公司借款20萬元，並於借款後之20年 間，按月以部分薪資清償借款。被告之配偶即訴外人許水蓮 當時亦任職於泰成公司，於60年間每月薪資為2,220元，年 薪則為26,640元，顯較原告薪額450元為高，故原告主張被 告無資力購屋云云，洵無足採。又系爭房地之房屋稅，自61 年起皆由被告繳納。倘原告確實為系爭房地所有權人，自無 對系爭房地之房屋稅不與聞問之理，足證系爭房地實為被告 獨資購買。
㈣原告所提出以舊日曆紙書寫之計算書，並非被告所書寫。且 被告於88年間腦中風，行動及語言能力均有障礙，自無法書
寫該計算書。另原告主張被告於借條上親自蓋手印云云，惟 該手印係原告強拉被告的手所蓋，並非出於被告之自由意志 ，且依民法第3條第3項之規定，如以指印、十字或其他符號 代簽名者，在文件上，須經二人簽名證明，始與簽名生同一 效力，本件原告所提出之借條中，並無任何證人之簽名，文 字亦非被告親筆書寫，簽名亦非被告所親簽，該手印自無與 簽名生同一之效力，況被告係遭強拉蓋手印，與其本意相違 ，顯見原告以借條為證據，逕認被告向原告借款云云，洵無 足採。
㈤訴外人杜山林死亡後，其財產應由其繼承人共同繼承，而非 由原告獨得，且原告已合法拋棄繼承，自不得對系爭款項主 張權利。況系爭款項自始非杜山林之財產。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協 議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈原告為被告之姊姊。
⒉被告於62年8月14日（依手抄謄本記載原因發生日期為61 年8月29日），基於買賣契約，受領臺南市○區○○段635 地號土地及其上同段340建號即門牌號碼為臺南市○區○ ○路41之1號房屋之移轉登記。
⒊被告於91年5月間將上開房地出售，並辦妥所有權移轉登 記，至少受領買賣價金191萬元。
⒋被告不爭執本院100年度司促字第24664號卷內證物一之借 條上之指印為其指印（惟爭執是否係其基於自由意識下所 蓋）。
⒌被告於59年12月進入泰成公司任職，於84年間退休。 ㈡本件爭執事項為：
⒈系爭房地是否係由原告與兩造父親共同出資購買，或由被 告獨資購買？
⒉被告是否於61年間向泰成公司辦理購屋貸款20萬元？ ⒊原告主張被告於91年7月1日向原告借款955,000元，而原 告以其對被告955,000元債權代替借款之交付，是否為真 正？
⒋原告請求被告應返還955,000元之借款，及自支付命令送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息， 是否有理由？
五、本院之判斷：
㈠系爭房地應係由原告與兩造父親共同出資購買，被告辯稱其 於61年間向泰成公司辦理購屋貸款20萬元購買系爭房地部分 ，尚屬不能證明：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。房屋登記名義人即 為房屋之所有權人，乃社會通念之常態事實，而登記名義 人非房屋之實際所有權人，則為變態事實。因此，原告主 張其為系爭房地之出資人之事實，既為被告所否認，原告 自應就被告即系爭房地之登記名義人並非房屋實際所有人 之變態事實，負舉證責任。
⒉經查，證人即原告之妹夫莊吳政傳到庭結證稱：「（法官 問：你是否知道系爭房屋何時由何人出資購買？如是，是 否你親見親聞，或聽何人轉述？）……兩人（按：指原告 與兩造父親杜山林）共同出資購買系爭房屋這件事情係我 岳父告訴我的，我知道購買系爭房屋的價金約二十幾萬元 ，詳細數字不清楚，當時我岳父甫退休，手上有約十萬元 的資金，所以與原告一人出一半的共同出資購買系爭房屋 。系爭房屋是登記在杜文彬名下，至於為何登記為杜文彬 的名字我就不清楚，當時杜文彬讀南商，當時我聽我太太 說連她幫我岳父母賣花的錢都要交給杜文彬處理。」、「 （法官問：系爭房地有無可能是你岳父贈與給杜文彬？） 不可能，我岳父母生育這麼多小孩，怎麼可能單獨贈與給 被告。」、「（原告訴訟代理人問：最早何時聽過系爭房 地一人出資一半？）那是我結婚之後沒多久，我岳父與我 一起喝酒時聽他說起，有聽過他講很多次，這事情杜復人 、杜淑華、杜淑櫻都知道，收入的錢也都是要交給杜文彬 在處理，當時杜復人開計程車。」、「（被告訴訟代理人 問：是否知道原告為何會有十萬元購買系爭房子？）因為 原告當老師，且他的前夫李政一因為政治案件入獄，入獄 前他在台北有投資合開貿易公司，入獄後別人將其股份退 回給原告，所以當時她有錢可以買房子。」、「（被告訴 訟代理人問：退股份這些事情是聽誰說的？）這些事情我 太太他們姊妹都知道，我剛結婚時，我岳父還不敢讓我知 道李政一因政治案件入獄，是事後才告訴我的。」等語（ 見本院卷第63-65頁）；證人即兩造之妹杜淑華到庭結證 稱：「（法官問：你是否知道系爭房屋何時由何人出資購 買？如是，是否你親見親聞，或聽何人轉述？）民國60年 7月從台南高商畢業，到我大伯父位於民權路的布行工作 ，當時是因為我父親有投資五萬元在我大伯父的布行，所 以我在布行當會計，順便幫我父親瞭解布行的帳目，做不 到一年，因為我父親認為布行的生意不好，他不想他辛苦 賺的錢虧損，所以要求退股，向我大伯父拿回五萬元，我 二哥杜復人與我二姊杜淑芳他們國小畢業後就開始工作，
幫忙貼補家用，我父親從台電退休，還有我大姊夫李政一 於民國六十年二月因為美國新聞處案件被懷疑為涉案者， 他原在台北有與人一起投資貿易公司『鷹哥』，因為涉案 被抓去關，所以貿易公司有將我姊夫投資的股份退還給我 姊姊，有退還我姊姊十萬元，這些錢足夠可以買那間房子 。」、「（被告訴訟代理人問：你說姊姊出拾萬元，就你 所知，當時你姊姊是要買自己要住的房子，還是要買房子 給父親住，還是要借錢給父親？）是要買給我們一家人住 的，因為台電要拆掉復興路宿舍，我們沒有房子住，要另 外找房子。」等語（見本院卷第97-100頁）。本院審酌兩 造父親杜山林業已死亡，而證人莊吳政傳、杜淑華與兩造 之親等相同，且無其他足認其等證言不可信之事由，其等 自無甘冒偽證罪之處罰而為虛偽陳述之必要，是其等證言 應為可採。
⒊次查，原告起訴時提出借條及計算書各一份為證（見本院 促字卷第4、5頁），被告固否認該借條上之簽名，惟不爭 執該借條上之指印為其指印，並辯稱該指印係原告強拉被 告的手所蓋等語，惟查，姑不論該簽名是否為被告所親簽 ，若原告係強拉被告的手去蓋指印在上開借條上，被告既 知該借條乃係表徵被告負欠955,000元之鉅額債務意思， 衡情會立即向其他家屬反應，何況91年間，兩造父親仍在 世，被告自可向兩造父親報告此事由父親處理即可，是被 告辯稱該指印係強拉被告的手所蓋云云，要無可採。再查 ，兩造均不聲請本院將上開借條之簽名送專業機關鑑定， 本院僅得依相關事證認定其真偽，經本院將被告於91年5 月7日聲請印鑑證明時所為之簽名（見本院卷第160頁）與 上開借條之簽名相核，兩者簽名的時間均為91年間，而其 簽名的筆順、習慣均大致相同，經輔之上開指印為真正之 事實，縱不經鑑定，亦堪認該簽名應屬真正無訛。又經將 上情與證人即兩造之妹杜淑華到庭結證稱：「（法官問： 【提示本院卷第13、14頁】是否見過系爭借條、明細表？ ）有，賣41-1號房子之後，因為我與我姊姊經常有在聯絡 ，在她家她有拿給我看過。這房子我姊姊有投資一半的錢 ，賣掉之後他卻沒有拿到半毛錢，所以我姊姊心理不平衡 ，她有回去與我父親講，我也有告訴我父親，我姊姊有出 錢，都沒有拿到半毛錢，這樣不公平，後來我父親有叫我 姊姊到我大哥的住家（林森路），叫我哥哥寫一張借條給 我姊姊保存，我姊姊就拿這張借條給我看，說她以為我父 親叫她去可以拿到錢，結果只拿到這個，沒有拿到現金。 當時我沒有在場，這是事後我姊姊告訴我的，我父親也有
告訴我這事情。」、「（法官問：你父親如何告訴你這件 事？）我經常去林森路找我父親，我父親告訴我，大哥沒 有錢，所以只能開借條給我姊姊。當初要賣這間房子的時 候，在還沒有成交之前，我聽我父親說好像可以賣到四百 多萬元，後來卻變成只賣兩百多萬元，且這是店面房子。 」等語（見本院卷第98頁背面）相核，是原告提出之借條 及計算書，應係經被告承認後所書立之文書，堪可認定。 ⒋至被告辯稱系爭房地係由被告獨資購買，其資金來源是向 當時任職之泰成公司無擔保借貸取得等語，惟查，被告自 承其58年退伍，59年12月間進入訴外人泰成公司任職（見 本院卷第110頁），經核迄至購買系爭房地之時間僅一年 餘，且被告乃係65年10月25日始與配偶許水蓮結婚，有戶 籍謄本在卷可稽（見本院促字卷第10頁），依被告當時尚 乏經濟基礎，復未成家，實無立即獨資花費鉅額款項購屋 予全家人居住之急迫性需要，是被告此部分辯詞，實非無 疑；又證人即泰成公司當時之會計助理邱惠貞固證稱：泰 成公司60、61年時有提供資金給員工無息貸款，讓員工有 一筆資金可以去購屋，只限定買房子，且限定是幹部（主 任以上或公司有擔任重要職務的人且在職期間超過一年以 上）才可以向公司申請貸款。其當會計助理時，有幫忙處 理到這方面的事情。泰成公司提供員工借貸，沒有要求要 設定抵押，但是會從薪資裡面扣除，借款最長二十年以內 要還完，可以提早還款。員工向泰成公司申請員工借貸要 讓公司先知道員工要購買哪裡的房子，且要拿出與銷售公 司所簽訂契約讓公司看，當時公司後面有一批新蓋的房屋 ，所以董事長才會以這樣的政策，但也有其他同事購買其 他地方的房子。申請借款時需提出購屋契約書，不用提出 過戶證明（嗣又改稱借款後還是要拿購屋的證明給董事長 ，因為當時公司後面蓋的那一排房屋是預售屋），其當時 只是公司的會計助理，幫忙辦理誰要借錢，至於同不同意 借款是董事長在決定。被告杜文彬有向泰成公司借貸，就 是向公司辦理購屋貸款的那一次等語（見本院卷第138頁 正、背面），本院審酌證人邱惠貞證稱泰成公司不必設定 抵押即可貸款給幹部或重要員工，亦無須提出過戶證明等 語，均與常情相違，其證言之可信度已非無疑，且證人邱 惠貞亦證稱泰成公司員工借貸都是董事長決定，決定之後 再由負責薪資發放的那位正會計負責處理等語（見本院卷 第138頁），因此，究竟被告有無向泰成公司貸款買屋、 貸款多少金額，以及購買何房屋等重要事項，證人邱惠貞 顯然不清楚，故不論證人邱惠貞所言是否為真，其既未負
責經手被告辦理借款一事，自難以其上開證言作為被告曾 向泰成公司借款購買系爭房地之依據，是被告前開辯詞， 要無可採。
⒌依上所述，原告主張系爭房地係由其與兩造父親共同出資 購買等語，應為可採；至被告辯稱其於61年間向泰成公司 辦理購屋貸款20萬元購買系爭房地部分，尚屬不能證明。 ㈡原告主張被告於91年7月1日向原告借款955,000元，而原告 以其對被告955,000元債權代替借款之交付，應為可採： ⒈按金錢借貸契約，固屬要物契約，但如因買賣或其他原因 ，借用人以其對於貸與人所負金錢債務，作為金錢借貸所 應交付之金錢，而合意成立消費借貸，亦應解為已具要物 性（最高法院89年台上字第1864號民事判決意旨參照）。 次按民法第474條第2項規定「當事人之一方對他方負金錢 或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的 者，亦成立消費借貸。」，是金錢借貸之貸與人若已證明 借用人對其負擔債務，並以之作為消費借貸之標的，亦得 成立消費借貸契約。
⒉原告主張被告對之負有返還出售系爭房地價款955,000元 之債務，被告表示先向原告借用上開款項，並簽立有借條 為證等語，經查，系爭房地係由原告與兩造父親共同出資 購買，以及原告提出之借條及計算書係經被告承認後所書 立之文書等情，均經認定如上，而該借條記載：茲向杜淑 美借玖拾伍萬伍仟元正等語，經核上情及上開文字之記載 ，則兩造之上開約定符合民法第474條第2項規定以債務代 替金錢交付之情形，應可認定，至原告就此部分雖係主張 依民法第761條第1項簡易交付之方式，惟其結果與上開認 定並無二致，附此敘明。
⒊依上所述，原告雖未實際交付系爭款項，亦無礙兩造消費 借貸契約之成立，被告辯稱原告並未就借款業已交付之事 實進行舉證云云，並不可採。原告主張被告於91年7月1日 向原告借款955,000元，而原告以其對被告955,000元債權 代替借款之交付，應為可採。
㈢原告請求被告應返還955,000元之借款，及自支付命令送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有 理由：
⒈按借用人應於約定期間內，返還與所借用物種類、品質、 數量相同之物。未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸 與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還；又遲延之 債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求法定利率計算 之遲延利息，民法第478條、第233條第1項前段定有明文
。
⒉本件被告於91年7月1日與原告成立消費借貸契約，業經認 定如上，又上開消費借貸契約並未定返還期限，原告自得 隨時請求返還，因此，原告依消費借貸之法律關係，提起 本件訴訟，請求被告給付原告955,000元，及自支付命令 送達翌日即100年9月23日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴 訟法第87條第1項定有明文。本件訴訟費用為原告支出之第 一審裁判費10,460元，依法應由敗訴之被告負擔，爰確定被 告負擔之訴訟費用額如主文第2項所示。
九、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定如 主文第3項所示之金額准許之。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第87條第1項、第390條第2項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
民事第三庭 法 官 張家瑛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
書記官 吳俊達