臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第126號
原 告 蕭傑仁原名蕭炳彰.
被 告 立興證券股份有限公司
法定代理人 林國明
訴訟代理人 郭玉諠律師
郭玉瑾律師
上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於中華民國101年8月
22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
㈠按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算； 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；股份有限公司 之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會 另選清算人時，不在此限；公司之經理人或清算人，在執行 職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第24條、第25條、第 322 條第1項、第8條分別定有明文。查被告公司於民國80年 10月19日經股東會決議解散，並選任林國明、林進明、陳德 生、黃老智及陳碧娥為清算人，且以林國明為代表公司之清 算人，由林國明在80年11月4 日向本院為清算人之就任聲報 ，經本院准予備查，復經主管機關以經商字第126249號函辦 理解散登記等情，有被告公司變更登記事項卡、本院86年度 重訴字第335 號判決、本院80年12月12日民事庭函在卷可稽 （見本院卷一第17頁至第20頁、第89頁、第42頁至第43頁） ，是依首開法條規定，被告公司在清算範圍內，視為尚未解 散，應以被告公司選任之林國明、林進明、陳德生、黃老智 及陳碧娥為清算人，並以林國明為清算人代表，在執行清算 職務之範圍內為被告公司之負責人，合先敘明。 ㈡次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其 訴訟以前當然停止；第170 條之規定，於有訴訟代理人時不 適用之，民事訴訟法第170條、第173條本文亦分別以明文定 之。查，被告公司之法定代理人林國明於訴訟進行中之 101 年7 月22日死亡，雖有其戶籍謄本可憑（見本院卷二第31頁 ），且被告公司其他清算人尚未聲明承受訴訟，惟其於 101 年5 月30日即代表被告公司委任訴訟代理人應訴（見本院卷 一第75頁），依前開法條規定，本件訴訟程序即不因此當然 停止，而得進行言詞辯論，並為判決，附此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊為坐落臺北市○○區○○段1 小段26地號土地 （下稱系爭土地）之所有權人，伊雖於79年7 月14日與訴外 人林欽培為連帶債務人，就系爭土地設定登記最高限額新臺 幣（下同）3990萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權） 予被告公司，存續期間至84年7月4日止，惟實際上被告公司 並未有借貸金錢之交付，上開抵押權之設定顯屬無據，應予 塗銷。為此，爰依民法第767條第1項之規定提起本訴。並聲 明：被告公司應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。二、被告公司則辯以：伊為承租原告與林欽培所有坐落系爭土地 上，門牌號碼臺北市○○區○○街133 號1樓及地下1樓建物 （下稱系爭建物），與渠等約定租賃期間自79年7月5日起至 84年7月4日止，且交付押租金3990萬元予原告與林欽培，由 渠等各收取2分之1，並就系爭土地設定系爭最高限額抵押權 以資擔保。今原告既未於租期屆滿後返還押租金予伊，其請 求塗銷系爭最高限額抵押權之登記即無理由。並聲明：原告 之訴駁回。
三、經查：原告於79年7月5日偕同林欽培與被告公司簽訂房屋租 賃契約，將系爭建物出租予被告公司，並於79年7 月14日就 系爭土地設定登記系爭最高限額抵押權予被告公司，存續期 間至84年7月4日止，惟租期屆滿後未如期返還押租金，已經 本院86年度重訴字第335 號判決應全數返還確定等情，為兩 造所不爭執，且有系爭土地登記謄本及本院86年度重訴字第 335 號判決可證（見本院卷一第7頁至第8頁、第87頁至第90 頁），復經本院依職權調取上開民事卷宗查明屬實，堪信為 真實。
四、原告主張其並未因設定系爭最高限額抵押權予被告公司而取 得任何借貸款項，該抵押權之設定顯屬無據，應予塗銷等節 ，為被告公司以前揭情詞置辯，是本件應審酌者為： ㈠系爭最高限額抵押權所擔保債權之種類及範圍？ ㈡系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？五、得心證之理由：
㈠系爭最高限額抵押權所擔保債權之種類及範圍？ 按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能 依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為 何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容 為準（最高法院85年度台上字第3105號判決意旨參照）。原 告雖稱系爭最高限額抵押權所擔保之債權為消費借貸債權云 云，為被告公司所否認，觀之系爭土地登記謄本他項權利部 ，又僅於清償日期部分記載「依照各個契約約定」（見本院
卷一第7 頁），是系爭最高限額抵押權所擔保之債權種類及 範圍應依兩造之契約而定。然原告所云消費借貸之情，非但 無何證據得以相佐，其及林欽培於79年7月5日與被告公司就 系爭建物所簽訂之租賃契約第2條前段、第5條約定「租賃期 間：自79年7月5日起至84年7月4日止計5 年」、「雙方議定 3995萬元為押租金，於簽約日由乙方（即被告）以現金或即 期支票交付甲方（即原告）」，末頁空白處載明「附註：本 約押租金設定房屋土地為擔保（建成79年7 月11日龍山字第 3368號）」等內容（見本院卷二第14頁至第14頁反面反面、 第16頁），卻與系爭土地登記謄本於79年7 月14日所設定登 記「字號：龍山字第033680號」、「擔保債權總金額：最高 限額3990萬元」、「存續期間：自79年7月5日至84年7月4日 」等內容相符（見本院卷一第7 頁），反而彰顯前開租賃契 約所附註之內容即系爭最高限額抵押權所擔保債權之種類及 範圍。被告公司抗辯系爭最高限額抵押權所擔保者，為其基 於上開租賃契約之押租金返還請求權，自屬信而有徵。 ㈡系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？ ⒈次按96年3 月28日修正公布之民法第881條之1條規定，最高 限額抵押權係謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債 權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定 之抵押權。而最高限額抵押契約原擔保存續期間內所可發生 債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，抵押人自得請求抵 押權人塗銷抵押權設定登記，是抵押人主張最高限額抵押權 所擔保之債權不存在，請求塗銷抵押權時，自應由抗辯擔保 債權存在之抵押權人負舉證責任。而本件原告主張系爭最高 限額抵押權所擔保之債權並不存在，既為被告公司以原告係 因其交付承租系爭建物之押租金而設定系爭最高限額抵押權 ，且原告尚未返還押租金等語置辯，被告公司自須就其所辯 上情負舉證之責。
⒉被告公司抗辯其於79年7月5日向原告及林欽培承租系爭建物 ，租賃期間至84年7月4日止，押租金為3900萬元，由原告及 林欽培各收取2分之1，並就系爭土地設定系爭最高限額抵押 權以資擔保，其已於租期屆滿後返還租賃物，原告卻仍未返 還押租金1995萬元等語，既如前述，而系爭最高限額抵押權 所擔保之債權即押租金返還請求權，復經本院審認如前，被 告公司所辯系爭最高限額抵押權所擔保之債權仍然存在等語 ，即非謂無據。
⒊雖原告另主張系爭土地僅3 坪，不可能成立租賃關係，故押 租金不是擔保的範圍云云（見本院卷二第29頁反面）；惟抵 押權設定契約與其所擔保債權之契約，本各自成立，僅因抵
押權為擔保物權之一種，於抵押權擔保期間須有擔保之債權 存在而具有從屬性，基於契約自由原則，自非不得以系爭土 地設定最高限額抵押權以為原告與林欽培對被告公司所負押 租金債務之擔保，原告此項主張於法無據，實難認有理。 ⒋原告再主張其有將股票放在被告公司，縱其有積欠被告公司 金錢，亦得以股票或股金予以扣除云云，並舉本院86年重訴 字第335 號損害賠償事件言詞辯論筆錄為證（見本院卷二第 30頁、第19頁至第20頁）。惟按確定判決之既判力，固以訴 訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力， 但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要 爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所 為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料 ，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經 法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事 訴訟上誠信原則（最高法院92年度台上字第315 號判決意旨 參照）。查，原告主張其將股票放在被告公司，而得與其所 積欠之債務主張抵銷乙節，業經本院於86年度重訴字第 335 號損害賠償事件中為實質審理，該判決除斟酌原告所提出之 簽收書外，復傳訊訴外人林本立為證人，使兩造就此爭點進 行充分之攻防及辯論，進而於判決中做出原告無法證明被告 公司有向其借用股票，縱使其主張為真，其對被告公司所享 有之債權為股票返還請求權，與被告公司之押租金返還請求 權給付種類並不相同，而不能主張抵銷之認定各節，已經本 院調取該事件全卷查核明確，兩造又不爭執該判決已於87年 2月9日確定（見本院卷二第30頁），是原告既未於本件訴訟 中證明前案就該爭點所為判決有何顯然違背法令之情事，即 不足以推翻該案之判斷，本院自應受前案訴訟爭點效判斷之 拘束，原告再執前詞主張抵銷云云，洵無足取。六、綜上所述，被告公司既已證明原告係因其交付承租系爭建物 之押租金3990萬元，為擔保該押租金之返還，方為系爭最高 限額抵押權之設定，且原告迄今尚未返還其所收取1995萬元 押租金等情，從而，原告依民法第767條第1項之規定，請求 被告公司塗銷系爭最高限額抵押權登記，為無理由，應予駁 回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不 生影響，爰不另贅論，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
民事第八庭 審判長法 官 許純芳
法 官 陳婷玉
法 官 羅郁婷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
書記官 楊婷雅
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