臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第435號
101年度訴字第169號
原 告 陳登科
陳文輝
上二人共同
訴訟代理人 郭學廉律師
被 告 柏美建設股份有限公司
法定代理人 周杉益
訴訟代理人 葉瑞祺
被 告 葉海瑞
訴訟代理人 朱增祥律師
上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於101 年7 月23日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原 訴變更或追加他訴，無須得被告同意，民事訴訟法第255 條 第1 項第2 款定有明文。次按，「原告於判決確定前，得撤 回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其 同意。」、「訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之 表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者， 自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者， 視為同意撤回。」、又「訴經撤回者，視同未起訴」，民事 訴訟法第262 條第 1項、第4 項及第263 條第1 項前段亦有 所明定。經查：
㈠本件原告起訴時係主張坐落門牌號碼臺北市○○路439號5 樓、臺北市○○街46巷40號1樓未辦保存登記之房屋（下 稱系爭房屋），係訴外人林添福於民國66年9月14日向臺 北市政府工務局請領66建松山崙字第035號、第037號建照 時，即依與地主間之約定，指定由其配偶即訴外人翁猜為 起造人，再於66年9月13日以書立預售屋買賣契約方式， 將系爭房屋出售於原告二人，且基於此預售屋買賣契約， 復向臺北市政府工務局變更起造人，原告二人交付分期款 之買賣價金，迄今仍繼續占有使用居住系爭房屋，是原告 二人本於預售屋買賣契約之法律關係，對林添福應有移轉 系爭房屋所有權及請求負擔瑕疵擔保責任之權利。惟林添 福業已死亡，系爭房屋之所有權應歸屬林添福之法定繼承
人公同共有，惟被告葉海瑞竟將屬於林添福繼承人所公同 共有之系爭房屋，誤為被告柏美建設股份有限公司（下稱 柏美公司）之財產而為查封，進而實行強制執行，核此程 序顯有違誤，原告自得依民法第242 條前段規定，代位行 使原始出資建築人排除侵害之權利，所為應受判決事項之 聲明為：⑴確認臺北市○○街46巷40號1 樓、臺北市○○ 路439 號5 樓未辦保存登記之不動產所有權，屬於林添福 之繼承人等人共有；⑵臺灣臺北地方法院101 年度司執卯 字第99103 號被告葉海瑞與柏美公司間給付票款強制執行 事件，就臺北市○○街46巷40號1樓、臺北市○○路439號 5 樓所為之查封程序應予撤銷等語。嗣於訴狀送達後，原 告於101 年5 月2 日為訴之變更，主張遭查封之系爭房屋 ，非屬於被告柏美公司所有之實體爭執事項，業經臺灣臺 北地方法院以100 年度訴字第1856號判決確認，則對本案 而言應生爭點效而有拘束兩造效力，爰變更原起訴狀所為 之訴之聲明，所為應受判決事項之聲明變更為：⑴確認臺 北市○○街46巷40號1 樓、臺北市○○路439 號5 樓未辦 保存登記之不動產所有權，非屬於被告柏美公司所有；⑵ 臺灣臺北地方法院101 年度司執卯字第99103 號被告葉海 瑞與柏美公司間給付票款強制執行事件，就臺北市○○街 46巷40號1 樓、臺北市○○路439 號5 樓所為之查封程序 應予撤銷等情。經核，原告所為訴之變更，仍係本於前揭 起訴時之事實所據，而僅就訴之聲明為變更，在社會生活 上可認為相關連，且就原告請求之訴訟及證據資料，於審 理繼續進行在相當程序內具有一體性，對於被告之防禦及 訴訟之終結亦無重大不利益，雖被告對此表示並同意，揆 諸前揭法條規定，原告前揭所為訴之追加、變更，仍應予 准許，合先敘明。
㈡又原告另於101 年5 月24日具狀撤回前開訴之聲明第一項 部分（見本院101 年度訴字第169 號卷第134 頁及101 年 度訴字第435 號卷第130 頁），此業經被告自收受繕本後 已逾10日未提出異議，依前揭法條規定，即應視為同意原 告之撤回，附此敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：訴外人林添福、林添順、康武朝、周正輝、林秀 雄等5 人（下稱林添福等5 人）借被告柏美建設股份有限公 司（下稱柏美公司）之名義，於66年5 月13日與臺北市○○ 區○○段132、132-1、132-7 等7 筆地號土地之地主林建成 簽訂合建契約書，雙方約定就地主所有之上開7 筆土地，以 合建契約雙方或其所指定之人之名義，向臺北市政府工務局
請領66建松山（崙）字第035、037號建照，於其上建築臺北 市○○街36號至42號、長春路431 號至439 號雙併式鋼筋混 凝土造七層電梯大廈，連同地下室共計64戶，及慶城街46巷 2 號至42號五層雙拼式鋼筋混凝土造公寓計100 戶，以上合 計164 戶之建物。而林添福等5 人為聚資興建前開建物，乃 依66年6 月24日簽訂之合夥契約（原證3 ）第2 條約定，由 林添福責成訴外人林明堂自66年5 月13日起至70年2 月28日 止製作合夥工程款試算表（原證4 ），以紀錄林添福等5 人 實際出資興建事實，嗣於興建完成雙方本應依約分別取得坐 落上述地號建物後，惟因地主林建成認其依約應分得之部分 未按圖施工、有品質上之瑕疵，拒絕依合建契約協同辦理保 存登記，致前開建物迄今仍為未經保存登記之建物，然民法 第759 條規定，前開建物不待登記即應為原始出資興建之林 添福等5 人取得所有權，被告柏美公司既未出資興建，自非 前揭建物之原始取得人。又林添福等5 人本於原始取得之法 律關係，在取得前揭建物所有權後，即授權林添福全權處分 有關工地所有事宜，林添福始於66年9 月14日向臺北市政府 工務局請領66建松山（崙）字第035、037號建照之際，即依 照與地主間之約定，指定由其配偶即訴外人翁猜為起造人， 復於66年9 月13日以書立預售屋買賣契約方式，將前開建物 中門牌號碼臺北市○○路439 號5 樓、臺北市○○街46巷40 號1 樓之房屋，以借用翁猜名義之方式分別出賣予原告陳文 輝、陳登科二人，並基此預售屋買賣契約，再向臺北市政府 工務局變更起造人為原告，原告並分別自66年9 月5 日、66 年9 月13日起依預售屋買賣契約之約定，交付分期款之買賣 價金，且在系爭房屋興建完工及受交付後，一直占有使用居 住系爭房屋至今。是以，系爭房屋既係林添借用翁猜名義與 原告簽訂預售屋買賣契約，形式上出賣人雖為翁猜，然實質 上出賣人仍係林添福等5 人，原告二人本於預售屋買賣契約 之法律關係，對林添福等5 人應有移轉系爭房屋所有權及請 求負瑕疵擔保責任之權利，茲借名關係於林添福、翁猜死亡 後應為終止，買賣契約之出賣人名義即應回歸於原始取得人 林添福等5 人，系爭房屋現應歸屬林添福之繼承及其餘4 名 原始取得人，詎被告葉海瑞竟將系爭房屋誤認為被告柏美公 司之財產而為查封，進而實行強制執行，核此強制程序顯有 違誤，惟林添福之繼承人及其餘4 名原始取得人至今均怠於 行使排除強制執行之權利，原告二人為保全對林添福之繼承 人及其餘4 名原始取得人該請求移轉系爭房屋所有權及負擔 瑕疵擔保責任之權利，即得依民法第242 條前段規定，代位 行使原始出資建築人排除侵害之權利。為此，爰依強制執行
法第15條及民法第242 條前段規定，提起本件第三人異議之 訴等語。並聲明：
㈠臺灣臺北地方法院100 年度司執卯字第99103 號被告葉海 瑞與柏美公司間給付票款強制執行事件，就臺北市○○街 46巷40號1 樓之未辦保存登記不動產所為之查封程序應予 撤銷。
㈡臺灣臺北地方法院100 年度司執卯字第99103 號被告葉海 瑞與柏美公司間給付票款強制執行事件，就臺北市○○路 439 號5 樓之未辦保存登記不動產所為之查封程序應予撤 銷。
二、被告方面：
㈠被告葉海瑞則以：
被告否認林添福等5 人借用被告柏美公司名義與地主林建 成簽訂合建契約書，原告應舉證證明其異議權存在。且原 告主張林添福等5 人聚資興建，該5 人間之法律關係為何 ，何以上開建物為林添福個人單獨所有？亦未見原告舉證 說明之，況原告迄未明確舉證林添福為出資興建之人。又 系爭房屋之買賣契約為原告與翁猜所簽立，亦即債之關係 存乎原告與翁猜之間，原告與林添福間並無任何債之關係 ，被告否認林添福與翁猜間之買賣借名關係，原告主張其 代位林添福之繼承人提出代位第三人異議之訴，明顯不合 代位之要件。況債務人翁猜或其繼承人有如何怠於行使權 利之情事，復未見原告就其主張說明之；遑論，系爭房屋 之買賣移轉登記請權已罹於15年之時效，原告是否仍得代 位請求，不無疑義。職是原告主張代位，顯非可取等語， 資為抗辯。
㈡被告柏美公司則以：
原告應先就林添福等5 人出資興建前揭建物並原始取系爭 房屋所有權、林添福等5 人授權林添福出售系爭房屋、林 添福就系爭房屋借用翁猜名與與原告簽訂預售屋買賣契約 、及翁猜死亡後，買賣關係存在林添福等5 人與原告等事 實負舉證責任。又林添福等5 人雖於66年6 月24日簽訂共 同興建房屋合約書，惟林添福等5 人未與地主林建成簽訂 合建契約，自無權且實際上亦無可能在地主林建成之聲地 上興建前揭建物，是系爭房屋顯非林添福等5 人出資興建 原始取得所有權。況該共同興建房屋合約書並未載明授權 林添福出售系爭房屋，更未載明借用翁猜名義就系爭房屋 簽訂買賣契約，且原證4 之試算表亦無林添福等5 人之出 資用於興建前揭建物之記載，遑論其內更無記載林添福收 取原告繳納系爭房屋價金之乙節，是原告自須具體證明林
添福等5 人於何時何地以何資金出資興建系爭房屋，方屬 適格之證明。加以，原告起訴迄今，對於系爭房屋為何人 所有以及代位何人提起本訴，且對於代位者為何人均未見 明瞭，顯係故意拖延訴訟，自應駁回原告之訴等語，資為 抗辯。
㈢均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
兩造對於本案卷內所有的證據，形式上真正均不爭執。四、本件兩造爭執之要旨：
㈠系爭房屋是否由訴外人林添福、林添順、康武朝、周正輝 、林秀雄實際出資興建？
㈡林添福與翁猜間有無借名登記之法律關係？
㈢原告代位林添福、林添順、康武朝、周正輝、林秀雄等五 人提起本訴有無理由？
五、得心證之理由：
㈠系爭房屋是否由訴外人林添福、林添順、康武朝、周正輝 、林秀雄五人全部出資興建，仍屬有疑：
⒈按強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制 執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、 留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院44年度台 上字第721號判例參照），因此，強制執行法第15條之 第三人異議之訴，並不包括事實上之占有及處分權在內 。次按，不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不 生效力，民法第758條定有明文。此項規定，並不因不 動產為違章建築而有例外（最高法院62年度台上字第 2414 號判例參照），而此類未經辦理保存登記之違章 建物，既因無法為建物所有權第一次登記，無法具備「 登記」之公示要件表徵其權利，不能為移轉登記而不能 為不動產所有權之讓與，則其原始取得所有權者，即應 為實際出資興建建物之人，是以現占有人必直接或輾轉 自原始建造人處受讓該房屋，始得認其有事實上處分權 （最高法院97年度台上字第2158號裁判意旨參照）。系 爭建物乃未經保存登記之房屋，為兩造所不爭，足堪信 為真實，依據前開裁判或判例意旨，原告依強制執行法 第15條提起第三人異議之訴，並陳稱其代位林添福提起 本訴，自應證明系爭房屋之原始起造人為林添福，首開 敘明。
⒉原告主張臺北市○○街36號至42號、長春路431號至439 號雙併式鋼筋混凝土造七層電梯大廈，連同地下室共計 64戶，及慶城街46巷2號至42號五層雙拼式鋼筋混凝土
造公寓計100戶，共計164戶建物（下簡稱系爭建物）為 訴外人林添福、林添順、康武朝、周正輝、林秀雄實際 出資興建，無非係以原證二土地合建房屋契約書（本院 101年度訴字第435號卷27頁，下簡稱435號卷）、原證 三共同投資興建房屋合約書（435號卷30頁）、原證四 試算表（435號卷第31-64頁為據）。然查： ⑴系爭土地合建房屋契約書係林建成與被告柏美公司所 訂立，依該合約第4條約定「甲方（即林建成）本件 提供合建土地...」、第2條約定「乙方（即被告柏美 公司）對於甲方所提供合建房屋之土地，乙方應具備 新臺幣壹仟伍佰萬元正，抵為提供土地合建房屋押金 ，而押金新臺幣壹仟伍佰萬正之內自本件土地合建房 屋契約訂立時，乙方先行兌付新臺幣伍佰萬元正交與 甲方外，尚剩未付押金新臺幣壹仟萬元正，俟甲方自 本件提供合建房屋之土地有關佃農解除租賃契約手續 後壹星期內，乙方再行兌付新臺幣伍佰萬元正交與甲 方，尤其尚剩未付押金新臺幣伍佰萬元正，同時乙方 應行簽發支票，以民國66年6月30日為期兌現交與甲 方」，尚非原告所指由林添福、林添順、康武朝、周 正輝、林秀雄實際出資興建。原告雖再主張林添福五 人乃向柏美公司借牌，資金由林添福五人所出資云云 ，然柏美公司仍為前開合建契約之當事人，自應依約 負擔出資之義務，其資金之來源縱係林添福等五人所 提供，亦係林添福等人與柏美公司間之法律關係，尚 難以前開契約認定系爭建案均由林添福等五人所出資 。
⑵又查，系爭共同投資興建房屋合約書記載「茲立合約 人林添福等五人（如附股東出資名冊）同意共同出資 與地主林建成先生所擁有之台北市○○段120地號等 柒筆合建房屋、合建條件經全體股東認同，並同意按 出資比例負投資後之權益和義務及業務之盈虧與稅務 責任各自以投資比例負責...」僅載明林添福、林添 順、康武朝、周正輝、林秀雄就系爭建物之興建為投 資之約定，雖原告仍執詞稱林添福、林添順、康武朝 、周正輝、林秀雄係借柏美公司名義出資興建云云， 然為被告柏美公司所否認，依舉證責任分配之原則， 原告自應就其何時、何地、何人為如何之借用名義之 法律關係負舉證責任，且該借牌之法律關係是何法律 關係，原告亦未陳明；更何況，如林添福五人出資， 系將該等資金歸入柏美公司運用，則該等資金既歸柏
美公司所有，即非林添福五人個人所有，則原告主張 系爭建物乃林添順五人共同投資興建之事實即難憑採 。
⑶原告雖再提出試算表用以證明系爭建物乃林添順五人 共同投資興建之事實，然該等試算表僅有訴外人林明 堂、高麗雲、譚美齡等人之簽名或無任何人員之簽名 ，尚無何公司之署名，則究竟是否為被告柏美公司之 帳目，已屬有疑。證人林添順在本院100年度訴字第 2353號民事案件證稱：「有看過該帳目，在柏美公司 林明堂交給伊看的，林明堂好像是柏美的會計，但伊 不知道這是內帳還是要給周正輝、康武朝看的」等語 （43 5號卷167頁），雖證人康武朝證稱「這是柏美 公司的林明堂、譚美齡每個月寄給我們的，帳目都正 確」等語（435號卷175頁），然該帳目表縱係由林明 堂等人所製作之內帳，如係柏美公司之內帳，反適足 證明興建資金係柏美公司所有，亦無法證明系爭建物 均由林添順等人所共同投資興建。
⑷林添順於前開民事案件中證稱：「柏美公司資金不夠 ，我忘記柏美公司有無出資」（435號卷166頁）、周 正輝證稱：「原告公司有沒有提供資金，這我不知道 」（435號卷177頁）均無法證明系爭建物僅由林添福 五人出資、康武朝證稱：「我們五個人向原告公司借 牌去和地主林建成簽合建契約」、「本件建案之資金 來源除了五人所繳的1600萬元以外，還包括預售房屋 所收的價款，不夠的就由五人再補」等語（435號卷 166 頁），如其證述屬實，柏美公司藉預售房屋獲得 之資金，再將之投入興建房屋取得利潤，則柏美公司 前開獲得之資金，當屬柏美公司所有，而非陳添福等 五人個人所有，如康武朝之證詞可採，反能證明柏美 公司亦以其公司資金參與合建，興建系爭房屋之資金 尚非林添順等五人出資興建。
㈡原告主張系爭建物乃林添福借名登記予翁猜，不足憑採： ⒈按「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判 斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於確定判 決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本 於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令 之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷 之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所 提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係 ，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠
信原則，且除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之 訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400第1項定有明文 。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已裁 判者，就該法律關係即有既判力，法院及當事人均應受 其拘束，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院 亦不得為反於該確定判決意旨之裁判」最高法院97台上 字第298號判決意旨可資參照。
⒉原告曾於本院80年訴字第1700號（下簡稱前案）請求辦 理使用執照案件主張：柏美公司取得建照後，即依約建 築房屋，並於興建中柏美公司以其負責人林添順之配偶 即被告翁猜之名義出賣與原告（435號卷第149頁），該 案亦於判決理由中認定「...備位聲明部分：...㈣又 原告中，足原告鄭阿鶴、王淳玄、王秀如、王怡文、紀 猛雄外，均為系爭建物之起造人...」，則依前述爭點 效理論，前案既認定柏美公司以翁猜之名義出售系爭建 物，原告及本院均應受該認定之拘束，原告未能說明該 判決有何違背法令之情形，亦未提出新證據資料推翻前 開判斷，竟主張林添福與翁猜間有借名登記之法律關係 ，殊非可採。
⒊原告雖再引用本院100年度訴字第2353號民事案件康武 朝之證詞「房屋係由林添福負責分配」、「照出資比例 分房子，我可以分得13間，由林添福分配」，用以證明 林添福等五人授權林添福得分配及出售房屋，足見在林 添福出售系爭房屋係得全體起造人同意之下，依民法第 819條第2項之規定，其出賣適法有效云云（435號卷196 頁）。然觀林添福在前開民事案件中證稱：「我什麼都 沒分到過，我自己還墊錢出去」等語（435號卷175頁 ），顯見證林添福未曾授權林添福分配及出售房屋，亦 未同意林添福分配之事；又證人周正輝證稱：「伊提供 名義為長春路431號6樓起造人，是林添福自己處理的， 伊沒有分配到該屋，照伊出資10%的比例，不只分到這 間房屋」等語（435號卷177頁），足見原告陳稱林添順 分配建物業經周正輝、林添福同意或授權云云，皆與事 實不符。
㈢原告代位林添福、林添順、康武朝、周正輝、林秀雄等五 人提起本訴並無理由：
⒈按代位權係債權人代位債務人之權利，故代行者與被 代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無 行使代位權可言，最高法院49年台上字第1174號判例 意旨可資參照。
⒉據前所述，原告主張林添福借名登記予翁猜後售予原 告既不足採信，則原告與林添福間尚無何債權債務關 係，原告亦未能舉證其與林添順、康武朝、周正輝、 林秀雄間有何債權債務關係，則依據前開判例意旨， 縱系爭建物乃林添福等五人所有，原告亦不得代位主 張權利。是以，原告主張代位林添福提起本訴，即屬 無據，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要 ，併此敘明
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
民事第二庭 法 官 趙子榮
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
書記官 謝榕芝
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