第三人異議之訴
臺灣臺北地方法院(民事),訴字,101年度,168號
TPDV,101,訴,168,20120810,2

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　101年度訴字第168號
原　　　告　林麗花
訴訟代理人　郭學廉律師
被　　　告　柏美建設股份有限公司
法定代理人　周杉益
訴訟代理人　葉瑞祺
被　　　告　葉海瑞
訴訟代理人　朱增祥律師
上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國101年7月10日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠被告葉海瑞持鈞院100年度司票字第9529號本票裁定、本票 及確定證明書，以被告柏美建設股份有限公司（下稱柏美公 司）為債務人，聲請鈞院以100年度司執字第109624號強制 執行事件，將屬訴外人林添福所有門牌號碼臺北市○○區○ ○街46號28號3樓建物（下稱系爭房屋）查封在案。惟系爭 建物並非被告柏美公司出資興建，而係訴外人林添福與林添 順、康武朝、周正輝、林秀雄借用被告柏美公司名義，於民 國66年5月13日與臺北市○○區○○段132、132之1、132之7 、132之10、120、119、119之1地號等7筆土地所有人林建成 簽訂合建契約書，就林建成所有上開7筆土地，以合建契約 雙方或其所指定之人之名義，向臺北市政府工務局請領66建 松山（崙）字第035、037號建築執照，於其上建築門牌號碼 為臺北市○○區○○街36至42號、長春路431至439號之雙拼 式鋼筋混凝土造7層電梯大樓，連同地下室共64戶，及門牌 號碼臺北市○○區○○街46巷2至42號5層雙拼式鋼筋混凝土 造公寓計100戶，以上共計164戶之建物。林添福等5人為眾 資興建，乃依66年6月24日簽訂之合夥契約第2條：合建工程 款…，每10天結算1次，若有不足，則由前述5人及時補足約 定出資。訴外人林添福並責成訴外人林明堂自66年5月13 日 起至70年2月28日止，製作合夥工程試算表，記錄林添福等5 位實際出資人出資興建事實。但在興建完成，雙方依約分別 取得坐落上述地號建物後，因地主林建成主張其依約應分得 之部分未按圖施工、有品質上之瑕疵，拒絕依合約協同辦理 保存登記，致系爭房屋至今仍為未經保存登記之建物。而系 爭建物雖係由林添福與林添順、康武朝、周正輝、林秀雄共



同出資合夥興建，惟依其等所約定依各合夥人出資比例分配 ，系爭房屋分歸林添福所有，而林添福則借用訴外人即其妻 翁猜之名義，以翁猜為起造人，並以翁猜之名義，於66年9 月13日以書立預售屋買賣契約之方式，將系爭房屋出售予訴 外人李文樹，並向臺北市政府工務局變更李文樹為系爭房屋 之起造人。嗣原告於70年7月13日向李文樹購買取得系爭房 屋之事實上處分權，且原告按期交付價金後，即取得系爭房 屋之占有並使用迄今。又系爭房屋之形式出賣人翁猜已於94 年7月1日死亡，林添福與翁猜間之借名關係依法已終止，買 賣契約之出賣人即應回復為林添福，嗣林添福於98年4月28 日死亡，系爭房屋應由其法定繼承人公同共有。惟被告葉海 瑞竟將屬於林添福之繼承人公同共有之系爭房屋，誤為債務 人柏美公司之財產而為查封，真正所有權人即林添福之繼承 人本得依法提起第三人異議之訴，然其等怠於行使，原告為 保全自身債權之利益及請求移轉系爭物所有權及請求負擔瑕 疵擔保責任等權利下，自得依民法第242條規定，代位前手 李文樹、林添福之繼承人，行使原始起造人之所有權，以排 除被告葉海瑞就系爭房屋所為之查封程序。爰依強制執行法 第15條，代位提起本件第三人異議之訴。
㈡被告葉海瑞據以強制執行之本票（下稱系爭本票），其發票 人欄雖蓋有被告柏美公司及蔣炳正之印章印文，惟所蓋被告 柏美公司印章印文，並非柏美公司向主管機關登記之印鑑章 ，難認係以被告柏美公司為發票人，且被告柏美公司董事會 係於99年10月15日改選周益杉為該公司之董事長，亦即蔣炳 正係於同日經解任其擔任被告柏美公司董事長之職務，而系 爭本票發票日為99年10月15日，是蔣炳正無權代表被告柏美 公司簽發系爭本票。從而，被告葉海瑞不得以債權人地位， 對債務人柏美公司聲請本票強制執行裁定，法院本不應為准 許本票強制執行之裁定及為查封、測量、鑑價等強制執行命 令，鈞院民事執行處已為之查封程序，即有應予撤銷之法定 理由。
㈢系爭房屋非屬於被告柏美公司所有之實體爭執事項，於101 年4月10日業經鈞院以100年度訴字第1856號判決確認，判決 理由中認：⒈原告（即本件被告柏美公司，下同）未能依民 事訴訟法第277條舉證責任分配規定，就原告單獨出資興建 系爭房屋之有利事實負舉證責任。⒉原告就其與被告間就系 爭房屋有備著名登記關係云云，並未舉證以實其說，自不足 取。況原告自承系爭房屋興建迄今已近30年，原告並無興建 期間之相關帳冊，可知原告並無法舉證明證明其有出資興建 系爭房屋之事實。故原告鋹張系爭房屋為原告單獨出資興建



，請求確認系爭房屋為原告單獨所有或有事實上處分權云云 ，尚不足取等語，爰為被告柏美公司敗訴判決。上開判決對 本案而言，即生「爭點效」而有拘束兩造效力，原告自得提 起本件第三人異議之訴，請求將錯誤之強制執行程序撤銷。 ㈣被告葉海瑞雖持被告柏美公司簽發之本票，主張為債權人， 而向法院聲請本票裁定，並據為強制執行名義，但為債權人 之被告葉海瑞，僅能就屬於債務人即被告柏美公司之財產為 強制執行，不得查封債務人以外屬於第三人即原告之財產， 而被告葉海瑞竟將原告所有之財產指封，並置原告之異議於 不顧，被告葉海瑞所為指封程序既有錯誤，法院自應將錯誤 查封之強制執行程序撤銷。
㈤並聲明：鈞院100年度司執字（原告誤為100年度民執卯字） 第109624號強制執行事件就系爭未辦保存登記建物所為之查 封程序應予撤銷。
二、被告柏美公司則以：
㈠被告柏美公司否認原告有代位權存在，原告欲代位行使前手 之債權，應就其對前手及前手對林添福之債權為合法有效存 續等節，負舉證責任。縱原告輾轉買受系爭房屋之事實上處 分權，惟李文樹係於66年9月13日與翁猜簽訂不動產預定買 賣契約書，迄今已逾34年，原告於70年7月13日與李文樹簽 訂不動產買賣契約書，迄今已逾30年。換言之，各該買賣契 約之請求權亦已罹於時效，瑕疵早已存在多時，所謂所有權 移轉登記請求權及瑕疵擔保請求權並無行使之可能，遑論由 原告代位行使或再代位行使。況李文樹至多為事實上處分權 人，亦非所有權人，原告所買受者既為事實上處分權，卻主 張買賣標的物有權利瑕疵，稱為保障其所有權移轉登記請求 權及瑕疵擔保請求權，主張代位行使及再代位行使，於法於 理均非相符。且李文樹及林添福之繼承人究竟有何權利及如 何怠於行使各該權利，不僅未見原告舉證證明，原告亦未將 李文樹及林添福之繼承人列為被告，即逕行主張代位李文樹 再代位林添福之繼承人，實屬當事人不適格。又李文樹是否 尚生存，未見原告具體主張，已非合法；林添福死亡時，既 未曾將系爭房屋列為遺產，原告臨訟卻稱系爭房屋為林添福 之遺產，屬繼承人及再轉繼承人全體公同共有，豈非荒謬不 經。尤有進者，依債之相對性原則，買賣關係僅存在於出賣 人與買受人之間。原告一面主張李文樹向翁猜買受系爭房屋 ，買賣關係僅係存在於李文樹及翁猜之間，一面卻稱系爭建 物之原始所有權人係林添福，故李文樹對林添福有債權存在 云云，其主張與論理互相矛盾。
㈡被告柏美公司早在64年3月17日設立登記，66年5月13日與地



主林建成簽訂土地合建房屋契約，由地主提供土地，被告柏 美公司出資興建，被告當時之股東林秀雄、林添順及林添福 於66年6月24日才與周正輝、康武朝簽訂「共同投資興建房 屋合約書」，是被告柏美公司係自行與地主簽訂合約契約， 並無林秀雄等5人借用被告之名義與地主與簽約。且被告柏 美公司與地主林建成於簽訂並開合建契約之同時，被告柏美 公司除向地主林建成保證將依建造執照核准之構造設計施工 圖樣進行建築，非經地主同意，不得擅自變更外，並已議定 各自應分配之房屋位置，被告柏美公司及地主林建成就各自 應分得之房屋，原本應該以自己之名義向臺北市建築管理處 申報為建造執照之起造人，惟被告柏美公司為節省印花稅、 營業稅及營利所得稅等稅賦，地主林建成亦為節省贈與稅或 財產交易所得稅等稅賦，因之議定就所分得之房屋各自提供 人頭向台北市建築管理處申報為66(建)松山(崙)字第035、 037號建造執照之起造人，並由被告柏美公司出資興建臺北 市○○區○○街36至42號、長春路431至439號雙拼式鋼筋混 凝土造7層樓電梯大樓，連同地下室，共64戶；慶城街46巷2 至42號雙拼式鋼筋混凝土造5樓樓住宅公寓，共100戶。其中 地主林建成應分得之房屋為長春路431號1至7樓、437號1至7 樓、慶城街38號1至7樓，共28戶，及慶城街46巷編號P、Q、 R、S、T、U、V棟1、2、4、5樓及同巷26號1、2、4、5樓， 共31戶；其餘即為被告柏美公司應分得房屋。嗣因合建發生 糾紛涉訟，地主林建成以被告未興建完成為由拒協同請領使 用執照，被告因之乃就自己應得之房屋向台北市建築管理處 主張已興建完成，請求先行接用水電，經台北市建築管理處 核准，被告乃就該部分房屋完成接水接電，並為使用。又地 主林建成應分得之房屋雖未接水接電，亦未開始使用，惟經 台北市稅捐稽形處認定為已經建完成，向地主林建成之繼承 人林東進、林東賢、林東金、陳林阿繡、吳林梅桂課徵房屋 稅，迭予前開繼承人申請復查、提起訴願及再訴願，均遭駁 ，經訴請行政法院審理，事經行政法院實質實理後，以「建 造執照僅係建築行政上之手續，並非取得所有權之法定證據 ，與建築完成之房屋所有權誰屬係為兩事，故在房屋保存登 記以前，仍應以實際建造人為準，最高法院61年台上字第15 52號及65年台上字第2639號民事判決暨該院63年12月3日民 庭總會決議均採此見解。本件系爭房屋稅課徵標的之房屋， 為被告之被繼承人林建成提供土地與柏美公司提供建築費用 合建，按所建房屋建積及所提供土地面積各半交換，固有卷 附房屋合建契約為憑，但在房屋未為保存登記以前，其所有 權之歸屬，仍以實際建造人為準，上開房屋既未經保存登記



為被告之被繼承人或被告所有，自難遽認被告即為該房屋之 所有權人」等語，判令中泰花園社區之房屋均為被告實際出 資興建，而原始取得所有權，地主林建成之繼承人林東進、 林東賢、林東金、陳林阿繡、吳林每桂勝訴確定。從而，包 含系爭房屋在內之中泰花園社區確為被告實際出資興建，而 原始取得所有權。
㈢且原告於80年間就起訴請求監造人李石生建築師、承造人正 良泰營造有限公司、其他起造人（地主之繼承人等），主張 「柏全公司於取得建照後，即依約建築房屋，並於興建中由 柏美公司以其負責人林添順之配偶翁猜之名義出賣於被告等 人（按，翁猜為當時被告柏美公司之經理林添福之配偶，並 非林添順之配偶），原告等人且依契約約定繳納貸款以外之 全部價金」，亦即係原告自始主張被告與地主成立合建契約 ，由地主提供土地，由被告柏美公司出資興建房屋，被告柏 美公司以翁猜名義辦理預售，被告於68年8月間建築完成， 交付承購戶使用等判決基礎事實，從未主張係由林添福、林 添順、康武朝、周正輝、林秀雄等5人出資興建，經鈞院民 事庭以80年度訴字第2133號請求辦理使用執照事件判決原告 勝訴在案。是故，原告在其他案件主張系爭房屋實際興建人 為被告柏美公司等節，20年後卻又提起本件訴訟改稱係林添 福興建系爭房屋，其向林添福買屋云云，而為不同之主張， 違反禁反言原則及民事訴訟上誠信原則勘明。
㈣被告柏美公司就該合建保證金，於96年10月間曾對地主林建 成之繼承人林東賢名下基地聲請假處分，經鈞院民事庭裁定 核准，再經被告柏美公司聲請鈞院民事執行處實施假處分在 案，是故林添福生前亦自認系爭房屋確係由被告柏美公司基 於與地主間之合建契約而實際興建無誤。且被告柏美公司於 合建契約簽約當時，為繳納第一期之合建保證金，當場已交 付面額500萬元之即期支票，並與地主約定該500萬元之即期 支票兌現後，始行生效，且詳載於合建契約書內。至其餘1, 000萬元之合建保證金，被告係於66年6月20日一次交付面額 各500萬元、合計1,000萬元之支票2紙予地主，並與地主約 定於兌現後始行生效。
㈤原告所提出66年5月13起至70年2月28日之試算表，前後分為 7階段，第一階段自66年5月13日至66年10月31日前由譚美齡 及林明堂所共同製作，第二階段為自66年11月1日至67年5月 31 日由林明堂製作，第三階段為自67年6月1日至同年9月30 日，製作人未具名，第四階段為自67年10月1日至同年11月 31 日由高麗雲所製作，第2階段為67年12月份由林秀其所製 作，第六階段為68年1月1日至69年1月31日由譚美齡所製作



，第七階段為69年2月1日至70年2月28日由林明堂所製作。 而譚美、林明堂及林秀其均非共同投資興建房屋合約書之當 事人，譚美齡及林明堂均為被告柏美公司之財務人員，且林 明堂及林秀其為被告柏美公司之股東。又系爭試算表之始期 未見該5名投資人投入資金，終期亦未見盈虧結偵及該5名當 事八分受利益或分攤損失之相關記載，試算表從未經該5名 當事人之簽認，依日常生活經驗法則判斷，絕無可能係該5 名當事人合夥興建中泰花園社區之帳冊。且依系爭試算表所 示，始期係自被告柏美公司與地主簽訂合建契約時之66年5 月13日開始記帳，且第一項即「66.5.13」起帳上已有1,610 萬元之款項，並直接開始支付合建保證金1,500萬元及開辦 費（如代書費200元、李中人金即介紹人之介紹費20萬元、 派出所交際費3,000元、工務局交際費6,000元、5,000元、 設計費38萬6,300元、建築線午餐1,585元），而依鈞院另案 向臺北市政府函調系爭基地之建造執照結果，系爭基地早在 66年6月9日即委託魏仁和向臺北市政府工務局申請指定建術 線，經臺北市政府工務局於66年6月15日實際測量，於同年6 月20日核准在案。而當時所謂「共同投資興建房屋合約書」 根本尚未成立。又依系爭試算表所示，終期為70年2月28日 ，惟中泰花園社區房屋早在68年7月即已興建完成，經被告 於同月間即訴請地主林建成及其所指定之起造名義人林東錦 、林劉月枝、林東金、林東賢、林洪月雲、林東進、林黃茶 、陳林阿繡、陳金江、吳林梅桂、吳清田、陳林翠鳳、陳萬 春辦理使用執照，69年11月間甫經最高法院以69年度台上字 第3766號判決地主方勝訴，發回台灣高等法院以70年度上更 一字第6號更為審理。為此，縱認系爭試算表之記帳期間跨 越中泰花園社區之興建期間，被告爰依證據共通原則，主張 係被告柏美公司自66年5月13日至70年2月28日之帳冊。而所 謂「共同投資興建房屋合約書」遲至66年6月24日始行簽訂 ，該5名當事人自此原立共同投資關係，依論理法則判斷， 該5名當事人實無可能於共同投資關係成立之5月13日前即借 用被告柏美公司名義與地主簽訂合建契約。況如該5名當事 人果有借用被告柏美公司名義與地主簽訂合建契約，何以係 由被告柏美公司於5月13日自行付合建保證金？何以於66年6 月9日係由被告自行付費委託魏仁和設計劃申請指定建術線 ，並於6月20日完成建築線之指定？何以在6月24日成立所謂 共同投資關係後，迄今35年間均未見該5名當事人依所謂投 資比償還合建保證金予被告柏美公司？何以在68年7月間中 泰花園社區興建完成後，係由被告柏美公司訴請地主及其指 定之起造名義人辦理使用執照？何以地主訴請被告柏美公司



申請使用執照、辦理建物所有權第一次登記及交付房屋訴訟 ，仍由被告柏美公司以實際興建者身分自行應訴？又何以前 開訴訟均由被告柏美公司自行支出及負擔訴訟費用，而未見 依所謂共同投資比例共同出資及負擔？且依試算表示，由一 期累計至最後一期之支出總額為875萬5,360.5元，加計第一 期即已支出之合建保證金1,500萬元，成本總額高達1億 0,075萬5,360.5元，惟翁猜、康武朝、周正輝、林秀雄僅曾 在68年3月份交付款項各490萬元、105萬元、70萬元及35 萬 元，另在69年1、2月份再交付款項各420萬元、90萬元、60 萬元及30萬元。68年3月間房屋已接近完工，69年1、2月間 則早已完工並與地主涉訟中，是以翁猜、康武朝、周正輝、 林秀雄遲至房屋即將完工及完工一段時間後，始行入款，總 額1,300萬元，僅約占興建成本總額13%，不可能亦非蓋屋之 主要資金來源。準此，翁猜、周武朝、周正輝、林秀雄等人 實無權因前開入款即主張其為實際興建房屋之原始所有權人 。原告或謂客戶繳款始為興建房屋之主要資金來源，該5名 當事人僅就不足額度負補充付款責任云云；惟中泰花園社區 取得建造執照後，係由被告柏美公司對外辦理預售，客戶係 向被告柏美公司繳款，該等項亦屬被告柏美公司所有，縱使 撇開客戶繳款之權屬不論，依系爭試算表所示，客戶繳款總 額僅5,788萬9,952元，且在尚未完工之際早已收取一空，根 本不足支付前開興建成本，期間至少有高達2,986萬5,408.5 元之資金缺口，且迄今凡35年間，未見該5名當事人或翁猜 、康武朝、周正輝、林秀雄依所謂投資比例彌補虧損。由此 足證由翁猜、康武朝、周正輝、林秀雄所交付之1,300元充 其量僅供短期資金週轉之用，絕非蓋屋之主要資金來源。焉 容原告事後主張曾提供週轉金之當事人為實際實際建造房屋 之原始所有權人？
㈥被告柏美公司早在68年間即向鈞院訴請地主林建成及其相關 人林東錦、林劉月枝、林東金、林東賢、林洪月雲、林東進 、林黃茶、陳林阿繡、陳金江、吳林梅桂、吳清田、陳林翠 鳳、陳萬春共14人協同申請使用執照，該案件進行中，兩造 均一致主張由地主提供土地，由被告柏美公司出資興建房屋 ，經鈞院於68年11月10日以68年度訴字第12056號判決被告 柏美公司勝訴，地主林建成及其相關不服提起上訴，經臺灣 高等法院69年度上字第945號判決上訴駁回，地主林建成及 其相關人向最高法院提出上訴，經最高法院69年度上字第 3766號判決廢棄前開第二審判決，發回臺灣高等法院更審， 臺灣高等法院作成70年度上更㈠字6號判決，最高法院以71 年度台上字第1977號判決發回臺灣等法院更審，臺灣高等法



院再作成71年度上更㈡字第470號判決，最高法院以73年度 台上字第613號判決發回臺灣高等法院，臺灣高等法院作成 73年度重上更㈢字第37號判決，最高法院以73年度台上字第 4237號判決發回臺灣等法院更審，臺灣高等法院作成73年度 重上更㈣字第134號判決，最高遙院以75年度台上字第1063 號判決發回臺灣高等法院更審，臺灣高等法院作成75年度重 上更㈤字第78號判決，最高法院以76年度台上字第1993號判 決發回臺灣高等法院更審，臺灣高等法院作成76年度重上更 ㈥字第122號判決，最高法院最終於77年9月1渡以77年度台 上字第1819號判決，駁回地主方之上訴，全案終局確定。另 地主之繼承人及相關人就確定判決向最高法院提出再審，亦 經最高法院以78年度台再字第7號判決及台再字第50號判決 ，駁回再審被告之起訴在案。從而，有關被告柏美公司與地 主成立合建契約，由地主提供土地，由被告柏美公司出資興 建房屋，68年9月間建築完成等判決基礎事實，於法院已顯 著，實不待被告柏美公司另行舉證。
㈦地主林建成之繼承人林東錦、陳林阿繡、林東進、吳林梅桂 、林東金、林東賢等6人，在87年間向鈞院主張被告柏美公 司出資興建房屋，依據系爭合建契約書之相關約定，訴請被 告就地主方面應分得之房屋申領使用執照、辦理建物所有權 第一次登記及交付房屋。事經鈞院以87年度重訴字第242號 判決地主之繼承人勝訴，被告柏美公司不服該判決，向臺灣 高等法院提出上訴，經臺灣高等法院判決駁回被告柏美公司 之上訴，被告柏美公司再認向最高法院提出上訴，經最高法 院以92年度台上字第1193號判決廢棄第二審判決，發回臺灣 等法院更審，經臺灣高等法院以92年度重上更㈠字第115號 判決被告柏美公司勝訴，駁回地主之起訴，地主之繼承人向 最高法院提出上訴，經最高法院以93年度台上字第1709號判 決駁回其上。該訴訟歷經多年，其確定判決結果固不利於地 主之繼承人，但兩造對地主提供坐落臺北市○○段○○段374 、374之1、374之2地號土地與被告柏美公司合建，由被告柏 美公司出資興建七層樓大廈及五層公寓，約定被告柏美公司 應將房屋以地主所指定之起造人名義向臺北市政府工務局申 請使用執照，並向地政機關辦理建物所有權第一次登記，並 將房屋交付地主，房屋已於68年7月間興建完成等事實，從 無爭執，歷審判決亦以該不爭執之事實為全案之判決基礎。 是以，地主訴請被告柏美公司申請使用執照、辦理建物所有 權第一次登記及交付房屋，自87年起至93年為止前後長達6 年之久，有關合建等判決基礎事實，法院確實已顯著。原告 臨訟反而主張被告柏美公司並非出資興建人，實不足採等語



資為抗辯。
㈧鈞院100年度訴字第1856號判決僅以被告柏美公司未能證明 有出資為由判決被告被告柏美公司訴，然非判決訴案訟爭房 屋為被告柏美公司之對造所有，且該案訟爭房屋並非本件系 爭房屋，原告尚難以該判決資為其有利之證明。況該判決漏 未審酌被告柏美公司與地主簽訂合建契約，與地主合建包含 系爭房屋之業務乃被告柏美公司之事業，林添福等5人所簽 訂之共同投資契約乃投資被告柏美公司之事業，其等為隱名 合夥人，其等之出資依民法第702條之規定，已移屬於被告 柏美公司，乃被告柏美公司之出資，林添福等5人不得對出 名營業之被告柏美公司原始取得之房屋主張權利，故該判決 就被告柏美公司是否出資興建並無參考價值。
㈨並聲明：原告之訴駁回。
三、被告葉海瑞則以：
㈠原告於鈞院80年度訴字第2133號訴訟起訴主張「柏美公司於 取得建照後，即依約建築房屋，並於興建中由柏美公司以其 負責人林添順（按應為林添福）之配偶翁猜之名義出賣予原 告等人，原告等人且依契約書約定繳納貸款以外之全部價金 」，準此，原告乃向被告柏美公司買屋，今為提起第三人異 議之訴改稱向林添福買屋，自不足取，原告既係向被告柏美 公司購買系爭房屋，然謂系爭房屋乃林添福所有，而原告未 向林添福買屋，與林添福並無債權債務關係，則依最高法院 49年度台上字第1274號判例所示，原告既然對林添福並無債 權債務關係，則其代位林添福之繼承人提起本件第三人異議 之訴即無理由。
㈡依最高法院48年度台上字第209號判例：「違章建築之房屋 ，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不 能登記，自得代原所有人提起異議之訴，若該房屋為債務人 所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利。」準 此，系爭房屋乃被告柏美公司出資興建而原始取得所有權， 原告提起本件第三人異議之訴洵無理由。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
四、查兩造對於被告柏美公司於66年5月13日與地主林建成簽訂 「土地合建房屋契約書」，66年6月24日訴外人林添福、林 添順、康武朝、周正輝、林秀雄簽立共同投資興建房屋合約 書，系爭房屋之原始起造人名義於66年9月14日核發建造執 照時登記為翁猜，嗣翁猜於66年9月13日以書立預售屋買賣 契約之方式，將系爭房屋出售予訴外人李文樹，並向臺北市 政府工務局變更李文樹為系爭房屋之起造人，系爭房屋於68 年7月間建築完成，迄今仍未辦理保存登記，原告於70年7月



13日向李文樹購買系爭房屋，及被告葉海瑞執本院100年度 司票字第9529號本票裁定、本票及確定證明書，以被告柏美 公司為債務人，聲請本院以100年度司執字第109624號強制 執行事件，將系爭房屋查封在案等情，均不爭執，並有原告 提出與所述相符且為被告所不爭執之土地合建房屋契約書、 共同投資興建房屋合約書、臺北市政府工務局六六建（松山 ）（崙）字第035號、第037號建造執照、建造執照變更起造 人登記資料、翁猜與李文樹簽立之不動產預定買賣契約書、 原告與李文樹簽立之不動產買賣契約書附卷可稽，且經本院 調閱本院100年度司執字第109624號強制執行事件卷宗查核 屬實，上開事實應堪認定。
五、原告主張系爭建物係訴外人林添福、林添順、康武朝、周正 輝、林秀雄等5人（下稱林添福等5人）出資合夥興建，依其 等所約定，系爭房屋分歸林添福所有，而林添福則借用訴外 人即其妻翁猜之名義，以翁猜為起造人，並以翁猜之名義， 於66年9月13日以書立預售屋買賣契約之方式，將系爭房屋 出售予訴外人李文樹，並向臺北市政府工務局變更李文樹為 系爭房屋之起造人，嗣原告於90年7月13日向李文樹購買取 得系爭建物之事實上處分權，且原告按期交付價金後，即取 得系爭建物之占有並使用迄今，而翁猜、林添福已死亡，其 代位前手李文樹、林添福之繼承人，行使原始起造人之所有 權，請求撤銷被告葉海瑞就系爭建物所為之強制執行程序， 為被告所否認，並以前開情詞置辯。本件之爭點為：原告得 否提起本件第三人異議之訴？本院判斷如下：
㈠按民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任。次按不動產物權依法律行為而取 得者，非經登記不生效力。本件系爭房屋尚未辦理保存登記 ，原告自無從取得所有權，即無排除強制執行之權利，最高 法院69年度台上字第3726號判決意旨可資參照。又「建造執 照僅係行政機關管理都市建築之方法，並非取得所有權之法 定證據，亦即不得憑建造執照，認定起造人為系爭房屋之原 始取得人，某甲（起造人）並無足以排除強制執行之權利， 其異議之訴，為無理由」（參72年司法院第3期司法業務研 究會討論意見）。故不能僅憑建造執照之起造人名義登記， 主張為建築物之原始所有權人，合先敘明。
㈡查系爭房屋於本院101年度司執字第109624號強制執行事件 查封時，仍屬未辦理第一次建物保存登記之建物，是原始取 得系爭房屋所有權者，應為實際出資興建之人，非以建築行 政上建造執照之起造人名義認定所有權人，是系爭房屋之建 造執照起造人雖最早登記為翁猜，然依上揭實務見解，尚不



足以認定翁猜為系爭房屋之實際出資興建之人。且查被告柏 美公司辯稱系爭房屋係由其實際出資興建，核與被告柏美公 司與地主林建成簽立之土地合建房屋契約書第1條約定：「 甲方（按指地主林建成，下同）將所有如後開填明土地提供 與乙方（按指被告柏美公司，下同）代行合建房屋」、第3 條：「甲方收取乙方所具出押金新臺幣壹仟伍佰萬元，俟本 件土地合建房屋由乙方興建完峻，有關建築物使用執照核發 之時，乙方茲將甲方應抽得房屋部分全部檢交與甲方執收， 甲方即將押金新臺幣壹仟伍佰萬元正均無加息退還與乙方」 、第10條約定：「本件提供土地合建房屋，甲方應取得房屋 部分之構造施工設計圖樣，乙方應遵照申請建築執照之構造 設計施工圖樣進行建築，乙方固不得偷工減料，尚且關於甲 方應得部分之房屋，如施工設計圖樣并構造非經甲方同意， 乙方不得拓自舉辦變更」（見本院卷第15頁、第16頁、第19 頁）等情相符。參以原告另案對監造人李石生、承造人正良 泰營造有限公司及其他以合建地主提起請求辦理使用執照事 件（本院80年度訴字第2133號），主張被告柏美公司於66年 5月13日與林建成訂立土地合建房屋契約，約定由林建成提 供土地，由柏美公司興建5樓房屋，柏美公司於取得建照後 ，即依約建築房屋，並於興建中由柏美公司以林添福（原告 誤為林添順）之配偶翁猜之名義出賣予李文樹，原告向李文 樹買受等情（見本院卷第217至219頁），已自承系爭房屋係 由被告柏美公司負責興建。原告於本件改稱林添福、林添順 、康武朝、周正輝、林秀雄等5人為實資出資人，系爭房屋 依林添福等5人之協議，歸屬林添福所有，係林添福借用其 配偶翁猜之名義，將系爭房屋出售予李文樹，原告再向李文 樹買受云云。查被告柏美公司與地主林建成係於66年5月13 日簽立土地房屋合建契約書，並於簽約時，由被告柏美公司 簽發以臺北市第二信用合作社中山分社為付款人、票號0425 02號、發票日66年5月13日、面額500萬元之支票交地主林建 成收訖，且於66年6月20日，由被告柏美公司簽發以臺北市 第二信用合作社中山分社為付款人、票號050151號、發票日 66年6月25日、面額500萬元及票號050152號、發票日55年7 月15日、面額500萬元之支票各1紙交與地主林建成作為押金 ，此觀諸土地合建房屋契約附註欄即明（見本院卷第25、26 頁），倘係由林添福等5人出資興建，而林添福等5人係於66 年6月24日簽立共同投資興建房屋合約書，卻係由被告柏美 公司自行給付合建保證金共1,500萬元予地主林建成，顯見 合建房屋確係由被告柏美公司負責出資興建。且依原告所提 66年5月13日起至70年2月28日止之試算表所示，就與地主林



建成間合建房屋之相關收入支出，係從66年5月13日即開始 記帳（見本院卷第31頁），當時林添福等5人尚未簽立共同 投資興建房屋合約書，且上開試算表之製表人林明堂、譚美 齡均為被告柏美公司之會計人員，為兩造所不爭執，並據證 人林添順、康武朝於另案（本院100年度訴字第2353號）審 理時具結證述明確（見本院卷第269頁、第277頁），而試算 表將客戶繳款，記為預收款收入，並將翁猜、康武朝、周正 輝、林秀雄等股東繳納之增資款記載為「資本主往來」（見 本院卷第49頁、第51頁、第53頁、第54頁），且67年12月1 日至同年月31日、68年1月1日至年月31日、68年2月1日至同 年月28日（誤載為同年月31日）、68年4月1日至同年月30日 （誤為同年月31日）、68年5月1日至同年月31日、68年7月1 日至同年月31日、68年9月1日至同年月30日、68年10月1日 同年月31日、68年11月1日至同年月30日、68年12月1日至同 年月31日、69年1月1日至同年月31日、69年2月1日至同年4 月30日、69年5月1日至同年月31日、69年6月1日至同年8月 31日、69年9月1日至70年2月28日之試算表並有記載「向翁 猜借資」、「向翁猜借支」、「向翁猜借」、「欠翁猜」之 金額（見本院卷第48頁、第50頁、第52頁、第55頁、第57頁 、第58頁、第59頁、第60頁、第61頁、第62頁、第63頁、第 64頁），堪認該等試算表應係記載被告柏美公司於興建房屋 時之收入、支出款項，及被告柏美公司用於興建房屋之資金 來源主要為客戶繳款及資本主往來，且被告柏美公司將資本 主交給被告柏美公司之款項，列為被告柏美公司向資本主之 借款，益證翁猜、康巫朝、周正輝、林秀雄係以資本主之身 分出借款項予被告柏美公司使用，實際出資興建房屋者為被 告柏美公司甚明，且被告柏美公司出資興建房屋與該公司興 建之資金來源核屬二事，否則被告柏美公司為興建房屋而向 客戶預收款項，如原告之主張為可採，繳款之客戶亦取得該 等房屋之所有權？況依試算表之記載，資本主為翁猜、康武 朝、周正輝、林秀雄，並無林添福。縱認原告主張林添福係 借用翁猜名義出資，依林添福等5人之協議，系爭房屋分歸 林添福取得，核應屬林添福依其等協議即法律行為而欲取得 系爭房屋之所有權，自應辦理所有權移轉登記始能為之，並 無法變更實際出資興建之被告柏美公司原始取得系爭房屋所 有權之事實，系爭房屋既未經被告柏美公司辦理保存登記（ 建物所有權第一次登記）及移轉登記予翁猜或林添福，依照 前揭說明，自難認林添福已取得所有權。原告主張系爭房屋 所有權已分歸林添福取得，因林添福借用翁猜名義，因翁猜 、林添福已死亡，系爭房屋所有權人為林添福之繼承人云云



，顯不足取。
㈢按強制執行法第15條，所謂就執行標的物有足以排除強制執 行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權 、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第940條之規定 ，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內（最高法院 44年台上字第721號判例參照）。又「違章建築之房屋，原 非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登 記，自得代位原所有人提起異議之訴，若該房屋為債務人所 有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利。」，最 高法院亦著有48年台上字20號判例可參。同理，未辦保存登 記建物之買受人，亦僅能取得事實上處分權，法律上結果相 同，亦顯無排除強制執行之權利。查系爭房屋係由被告柏美 公司出資興建，迄今仍未辦理保存登記，即應以被告柏美公 司為原始取得人，已如前述，縱如原告主張系爭房屋係經林 添福等5人協議分歸林添福所有，經林添福借用翁猜名義登 記為建造執照之起造人並出售系爭房屋予李文樹，且變更起 造人為李文樹，復經李文樹將系爭房屋出售予原告，且將系 爭房屋事實上處分權移轉給原告，系爭房屋現由原告占有使 用中，惟系爭房屋既未辦理保存登記，且林添福、翁猜、李 文樹及原告亦未曾辦理系爭房屋所有權移轉登記，自未曾取