臺灣臺北地方法院民事判決 101年度勞簡上字第4號
上 訴 人 商流世界股份有限公司
法定代理人 陳景坤
訴訟代理人 游文華律師
被 上訴人 陳淑婷
訴訟代理人 孫隆賢律師
上列上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國100年
12月8日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭100年度北勞簡字第40號第
一審判決提起上訴，本院於民國101年7月31日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算； 公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股 東會另選清算人時，不在此限；又公司之經理人或清算人， 股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監 督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第24條 、第322條第1項、第8條第2項分別定有明文。查本件上訴人 商流世界股份有限公司於民國99年10月22日經股東會會議決 議解散，並選任陳景坤為清算人，陳景坤並以清算人身份代 表上訴人公司向臺北市政府商業處申請辦理解散登記，此業 經臺北市政府以99年10月28日府產業商字第 09989084400號 函准解散登記在案，有上訴人公司股東臨時會議事錄、變更 登記表、解散登記申請書在卷可稽（本院卷，頁58、51至55 ），上訴人雖尚未向本院辦理呈報清算人（本院卷，頁45） ，惟股份有限公司之清算人向法院陳報就任，僅具備案性質 ，認定其是否就任，仍應以股東決議選任為清算人，併承諾 時決定之，而非以法院准予備查與否決定之，本件上訴人公 司股東臨時會既已選任陳景坤為清算人，其並已以清算人身 份代表上訴人申請解散登記，顯已有就任清算人之意思，是 本件上訴人公司應以公司股東臨時會所選任之清算人陳景坤 為法定代理人，先予敘明。
二、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人陳淑婷自87年11月起， 受僱於上訴人公司，擔任廣告業務之職務，上訴人每月月底 給付被上訴人車馬費新臺幣（下同）7000元，及按個人業績 20%計算之薪資。被上訴人於96年3月 1日起，改為擔任兼職 ，惟工作性質、薪資計算方式均未變更，車馬費部分則變更 為不固定。嗣上訴人因經營不善，於99年 8月31日歇業，並
終止與被上訴人間勞動契約，被上訴人係於94年7月1日適用 勞工退休金條例（下簡稱勞退條例）之退休制度（下簡稱勞 退新制），適用勞退新制前、後之工作年資，分別為6年又8 個月及5年又2個月，以被上訴人99年3月至8月之薪資計算平 均工資為 2萬1930元計算，上訴人應給付被上訴人適用勞退 新制前年資之資遣費14萬6200元，適用勞退新制後年資之資 遣費 5萬6653元，合計20萬2853元，詎上訴人竟拒不給付資 遣費，經被上訴人 2次申請臺北市政府勞工局勞資爭議案件 協調會協調，上訴人均以被上訴人已於96年3月1日離職，兩 造間僅存在承攬關係而拒絕給付。然上訴人並非離職，而係 由全職改為兼職，全職工作係指被上訴人每日上下班須打卡 簽到，週一及週四固定要開會，如遇有請假事由仍可請假； 改為兼職以後即不須每日簽到，不用每天到公司上班，原則 上每星期參與開會一次（不一定要出席），不得連續三次缺 席，不需請假，但有事情仍可以電話聯繫。另被上訴人主動 退出勞、健保僅係為節省費用，且上訴人仍將被上訴人94至 99年領得之報酬以薪資扣繳申報，而非以承攬關係扣繳申報 ；再者，被上訴人於99年 4月27日至30日尚代表上訴人至香 港禮品展覽採訪，故兩造間仍屬僱傭關係，上訴人仍應依法 給付被上訴人資遣費。爰依勞工退休金條例第11條第1、2項 、第12條第1、2項及勞動基準法第17條規定，請求上訴人如 數給付等語。
三、上訴人抗辯則以：被上訴人任職後迄96年3月1日離職前，係 領固定底薪3000元至 1萬8000元不等之薪資，工作方面則須 每日簽到，有事要請假，須參加例行會議，享有勞、健保等 福利，然自96年3月1日起，被上訴人轉任職於訴外人亞普達 國際電子商務股份有限公司（下稱亞普達公司），擔任 Google關鍵字廣告業務人員，並由該公司支付薪酬及為被上 訴人辦理勞、健保等事項，而被上訴人轉任亞普達公司係出 於其自由意願，為自願性離職，對於上訴人並無資遣費請求 權；又被上訴人自轉任職於亞普達公司後，與上訴人協議以 承攬方式按件計酬介紹廣告抽佣，於被上訴人所介紹之廣告 刊登完畢，成交款項收回後，由上訴人於每月底支付承攬報 酬，故被上訴人自96年 3月起即未領固定底薪，而於無廣告 業務交上訴人刊登時，上訴人亦無庸支付任何費用，故於96 年時有10個月之薪資為 0元，且被上訴人亦自上訴人辦理退 出勞、健保、無庸遵照上訴人公司規定作息，對於被上訴人 業績目標及作業策略，上訴人亦無要求與限制，不受上訴人 監督；另被上訴人所稱香港參展部分，係由被上訴人廣告客 戶即主辦單位免費提供機票，攝影費原則上係由客戶支出，
上訴人並未另外給付酬勞，故被上訴人至香港參展係為聯繫 客戶、履行合約，而非代表上訴人，是兩造自96年3月1日起 即已終止原有勞僱關係，改以承攬關係相互合作。至被上訴 人所提出之在職證明，所蓋為統一發票專用章，而非公司章 ，顯非真正；退而言之，縱認被上訴人請求為有理由，其請 求之金額亦應為17萬5000元等語。
四、原審判命上訴人給付被上訴人20萬2777元及自99年10月 1日 起至清償日止之法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘請求。 上訴人不服提起上訴，並於本院聲明：（一）原判決不利於 上訴人部分廢棄；（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上 訴人於本院則聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分未據 上訴，業經確定）。
五、 本件兩造不爭執之事實及本件爭點：
（一）本件兩造就下列事項不爭執：
1.被上訴人自87年11月起受僱於上訴人擔任廣告業務，自94 年7月1日起開始適用勞退新制；自96年3月1日起，被上訴 人改任兼職（雙方法律關係之性質如後述），並由上訴人 辦理勞工保險及全民健康保險轉出申請。
2.上訴人自99年8月31日起歇業。
3.被上訴人於99年4月27日至30日前往香港禮品展覽採訪。（二）本件爭點：
1.兩造自96年3月1日起為僱傭關係抑或承攬關係？ 2.被上訴人請求被上訴人給付資遣費是否有理由？如有，其 數額為何？
六、本院就前開爭點審酌如下：
（一）被上訴人主張兩造間有僱傭關係存在，固為上訴人所否認 ，並以前揭情詞抗辯，然查：
1.按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院 或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1 項定有明文。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用 為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之 當事人，應就此負舉證責任（最高法院74年度臺上字第 2143號判決意旨參照）。準此，如私文書上之印文真正， 則該私文書即推定為真正，如印章所有人抗辯其印章係被 盜用或私文書遭變造者，即應就被盜用、私文書變造等事 實負舉證之責。而查，上訴人雖否認被上訴人所提出之在 職證明書之上訴人法定代理人之簽名及被告公司統一發票 專用章、公司印章印文之真正，惟經訊據保管印章之上訴 人法定代理人配偶即證人郭麗芬於原審證稱：「（原證一 ，統一發票的印章與公司的印文是否是你們公司的？）是
的」、「發票章及公司印章是由我保管的」等語（100 年 度北勞簡字第40號卷《下簡稱原審卷》，頁130至131）， 依前開證言，系爭在職證明上之上訴人公司發票章及印文 為真正，且上訴人公司之發票章及公司印章均在證人之保 管中，並無遺失之情形，而上訴人復未提出任何證據證明 該印文為被上訴人所盜蓋，則依上述說明，該私文書推定 為真正；又系爭在職證明書既記載被上訴人於87年11月 5 日起至99年8月31日間，受僱於上訴人公司（原審卷，頁5 ），並未以96年3月1日區分兩造間有僱傭關係與承攬關係 ，顯見上訴人辯解96年3月1日以後為承攬關係云云，尚與 其所開立之在職證明書不符。
2.再者，稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期 限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂 當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完 成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條分別定有明 文。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給 勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞 務者受僱主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作 之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所 提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性。又按一般學 理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⑴人格從 屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有 接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。 ⑶經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是 從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷納入雇方生產組 織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵 ，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契 約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成 立。足見勞基法所規定之勞動契約，非僅限於典型之僱傭 契約，只要該契約具有從屬性勞動性格，縱有承攬之性質 ，亦應屬勞動契約（最高法院81年度臺上字第347號判決 要旨參照）。
3.本件依上訴人公司於98年10月 6日寄予被上訴人之新版廣 告價目之電子郵件內容略為：「大家好！附上更新版 "廣 告價目表"，舊版請勿再用****新版上面針對 "攝影費"規 定已經刪除 *******⑴客戶有攝影需求時，請介紹美脈或 孚格等攝影公司給客戶，由客戶直接與攝影公司接洽拍照 事宜，攝影費用由客戶直接負給攝影公司。⑵如客戶委託 同仁代為安排拍照，須先徵得客戶同意以下項目後方得進 行： （A）客戶同意支付全部攝影費用（包括：重拍、外
拍、道具模特兒等所有攝影費用）。 （B）在廣告委刊合 約上註明 （A）項條款，簽約。（請同仁繳回該廣告合約 之存根聯供存查） （C）客戶同意商流世界先收取廣告費 三分之一做為訂金，並在攝影之前電匯或以即期支票支付 完畢。****請注意：攝影費如超過 5,000元，須以個案方 式處理，請向總經理報備」等語（原審卷，頁88），觀諸 前開電子郵件內容可知，被上訴人向客戶招攬廣告刊登時 ，關於客戶委託攝影之對象、費用支付之方式，須遵守上 訴人之規定，超過一定之金額時，更須向上訴人公司總經 理報備，是被上訴人於向客戶招攬廣告時顯然須服從上訴 人之指揮、監督，兩者之間應有人格從屬性。次查，依證 人郭麗芬於原審審理時所為「（99年 4月27日到30日，原 告是否有代表被告到香港參加禮品展覽？）有的。原告的 廣告客戶是禮品展覽的主辦單位，在我們的雜誌刊登廣告 ，廣告合約內容包含我們公司要有人員去展會，有的情形 ，我們公司會有攤位，因為是交換攤位的情形，我們總經 理也會去，我們公司必須在雜誌刊登展會的相關報導內容 ，除了廣告之外，報導內容也是合約的一部分」、「（目 的是採訪還是拉業務？）是履行合約，因為廣告合約裡面 的條件，就是我們必須派人去參加記者會的活動，回來在 雜誌上刊登報導」之證言（原審卷，頁129、130），及上 訴人公司於98年12月17日所為「淑婷：我在聯宇旅行社（ 雄師旅行社關係企業）查到香港機票資料如附（不含酒店 ）泰國航空機票價NT＄6209……去1/10回1/13目前都還有 位子，如果你OK的話請直接在網路訂票訂位（妳可以選擇 來回的班機時間）請把機票發票交給我請款即可....」之 電子郵件內容（原審卷，頁87），足證被上訴人於99年4 月27日至30日間前往香港禮品及贈品展進行採訪，係履行 上訴人與主辦單位間之合約義務，乃為上訴人之營業而勞 動，參以被上訴人出差之往返時間復為上訴人所指定，被 上訴人出差時之交通費用亦係由上訴人支付等情，是上訴 人辯稱被上訴人參與國外展覽，是為服務自己的客戶，並 非代表上訴人及被上訴人之機票錢是由主辦單位免費提供 ，上訴人只是先墊款之後再向主辦單位請款云云，顯非可 採。另外，觀諸上訴人標題為「Re：TO：正宗-有關HOFEX 訂櫃子的事宜 -淑婷」之電子信件「淑婷：附件有個圖， 是廠商自己畫的，要請你幫忙訂……」之記載（原審卷， 頁97），益徵被上訴人與同僚間有分工合作狀態，而被納 入上訴人之組織體系等情，足認兩造間具有經濟上及組織 上之從屬性，顯見被上訴人主張兩造間為僱傭關係，且僱
傭期間為87年11月5日至99年8月31日止，自屬有據。 4.至上訴人另抗辯被上訴人無須打卡、無須請假，上訴人對 其無指揮監督權云云。然查，雇主是否規範員工上下班時 須打卡、須否每日到辦公室上班，及如何請假，均僅為各 公司內部管考之方式，各公司自可採行其認為妥當之方式 管理其員工；又同一公司之員工間亦無必一體適用同一制 度之情況，是尚無法以是否打卡等情認定被上訴人與上訴 人間是否有僱傭關係存在；再上訴人雖辯稱由被上訴人自 96 年起後，有10個月薪資都是0元，可知兩造是承攬關係 ，否則被上訴人理應要求被告給付最低基本工資云云，惟 觀諸兩造所不爭執之被上訴人92年至95間薪資明細表（原 審卷，頁28、29）之記載，被上訴人於92年6月、93年1月 、95年12月，薪資分別為7717元、8319元、7318元，均遠 低於最低基本工資，且依上訴人提出之上訴人公司廣告部 正職員工與兼職承攬人員工作說明（原審卷，頁 156）所 載，縱屬上訴人所稱之正職人員，到職滿 2年後底薪依前 一年度業績總額不同，分別自3000元至7000元，亦明顯少 於基本工資之標準甚多，況被上訴人是否請求上訴人按最 低基本工資金額予以補足，乃另一問題，因而尚難僅因被 上訴人部分月份薪資未符合最低基本工資之要求，即遽認 兩造間為承攬關係。
5.綜上，依被上訴人所開立之在職證明書及被上訴人係在上 訴人公司之指揮監督與管理下提供勞務，揆諸前揭說明， 自堪認兩造間之契約關係具有從屬性，而為僱傭契約無疑 ，上訴人辯稱應為承攬關係云云，顯非可採。
（二）兩造間為僱傭關係已如前所述，則被上訴人請求上訴人給 付資遣費是否有理由？如有理由，得請求之數額為何？ 1.按非有歇業或轉讓，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞 基法第11條第 1款定有明文；次按，雇主依前條終止勞動 契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之 事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資 之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者 ，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計；依本法第17 條、第84條之 2規定計算之資遣費，應於終止勞動契約30 日內發給；勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例 後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條 但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第 24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一 年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計 給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法
第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動 契約後30日內發給。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定 之勞工，其資遣費依同法第17條規定發給。勞動基準法第 17條、勞動基準法施行細則第 8條、勞工退休金條例第12 條分別定有明文。
2.查被上訴人自87年11月5日起受僱於上訴人公司，於94年7 月 1日選擇適用勞退新制，為兩造所不爭執，又承前所述 ，被上訴人與上訴人間自96年3月1日起至上訴人公司於99 年 8月31日結束營業時止，兩造間有僱傭關係，則計算被 上訴人之平均工資，應以被上訴人於99年 8月31日終止勞 動契約前 6個月所應領取之工資為據。而被上訴人主張99 年3月份至99年7月份之薪資分別為1萬5200元、5714元、1 萬7200元、1萬2800元、4萬4000元，有被上訴人所提出存 款存摺影本及上訴人所提出之被上訴人99年度薪資明細等 件為證（原審卷，頁 8至11、32），堪信為真實；至有關 99年8月份薪資部分，上訴人雖辯稱被上訴人99年8月份薪 資為1萬4714元，99年9月30日所給付之 2萬4800元係10月 份才兌現的佣金，因被上訴人表示急需用錢，所以提前於 9月30日給付，故屬9月份的薪資云云。惟按依勞動基準法 終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，勞動基準 法施行細則第9條定有明文。上訴人既已於99年8月31日終 止與被上訴人間勞動契約，上訴人即應於該日結清被上訴 人 8月份之薪資，易言之，縱然客戶票據尚未兌現，上訴 人亦應於將未兌現之部分納入薪資而一併給付，是依前開 說明，前開2萬4800元亦屬於被上訴人8月份的薪資。而99 年3月1日至同年8月31日，共計184日，故被上訴人之平均 工資為2萬1918元（計算式：《15200＋5714＋17200＋ 12800＋44000＋39514》÷184×30＝21917.6，小數點以 下4捨5入，以下同）。
3.又被上訴人自94年7月1日起適用勞退新制，則被上訴人於 勞工退休金條例施行前之年資即自87年11月5日起至94年6 月30日止，為6年8月，適用勞退新制之年資即自94年7月1 日起至98年8月31日止，為5年又62日，上訴人應給付被上 訴人之資遣費為20萬2777元（計算式：21918x《 6+8/12》 + 21918x1/2x《5+62/365》= 202776.5）。準此，被上訴 人請求上訴人給付資遣費20萬2777元，即屬有據。 4.再依前開規定，資遣費應於終止勞動契約30日內發給，而 上訴人公司應於99年 8月31日終止勞動契約後30日內即99 年 9月30日給付資遣費20萬2777元。本件上訴人公司迄未 給付被上訴人上開資遣費，是被上訴人請求加計自99年10
月 1日起至清償日止，按年息5%計算之利息範圍內，亦為 有理由。
七、綜上所述，被上訴人依勞動基準法第17條、勞工退休金條例 第12條第1、2項之規定，請求上訴人給付資遣費20萬2777元 ，及自99年10月1日起至清償日止，按年息 5%計算之利息部 分，為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分，判命 上訴人應給付被上訴人20萬2777元及自99年10月 1日起至清 償日止，按年息5%計算之利息部分（原審駁回被上訴人請求 逾20萬2777元本息部分，未據被上訴人上訴而告確定，非本 院所得審酌），並就該部分依職權為假執行及免為假執行之 宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉 證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，併 此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 8 月 21 日
勞工法庭 審判長法 官 郭美杏
法 官 林芳華
法 官 曾益盛
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 21 日
書記官 蔡雲璽
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