臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第641號
原 告 祭祀公業法人臺北市王五祥
法定代理人 王竣民
訴訟代理人 王振志律師
複代理人 鄭淑婉律師
被 告 彭郭秋江
郭仁傑
郭仁琦
郭仁祥
郭仁賢
郭仁淵
郭貞君
郭昭君
郭育宏
陳俊麟
陳俊明
陳敏蓮
郭憲忠
郭惠如
郭芳瑜
上列15人共
同訴訟代理
人 林明勳律師
上列當事人間終止地上權等事件，本院於民國101 年7 月6 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
如附表所示之不定期限地上權應予終止。被告應將如附表所示地上權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按「祭祀公業條例業於民國96年12月12日公布，經行政院97 年5 月19日院台祕字第0970018139號令發布自97年7 月1 日 施行，該條例施行後，就祭祀公業尚未登記為法人者，應按 非法人團體之例，載為『某祭祀公業』，並列管理人為其法 定代理人，訴訟已繫屬於法院者，在原審關於祭祀公業之記 載，係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記 載，祇須當事人欄內予以改列，藉資更正，不生當事人能力 欠缺之問題」（最高法院97年度第2 次民事庭會議決議參照
）。經查，本件原告起訴時，祭祀公業王五祥（下稱系爭祭 祀公業）尚未登記為法人，此為兩造所不爭執，是本件訴訟 繫屬法院時，有關原告之記載，自應載為「祭祀公業王五祥 」。原告起訴時雖記載為：原告王竣民（即祭祀公業王五祥 管理人），惟於本院100 年11月22日審理中已當庭更正原告 為「祭祀公業王五祥」，並以管理人王竣民為法定代理人（ 見本院卷第51頁）。嗣系爭祭祀公業於101 年3 月23日經核 准設立登記為「祭祀公業法人臺北市王五祥」，有臺北市政 府101 年3 月23日府民宗字第1013067100 0號函及法人登記 證書在卷可證（見本院卷第113 、114 頁），原告於本院10 1 年4 月6 日審理時當庭再聲明並具狀更正原告為「祭祀公 業法人臺北市王五祥」，並以管理人王竣民為法定代理人， 復提出由祭祀公業法人臺北市王五祥名義委任王振志律師為 訴訟代理人之委任狀（見本院卷第106 頁、第108 至110 頁 、第114 頁），核無不合。被告抗辯系爭祭祀公業不具當事 人能力，及原告訴訟代理人王振志律師之民事委任狀僅王竣 民之私章，難認合法代理，且起訴時以王竣民名義為原告， 嗣變更為祭祀公業法人臺北市王五祥，涉及當事人變更，而 為訴之變更，未經被告同意，故原告當事人不適格，應裁定 駁回云云，尚非可採，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠先位主張：
⒈被告等之被繼承人郭金木於38年間承租原告所有坐落臺北市 ○○區○○段1 小段33地號土地，設定面積85坪之不定期限 地上權，其上並興建門牌號碼：台北市○○○路○ 段7 至15 號建物共5 間。嗣郭金木將羅斯福路6 段13號建物暨該建物 所屬地上權面積16坪148 移轉與第三人周梅取得，周梅再移 轉與王周鈴，另羅斯福路6 段15號（整編前為中正路384 號 ）建物暨該建物所屬地上權面積16坪577 移轉與第三人郭涼 取得，郭涼將建物再移轉與蘇金土，並拋棄該地上權，郭金 木地上權面積剩42坪135 。48年4 月11日郭金木所有上開羅 斯福路6 段7 、9 、11號3 間建物遭債權人沈水查封拍賣， 由第三人謝榮拍定取得，再陸續由張金木（7 號）、范泰美 （9 號）及姜英傑（11號）買受取得。惟該3 間建物所應分 配之地上權面積當時並未一併查封拍賣，致郭金木形式上仍 登記保有該土地之地上權（下稱系爭地上權），郭金木亦未 將地上權移轉與建物所有權人即遷離上開建物且不知去向， 致取得上開建物之張金木、范泰美、姜英傑無從請求郭金木 移轉其地上權，不得不與原告另訂立土地租賃契約以取得使
用系爭土地合法權源，且為使地籍與建物登記一致，屢向原 告提出購地要求，然系爭土地因存有郭金木地上權致原告亦 無法解決。
⒉96年3 月21日地籍清理條例公布施行，原告依該條例第29條 規定清理此類地上權塗銷事宜。經古亭地政事務所審理後查 得郭金木之繼承人並通知繼承人之一郭仁琦到場會勘，被告 始知被繼承人郭金木於系爭土地尚存有地上權，乃以存證信 函主張系爭地上權為被告等所有不得塗銷，並於99年4 月26 日辦竣繼承登記，致系爭土地地籍複雜紛擾逾半世紀之久。 然郭金木於系爭土地建物遭拍賣由第三人取得，系爭建物所 有權人並與原告另定租約取得土地使用權，郭金木於系爭土 地之地上權顯然已失其原設定目的，被告等繼受其地上權僅 徒增地籍複雜化而已。原告爰依民法第833 條之1 規定求為 判決終止系爭地上權，以杜地籍爭端，於法並無不合。地上 權既經終止，系爭地上權登記，對於原告之所有權自有妨礙 ，併依民法第767 條第1 項中段妨害除去請求權一併訴請被 告等塗銷系爭地上權登記，亦屬有據。
⒊郭金木於64年間過世，被告等即繼承郭金木財產上一切權利 、義務關係，雖被告於99年間辦竣系爭地上權繼承登記，惟 不影響其繼受系爭地上權之事實，被告任置其權利沈睡，已 不足保護。又系爭土地後方係為瑠公圳水利地，現已將圳溝 鋪蓋起來作為道路通行之用，且為上開建物所有權人所購買 ，是以系爭地上權位置前為大馬路後有塯公圳圳溝，前後面 積距離極為短淺，毫無都更價值，加以其上建物早已歸屬第 三人所有，被告欲就系爭地上權再興建建築物或其他工作物 已屬不可能。被告主張其仍希望於系爭土地上興建建築物或 其他工作物，而認設定地上權目的仍屬存在，實無可採。另 依民法第838 條明文揭示地上權不得與其建物或其他工作物 分離而為讓與，是地上權一旦與其建築物分離而為讓與即喪 失原設定地上權之目的，更證地上權成立之目的乃係以「在 他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地 。另參酌台灣高等法院98上易字第892 號判決可知，其地上 權人於其地上權之土地尚有房屋存在，然因斟酌其存續期間 、建築物之種類及系爭土地利用狀況、市容美觀等情形，實 務亦認終止其地上權係屬有據。系爭3 間建物經測量結果實 際使用系爭33地號土地面積20.283坪，與土地登記謄本登載 系爭地上權設定權利範圍42坪135 相差21.852坪，乃因羅斯 福路拓寬徵收部分土地，惟地政機關未將系爭地上權範圍一 併辦理變更登記所致，雖系爭地上權實際範圍與登記不符， 然在未為更正登記前，依土地法第43條規定，仍具有公示之
絕對效力，原告自應遵守規定以登記之範圍為依據為本件請 求。
⒋為此，依民法第833 條之1 、第767 條第1 項中段，先位聲 明請求：⑴被告等於原告所有坐落台北市○○區○○段1 小 段33地號之如附表所示之地上權應予終止；⑵被告等就第1 項聲明之附表所示地上權應協同原告辦理塗銷登記。 ㈡備位主張：
⒈若認系爭地上權尚有存在目的而不應終止，則以系爭土地當 初尚未開發土地價值不高，恐係因38年間有關地上權登記申 請書格式並未有地租欄位所致，時隔久遠系爭地上權有無地 租約定已無可考，惟現今系爭土地位居臺北市○○○路旁， 地處臺北市○○地段，交通便利，兩側店家林立，往南約1 公里即至景美市場，即新興景美商圈，距捷運萬隆站不到10 0 公尺。自53年每平方公尺公告現值新臺幣（下同）458 元 至今已達284,000 元之鉅，顯見系爭土地升值甚鉅，原告應 負擔之地價稅亦逐年增加，顯非當時所得預期，如使被告等 再無償使用系爭地上權顯有失公平。而附近土地承租人均以 申報地價總價年息7%承租土地，故原告依民法第835 條之1 第2 項規定，依上開標準請求酌定地上權年租金，合情合理 並無過高情事。又地上權之地租，係地上權人使用土地支付 之對價，為地上權之內容，被告應付之地租既經酌定，參酌 土地登記規則第4 條、第26條、第33條規定，原告自得請求 被告就調整後之地租協同辦理租金數額之變更登記。 ⒉為此，依民法第835 條之1 第2 項規定，備位聲明請求：⑴ 被告等於原告所有坐落台北市○○區○○段1 小段33地號之 如附表所示之地上權之年租金應定為依承租土地面積按當年 度申報地價年息7%計算，於當年7 月15日乙次付清；⑵被告 等應依前項調整後之年租金數額協同原告辦理有關租金數額 之變更登記。
二、被告則以：
㈠郭金木早於38年即向原告承租系爭土地並設定地上權，意在 系爭土地上興建建物，惟郭金木生前未向被告等人告知有系 爭地土權存在乙事，故原告欲依地籍清理條例第29條規定辦 理塗銷系爭土地地上權，申請土地複丈時，古亭地政事務所 方通知被告郭仁琦到場會勘後，被告郭勝堅便以98年10月1 日台南成功路郵局901 支局第2339號存證信函，向原告表達 不得塗銷地上權。系爭土地並無權利人住所不詳或行蹤不明 ，且亦有建築改良物或其他工作物存在，與地籍清理條例第 29條規定不符。系爭地上權既未經執行法院併同建物所有權 交付拍賣，執行程序已結束，原告以公寓大廈管理條例第4
條第2 項規定，主張地上權需與依地上權興建之建物併同處 理，誠有未宜。郭金木當初所以承租系爭土地並設定地上權 ，目的即係為於系爭土地上興建房屋，符合民法第832 條設 定地上權之目的。且依民法第841 條規定可知，地上權之行 使並不以地上物之所有權存在為必要。又民法第838 條第3 項規定仍99年2 月3 日新增，並無溯及適用之效力，故原告 依本項規定主張被告之地上權須以擁有建築物所有權為前提 之論證，亦無足採。被告等人係合法繼承郭金木所遺之地上 權，原告另主張被告對其所有權有妨礙情形云云，得依民法 第767 條第1 項一併訴請被告塗銷系爭地上權登記亦失所附 麗。
㈡依民法第837 條規定可知地上權人是否在現實上仍在繼續使 用該土地，非地上權目的不復存在之認定標準。且強制執行 法第98條第2 項已明文規定不動產之地上權不因拍賣而消滅 ，地上權人基於物權之追及效力，仍得向新取得不動產所有 權之人主張地上權。故系爭土地上之建築物屬第三人所有， 乃該第三人對被告形成無權占有問題，被告依民法第767 條 第2 項規定自得向該第三人主張物上請求權。原告雖主張系 爭土地「毫無都更價值」之經濟上利益，然系爭土地使用若 全無經濟上利益，原告何須不惜耗費成本提起本件訴訟？原 告應係擬收回系爭土地另為使用收益，或對系爭土地上建築 物之所有權人請求租金。惟原告所擬行使之權利，正為被告 基於合法地上權人所應享有之權利內容，原告主張系爭地上 權目的不復存在，要無足採。
㈢系爭地上權座落土地上之臺北市○○○路○ 段7 號、9 號及 11號實際範圍僅20.283坪，惟原告請求終止地上權範圍卻為 42.135坪，姑不論原告「根本未將被告基於地上權人地位得 受補償之金額交付被告」，單就該21.852坪部分，原告「根 本不是所有權人」，原告有何法律上之地位請求終止地上權 ？原告自承就已遭徵收之部分喪失所有權，且原告「根本不 是信賴不動產權利登記之善意第三人」，自不得主張民法第 759 條之1 之適用。原告改依土地法第43條規定主張其權利 ，惟該條仍以保護善意信賴登記之第三人為其目的，原告既 非善意信賴登記之第三人，自不得主張土地法第43條之適用 ，是原告就系爭土地之一半既已喪失所有權，原告就該部分 當事人不適格，應予駁回。
㈣系爭地上權應維持無償，縱鈞院認系爭地上權應改為有償， 亦不應為原告所主張依承祖土地面積按申報地債總價年息7% 計算。郭金木設定地上權之初並未有地租之約定，非單純系 爭土地當初尚未開發土地價值不高之因素，而係應有上一代
先人之特別考量，後人應予以尊重。原告亦未舉證說明系爭 地上權因未定有地租，系爭土地負擔如何增加且非當時所得 預料，無償使用有何顯失公平情形。實務上又無以當年度申 報地價年息7%計算調整租金之慣例，其主張顯然無理。至原 告主張另案調整租金訴訟案件，僅屬個案，與本案事實基礎 不同，不能比附援引等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁 回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告為臺北市○○區○○段1 小段33地號（重測前地號為景 美區○○段溪子口小段111 之1 ，60年間逕分割出111-10地 號）土地之所有權人。
㈡被告等之被繼承人郭金木於38年間向原告承租上開土地設定 面積85坪之不定期限地上權，並於系爭土地上興建門牌號碼 為台北市○○○路○ 段7 、9 、11、13、15號等5 間建物。 郭金木嗣以買賣為由，將其中門牌號碼臺北市○○○路○ 段 13號建物所有權暨其所屬地上權移轉登記予訴外人周梅，周 梅再將之移轉予王周鈴；另臺北市○○○路○ 段15號（整編 前為中正路384 號）建物所有權暨所屬地上權則移轉登記予 訴外人郭涼，郭涼再將之移轉予蘇金土，並拋棄該部分地上 權。所餘臺北市○○○路○ 段7 、9 、11號3 間建物所有權 （面積合計42坪135 ），則於48年4 月11日為債權人沈水聲 請法院查封拍賣，由訴外人謝榮拍定取得，嗣又陸續由訴外 人張金木（7 號）、范泰美（9 號）及姜英傑（11號）分別 買受取得上開建物所有權，惟該3 間建物所屬地上權部分並 未隨同建物一併查封拍賣，系爭地上權仍登記為郭金木所有 。
㈢原告與張金木於54年2 月26日簽訂土地租賃契約書，由張金 木向原告承租其買受取得上開臺北市○○○路○ 段7 號建物 所座落系爭土地之使用權。
㈣郭金木於64年10月19日死亡。
㈤臺北市政府66年間興辦羅斯福路6 段拓工程，以66年11月 10日府地四字第48676 號公告徵收上述111-10地號土地（重 測後為萬隆段2 小段11地號土地），依該工程徵收補償地價 清冊記載，徵收面積為0.0225公頃，徵收補償費為1,606,58 2 元，其上附麗有2 個地上權登記（1.地上權人郭金木，權 利範圍42.135坪、2.地上權人周梅，權利範圍16.148坪）。 ㈥系爭臺北市○○○路○ 段7 、9 、11號建物，因臺北市政府 徵收部分土地後，實際使用系爭33地號土地面積：7 號建物 為22.66 平方公尺、9 號建物為20平方公尺、11號建物為24 .39平方公尺，合計67.05平方公尺。
㈦原告於98年間就系爭土地及同地段52地號土地，向臺北市古 亭地政事務所申請地籍清理塗銷地上權登記事宜，經該所承 辦人員通知系爭土地之地上權人郭金木之繼承人之一即被告 郭仁琦、訴外人林璉貨之繼承人林李琴到場勘測地上權位置 。斯時郭金木繼承人之一之郭勝堅乃以臺南成功路郵局營收 股901 支局第2339號存證信函通知原告及古亭地政事務所， 主張彼等為地上權人，原告不得依地籍清理條例第29條規定 塗銷地上權。
㈧被告等人於99年4 月26日，以繼承及讓與為原因，辦竣系爭 地上權登記（登記權利人、坐落土地、登記次序、收件年期 、登記字號、權利範圍、存續期間、設定權利範圍，詳如附 表所示）。
㈨前揭事實，有郭金木繼承系統表及戶籍謄本、臺北市土地登 記謄本第二類謄本（地號全部）、臺北市建物登記謄本（建 號全部）、臺北縣土地登記簿、臺北市土地登記簿、土地租 賃契約書、土地複丈申請書、臺北市古亭地政事務所98年5 月5 日北市古地二字第09830769800 號函、臺南成功路郵局 營收股901 支局第2339號存證信函、他項權利登記聲請書、 臺北市政府地政局101 年6 月5 日北市地用字第1013141610 0 號函、臺北市古亭地政事務所101 年2 月17日北市古地測 字第10130222100 號函覆土地複丈成果圖等件附卷可稽（見 本院調字卷第8 至74頁、本院卷第58、96、97、139 頁）， 堪信為真實。
四、原告先位主張系爭地上權成立之目的已不存在，依民法第83 3 條之1 規定應予終止，並依同法第767 條第1 項規定訴請 被告等塗銷系爭地上權登記；備位主張如認系爭地上權成立 目的仍存在，然系爭地上權設定之初未有租金之約定，若仍 由被告等無償使用顯失公平，依民法第835 條之1 第2 項規 定請求酌定按系爭土地當年度申報地價年息7%酌定為系爭地 上權年租金，被告並應協同辦理租金數額之變更登記等語。 則為被告所否認，並以上開情詞置辯。茲就原告請求有無理 由，分述如后。
五、原告先位主張部分：
㈠關於終止系爭地上權部分：
⒈按「地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之 目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立 之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形， 定其存續期間或終止其地上權」，99年8 月3 日修正施行之 民法第833 條之1 定有明文。依民法第833 條之1 立法理由 謂：地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土
地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進 步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經 濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所 有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立 之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間 ；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。 又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以 形成判決為之。而此項規定依99年2 月3 日公布、同年8 月 3 日施行之民法物權編施行法第13條之1 規定，亦溯及適用 於民法物權編99年1 月5 日修正之條文施行前未定有期限之 地上權。是以，民法第833 條之1 修正施行前未定期限之地 上權，於存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時， 法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或 工作物之種類、性質及利用狀況等情形，以形成判決定其存 續期間或終止其地上權。
⒉查系爭土地所有權人為原告，其上地上權人之一為郭金木， 登記日期為38年11月4 日，存續期間為不定期限。嗣99年4 月26日，又以繼承為原因，登記系爭地上權之權利人為被告 等人，存續期間均為不定期限至今，有臺北市土地登記第二 類謄本在卷可稽（見本院調字卷第30頁、第70至74頁），並 為兩造不爭執，可認為實。依上開土地登記謄本所載，系爭 地上權自38年登記起，迄今已逾20年。再審諸系爭土地重測 前之台北市土地登記簿所載，系爭地上權設定之登記原因記 載「以建築改良物為目的」，有台北市土地登記簿足考（見 本院調字卷第37頁），足徵系爭地上權，係郭金木以在系爭 土地上有建築物為目的而使用系爭土地之地上權。又郭金木 於設定地上權後，即於其上興建門牌號碼臺北市○○○路○ 段7 、9 、11、13、15號等5 間建物，嗣以買賣為由，將其 中門牌號碼臺北市○○○路○ 段13號建物暨所屬地上權移轉 登記予周梅，周梅再移轉予王周鈴；臺北市○○○路○ 段15 號建物暨所屬地上權則移轉登記予郭涼，郭涼再將之移轉予 蘇金土，並拋棄該部分地上權。另臺北市○○○路○ 段7 、 9 、11號3 間建物（面積合計42坪135 ）部分，則於48年4 月11日遭債權人沈水聲請法院查封拍賣，由謝榮拍定取得， 嗣再陸續分別由張金木（7 號）、范泰美（9 號）及姜英傑 （11號）買受取得建物所有權，有前述臺北市土地登記謄本 及建物登記謄本、臺北縣土地登記簿可憑，復為兩造所不爭 ，亦堪可認定。綜合上開事證，可證系爭地上權之成立目的 係郭金木為建築臺北市○○○路○ 段7 至15號建物使用而存 在，而郭金木及嗣後因繼承而取得系爭地上權之被告等人於
系爭土地上均已無其他建物或工作物存在，殆屬明確。 ⒊按地上權固不因建築物或其他工作物之滅失而消滅，然地上 權係為在他人土地上有建築物或其他工作物為目的而使用土 地之權利。系爭地上權係因臺北市○○○路7 至15號建物之 使用而存在，已如前述，而郭金木在出售上開13、15號建物 ，復7 、9 、11號建物經法院查封拍賣由謝榮拍定取得，再 輾轉由張金木、范泰美及姜英傑買受取得建物所有權後，迄 今並無再利用系爭土地有其他建築物或工作物之情事。復且 ，系爭土地（重測前為臺北市○○區○○段溪子口小段111- 1 地號土地，於60年間逕為分割出111-10地號土地）因臺北 市政府66年間興辦羅斯福路6 段拓工程，以66年11月10日 府地四字第48676 號公告徵收上述111-10地號土地（重測後 為萬隆段2 小段11地號土地），徵收面積為0.0225公頃，其 上即附麗有前揭地上權人郭金木（權利範圍42.135坪）及地 上權人周梅（權利範圍16.148坪）等情，則有臺北市政府地 政局101 年6 月5 日北市地用字第10131416100 號函可佐（ 見本院卷第139 頁）。而系爭7 、9 、11號建物經臺北市政 府徵收部分土地後，實際使用系爭33地號土地面積已變更為 ：7 號建物為22.66 平方公尺、9 號建物為20平方公尺、11 號建物為24.39 平方公尺，合計67.05 平方公尺。經換算為 20.283坪（按1 平方公尺等於0.3025坪，計算式：67.05 × 0.3025＝20.283坪），則有臺北市古亭地政事務所101 年2 月17日北市古地測字第10130222100 號函覆土地複丈成果圖 可按（見本院卷第96、97頁），益彰被告更無在系爭土地上 另行興建他建築物或其他工作物之可能。
⒋綜上，郭金木原設定地上權之成立目的係為臺北市○○○路 ○ 段7 至15號建物使用而存在，系爭地上權存續已逾20年， 甚至已達一甲子以上，系爭建物所有權復均因買賣或拍賣而 移轉登記予他人，被告等雖因繼承或讓與原因取得系爭地上 權之權利，然其等於系爭土地上既已無其他建物或工作物存 在，亦無可能再另行興建他建築物或其他工作物使用，揆諸 首揭說明，審酌地上權成立目的、建築物及系爭土地之利用 狀況等情形，系爭地上權無繼續存續之必要，為發揮土地經 濟效用之目的，應准許土地所有權人即原告終止系爭地上權 。從而，原告先位主張依民法第833 條之1 規定，請求終止 系爭如附表所示之不定期限地上權，為有理由，應予准許。 ⒌被告雖抗辯伊實際地上權範圍為20.283坪，然原告起訴請求 終止地上權範圍為42.135坪，是就該21.852坪範圍，原告非 所有權人，此部分原告不具當事人適格要件，應予駁回云云 。惟按，土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三
人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴 登記，而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷，而 被追奪，惟此項規定，並非於保護交易安全之必要限度以外 剝奪真正權利人之權利（見最高法院40年台上字第1892號、 33年上字第5909號判例意旨參照）。依前述，系爭地上權範 圍雖經徵收致實際使用範圍僅餘20.283坪，然依臺北市土地 登記謄本記載，系爭33地號土地，其上地上權之登記，收件 年期為38年、權利人郭金木、登記原因為設定、設定權利範 圍記載「面積42坪135 」、存續期間為不定期限，嗣於99年 4 月26日，以繼承或讓與為原因，登記地上權之權利人為被 告等人，設定權利範圍仍記載「面積42坪135 」，均如前述 ，並有土地登記謄本可憑（見本院卷第30頁、第70至74頁） ，亦即原告與被告之內部權利義務關係中，系爭地上權設定 權利範圍仍以政府徵收系爭土地前所登記之面積即42坪135 為使用權利範圍，依前開最高法院判例意旨，原告應得本於 權利人之地位，對系爭地上權之登記名義人即被告主張其全 部權利。是被告上開所辯，並非可採。
㈡關於塗銷系爭地上權登記部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。原告依 民法第833 條之1 規定，得請求終止系爭地上權，業經詳述 如前。是若系爭地上權之登記繼續存在，對原告行使所有權 有所妨害，故原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告塗 銷系爭地上權登記，亦有理由，應予准許。
⒉原告先位主張第2 項聲明雖求為被告就系爭地上權應「協同 原告」辦理塗銷登記。惟按「塗銷登記，可由權利人或登記 名義人單獨申請之」；「他項權利塗銷登記，得由他項權利 人、原設定人或其他利害關係人提出第34條所列文件，單獨 申請之」，土地登記規則第27條第8 款、第145 條分別定有 明文。由此可知，系爭地上權之塗銷登記，由登記權利人即 被告單獨申請辦理即足，無庸協同原告始得辦理。是原告請 求被告塗銷系爭地上權登記，依前述雖有理由，然其訴請被 告應「協同原告」辦理塗銷地上權登記部分，尚乏所據，不 應准許。
六、原告備位主張部分：
按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴 為裁判。本件先位之訴為有理由，已如上所述。是本件自無 須就其備位之訴再為裁判，故關於原告於備位聲明主張：系 爭地上權若繼續存在，其年租金應酌定為依承租土地面積按
當年度申報地價年息7%計算，及被告應依調整後之年租金數 額協同原告辦理有關租金數額之變更登記云云，無庸再予審 酌，其此部分爭點，亦無論列之必要，附此敘明。七、綜上所述，原告先位主張本於民法第833 條之1 、第767 條 第1 項等規定，求為判決如附表所示之不定期限地上權應予 終止，及被告應將如附表所示地上權登記予以塗銷，為有理 由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。本 除雖駁回原告主張被告應「協同原告」辦理塗銷地上權登記 之請求，惟原告該部分所為之訴訟行為，按當時之訴訟程度 ，為其伸張權利所必要，被告於本院所為之訴訟行為，則非 其防禦權利所必要，爰依民事訴訟法第81條第2 款、第1 款 規定，關於該部分之訴訟費用仍應由被告負擔，附此敘明。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉 證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附 此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第81條第1款、第2款，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
民事第三庭法 官 林惠霞
以上為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
書記官 林怡秀
附表：
┌──┬────┬───────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐
│編號│登記權利│坐 落 土 地│登記次序│收件年期│登記字號│權利範圍│存續期間│設定權利│
│ │人 │ │ │ │ │ │ │範 圍│
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│ 1 │彭郭秋江│台北市文山區景│0000-000│民國99年│文山字第│ 1/7 │不定期限│面積42坪│
│ │ │美段1 小段33地│ │ │057830號│ │ │135 │
│ │ │號 │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 2 │郭仁傑 │同上 │0000-000│同上 │文山字第│ 1/56 │同上 │同上 │
│ │ │ │ │ │057830號│ │ │ │
├──┼────┼───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 3 │郭仁琦 │同上 │0000-000│同上 │文山字第│ 10/56 │同上 │同上 │
│ │ │ │ │ │003340號│ │ │ │
├──┼────┼───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 4 │郭仁祥 │同上 │0000-000│同上 │文山字第│ 1/56 │同上 │同上 │
│ │ │ │ │ │057830號│ │ │ │
├──┼────┼───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 5 │郭仁賢 │同上 │0000-000│同上 │文山字第│ 1/56 │同上 │同上 │
│ │ │ │ │ │057830號│ │ │ │
├──┼────┼───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 6 │郭仁淵 │同上 │0000-000│同上 │文山字第│ 1/56 │同上 │同上 │
│ │ │ │ │ │057830號│ │ │ │
├──┼────┼───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 7 │郭昭君 │同上 │0000-000│同上 │文山字第│ 1/56 │同上 │同上 │
│ │ │ │ │ │057830號│ │ │ │
├──┼────┼───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 8 │郭貞君 │同上 │0000-000│同上 │文山字第│ 1/56 │同上 │同上 │
│ │ │ │ │ │057830號│ │ │ │
├──┼────┼───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 9 │郭育宏 │同上 │0000-000│同上 │文山字第│ 1/7 │同上 │同上 │
│ │ │ │ │ │104000號│ │ │ │
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│10 │陳俊麟 │同上 │0000-000│同上 │文山字第│ 1/21 │同上 │同上 │
│ │ │ │ │ │057830號│ │ │ │
├──┼────┼───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│11 │陳俊明 │同上 │0000-000│同上 │文山字第│ 1/21 │同上 │同上 │
│ │ │ │ │ │057830號│ │ │ │
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│12 │陳敏蓮 │同上 │0000-000│同上 │文山字第│ 1/21 │同上 │同上 │
│ │ │ │ │ │057830號│ │ │ │
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│13 │郭憲忠 │同上 │0000-000│同上 │文山字第│ 1/7 │同上 │同上 │
│ │ │ │ │ │103990號│ │ │ │
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│14 │郭惠如 │同上 │0000-000│同上 │文山字第│ 1/14 │同上 │同上 │
│ │ │ │ │ │204320號│ │ │ │
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│15 │郭芳瑜 │同上 │0000-000│同上 │文山字第│ 1/14 │同上 │同上 │
│ │ │ │ │ │204320號│ │ │ │
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