臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第4107號
原 告 王暉元
邱永達
宋 敏
傅麗容
徐春蓮
李謹業
余 英
張志成
劉銘
張明文
陳盈吉
何秀貞
邱林秀惠
邱奕宏
王逸平
孫益鳳
楊肇基
蘇慧珍
賴慧玲
潘俊賢
鄭村國
范麗珠
鄭村棋
楊肅霞
梁毓珊
共 同
訴訟代理人 王淑琍律師
複代理人 徐瑞霞律師
被 告 黃豐桂
訴訟代理人 李文健律師
複代理人 楊雲麟
被 告 馮家書
訴訟代理人 楊理安律師
廖修三律師
上 一 人
複代理人 黃俊瑋律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國101年8月22日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告黃豐桂應將坐落臺北市○○區○○街131巷41、43號房屋頂樓平台如附圖編號A、C、D、E、F、G、I、J、K、L、M、N所示之增建物拆除，並將上開頂樓平台返還原告及其他共有人全體。被告馮家書應將坐落臺北市○○區○○街131巷31號房屋頂樓平台如附圖編號O、R所示之增建物拆除，並將上開頂樓平台返還原告及其他共有人全體。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃豐桂負擔十分之二，被告馮家書負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒拾萬元為被告黃豐桂供擔保後，得假執行。但被告黃豐桂如以新臺幣貳佰零肆萬捌仟肆佰壹拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹佰伍拾萬元為被告馮家書供擔保後，得假執行。但被告馮家書如以新臺幣肆佰伍拾貳萬肆仟玖佰貳拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。本件原告 起訴時原聲明請求：（一）被告黃豐桂應將坐落臺北市○○ 區○○街131巷41號房屋（下稱41號房屋）及同街巷43號房 屋（下稱43號房屋）頂樓平台之增建物部分拆除並回復原狀 ，返還全體區分所有權人。（二）被告馮家書應將坐落臺北 市○○區○○街131巷31號房屋（下稱31號房屋）頂樓平台 之增建物部分拆除、占用大樓機房部分騰空並回復原狀，返 還全體區分所有權人（參本院100年度司北調字第550號卷第 3頁），嗣經本院至現場勘驗，並囑託臺北市大安地政事務 所繪製土地複丈成果圖後，原告乃於民國101年6月15日將聲 明變更、追加為：（一）被告黃豐桂應將系爭41、43號房屋 頂樓平台如附圖編號A、C、D、E、F、G、I、J、K、L、M、N 所示之增建物（下稱甲增建物）拆除，並將上開頂樓平台返 還原告及其他共有人全體。（二）被告黃豐桂應將系爭41、 43號房屋頂樓平台如附圖編號B、H所示之建物（下稱乙瞭望 台）騰空，並將上開建物返還原告及其他共有人全體。（三 ）被告馮家書應將系爭31號房屋頂樓平台如附圖編號O、R所 示之增建物（下稱丙增建物）拆除，並將上開頂樓平台返還 原告及其他共有人全體。（四）被告馮家書應將系爭31號房 屋頂樓平台如附圖編號P、Q所示之建物（下稱丁瞭望台）騰
空，並將上開建物返還原告及其他共有人全體。又原告所為 之上開變更及追加，均基於同一基礎事實，亦不甚礙被告之 防禦及訴訟之終結，依前揭規定意旨，原告就此部分之變更 、追加，自應准許之。
乙、實體方面：
一、原告主張：
（一）兩造均為坐落臺北市○○區○○段5小段348地號土地上建 物即忠孝大廈之區分所有權人，被告黃豐桂、馮家書則係 門牌號碼分別為臺北市○○區○○街131巷43號7樓房屋（ 下稱43號7樓房屋）、31號7樓房屋（下稱31號7樓房屋） 之所有權人。又忠孝大廈之頂樓平台、公用水塔及電梯機 房皆屬整棟建物不可或缺之共同部分，為全體區分所有權 人所共有。詎被告黃豐桂未經全體共有人之同意，在系爭 41、43號房屋之頂樓平台上，沿水塔牆面以磚造建材搭建 系爭甲增建物，且建築之高度及規模已突出於頂樓平台上 達3層之譜；另被告馮家書亦未經全體共有人之同意，在 系爭31號房屋之頂樓平台上，占用電梯機房，復沿水塔牆 面以金屬等建材搭建系爭丙增建物占有使用。再者，系爭 乙瞭望台、丁瞭望台均為忠孝大廈原有建築，屬全體區分 所有權人所共有，竟分別為被告黃豐桂、馮家書無權占用 。為此，爰依民法第767條第1項、第821條之規定提起本 件訴訟。
（二）聲明：
１、被告黃豐桂應將系爭甲增建物拆除，並將上開頂樓平台返 還原告及其他共有人全體。
２、被告黃豐桂應將系爭丙瞭望台騰空，並將上開建物返還原 告及其他共有人全體。
３、被告馮家書應將系爭乙增建物拆除，並將上開頂樓平台返 還原告及其他共有人全體。
４、被告馮家書應將系爭丁瞭望台騰空，並將上開建物返還原 告及其他共有人全體。
５、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則分別抗辯如下：
（一）被告黃豐桂部分：
１、忠孝大廈係在70年4月以前建築完成，而被告黃豐桂係於 88年間始買受系爭43號7樓房屋。又被告黃豐桂於88年間 買受系爭43號7樓房屋時，忠孝大廈頂樓平台上之系爭甲 增建物即已存在，且係由43號7樓屋主使用，被告黃豐桂 自88年間購屋後並未另為任何逾越原範圍之增建，是原告 主張該增建部分係被告黃豐桂所為，顯非事實。又系爭甲
增建物既非被告黃豐桂所搭建，被告黃豐桂就系爭甲增建 物即無處分權，是原告請求被告黃豐桂拆除系爭甲增建物 ，自無理由。再者，被告黃豐桂於88年間自前手取得43號 7樓房屋所有權後，系爭甲增建物至少已存在約17年，而 全體住戶對於頂樓平台上已存在之增建物且由43號7樓屋 主使用一事，均相安無事而未為反對之意思，顯非單純之 沈默，應係默示同意由被告黃豐桂使用，是被告黃豐桂自 難謂無權占有，則原告請求被告黃豐桂拆除上開增建物， 並返還予共有人全體，即無理由。
２、系爭乙瞭望台本即在忠孝大廈使用執照核准之範圍內，除 由43號7樓房屋之內梯進出外，並無另由頂樓平台進出系 爭乙瞭望台之出入門設計。再參諸被告黃豐桂對系爭乙瞭 望台所有權之應有部分為527/10,000，同為頂樓住戶之另 一被告馮家書就系爭丁瞭望台之應有部分為525/10,000， 其他住戶之應有部分則僅分別為23/10,000至221/10,000 ，亦即43號7樓房屋對系爭乙瞭望台所屬公設之應有部分 為其他住戶的2.4倍至22.9倍，顯然遠高於其他住戶，足 徵系爭43號7樓房屋之區分所有權人應可專用系爭乙瞭望 台。何況，被告黃豐桂取得43號7樓房屋所有權時，全體 住戶對系爭乙瞭望台由43號7樓屋主專用一事，18年來相 安無事而未為反對之意思，益證忠孝大廈於興建之始，全 體共有人確有43號7樓房屋之區分所有權人可專用系爭乙 瞭望台之默示分管合意。準此，被告黃豐桂於88年間自前 手取得43號7樓房屋所有權後，依分管協議使用系爭乙瞭 望台，自非無權占有。從而，原告主張被告黃豐桂應將系 爭乙瞭望台騰空，並將該瞭望台返還原告及其他共有人全 體，洵無足取。
（二）被告馮家書部分：
１、被告馮家書所購買之系爭31號7樓房屋，不論是坐落基地 或是公設部分之應有部分，均高於其他區分所有權人，且 所繳納之管理費亦多於其他區分所有權人，而31號7樓房 屋內部復有內梯可直接通往系爭丁瞭望台，足見忠孝大廈 興建之初，全體區分所有權人對於頂樓住戶存有其可專用 頂樓平台包括系爭丁瞭望台之默示合意。是故，被告馮家 書對於忠孝大廈之頂樓平台既有合法使用權限，原告主張 被告馮家書無權占用，即無理由。
２、系爭丙增建物於被告馮家書購買之初即已存在，並非被告 馮家書所興建，故原告主張系爭丙增建物為被告馮家書所 興建，顯有誤會。又系爭丙增建物既非被告馮家書所建造 ，是被告馮家書對系爭丙增建物即無處分權限，從而原告
等人當無請求被告馮家書拆除之理。
（三）均聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造均為坐落臺北市○○區○○段5小段348地號土地上建 物即忠孝大廈之區分所有權人，被告黃豐桂、馮家書則分 別為43號7樓房屋、31號7樓房屋之所有權人。（二）系爭41、43號房屋之頂樓平台上，現有3層樓水泥磚造建 物供住宅使用，其位置及面積如附圖編號A至編號N所示， 其中編號B、H部分即系爭乙瞭望台為忠孝大廈原有建築， 且為忠孝大廈全體區分所有權人所共有，並非嗣後增建之 建物。
（三）系爭31號房屋之頂樓平台上，現有3層樓水泥磚造建物， 頂樓平台上1樓樓梯外另堆放雜物，並設置有一房間；頂 樓平台上2樓一部分做為機房，一部分做為房間使用；頂 樓平台上3樓除放置水塔外，亦設有一房間，上開房間均 由內梯出入，其位置及面積如附圖編號P、Q、R所示，其 中編號P、Q部分即系爭丁瞭望台為忠孝大廈原有建築，且 為忠孝大廈全體區分所有權人所共有，並非嗣後增建之建 物。又該3層樓建物旁有一鐵皮增建物，其內堆放雜物， 其位置及面積如附圖編號O所示。
四、本件原告主張系爭乙、丁瞭望台、忠孝大廈之頂樓平台均為 忠孝大廈全體區分所有權人所共有，被告黃豐桂、馮家書分 別無權占用乙、丁瞭望台，且分別無權占用系爭41、43號房 屋及系爭31號房屋之頂樓平台後違法增建系爭甲、丙增建物 ，已妨害全體共有人權益等情，為被告所否認，並以前揭情 詞置辯。是本件之爭點為：（一）被告黃豐桂、馮家書分別 就系爭乙瞭望台、丁瞭望台有無專用權？（二）被告黃豐桂 、馮家書就甲、丙增建物部分，是否有處分之權限？（三） 忠孝大廈頂樓平台之共有人就被告黃豐桂、馮家書分別使用 甲、丙增建物之頂樓平台部分，是否有默示分管之合意？茲 分述如下：
（一）被告黃豐桂、馮家書分別就系爭乙瞭望台、丁瞭望台有無 專用權？
經查，系爭乙瞭望台、丁瞭望台分別係41、43號7樓屋頂 突出1層、2層及31號7樓屋頂突出1層、2層，為忠孝大廈 之原有建築，原係供作瞭望台使用等情，有被告提出之臺 北市建築管理處建築檔案圖說複印之屋頂平面圖為證（參 本院卷第25頁、第162頁），且經本院會同兩造、臺北市 大安地政事務所勘驗在案（參本院卷第104頁至第106頁勘
驗筆錄），堪信為實在。又觀之上開屋頂平面圖及被告提 出之7樓平面圖影本、節本（參本院卷第78頁、163頁）， 該平面圖所繪之瞭望台有關原始設計之樓梯，僅得由7樓 出入屋頂平台上之1層瞭望台，而2層瞭望台亦僅得由1層 瞭望台出入。且查，忠孝大廈計有7層，其層次之總面積 計為1,369.68平方公尺，1層為117.5平方公尺，2、4、5 、6 層均為83.06平方公尺，3、7層皆為81.96平方公尺， 陽台計為4.23平方公尺，屋頂突出物為239.42平方公尺， 露台為4.23平方公尺，地下層為508.14平方公尺，有臺北 市地籍地價地籍圖資料影本在卷可佐（參本院卷第27頁至 第29 頁）。另上開屋頂突出物面積應包含系爭乙、丁瞭 望台之面積，該部分建物依前所述，亦係忠孝大廈全體區 分所有權人所共有。而被告黃豐桂對共有部分即仁愛段5 小段1281建號之應有部分為527/10,000；被告馮家書對共 有部分即仁愛段5小段1283建號之應有部分為525/10,000 ，則分別有被告提出之建築改良物登記簿影本、建物登記 謄本附卷足憑（參本院卷第75、164至169頁）。參諸被告 權利範圍之比例較之其他原告等共有人之比例明顯較高， 亦有前開臺北市地籍地價地籍圖資料影本足資參照。準此 ，本院參酌上開頂樓平台上之瞭望台雖非被告所專有，而 為忠孝大廈之共有部分，然依原始設計興建之規劃，在構 造上僅得分別由系爭43號7樓房屋及31號7樓房屋利用內部 樓梯出入，無法從其他公共空間如頂樓平台逕行出入系爭 瞭望台，而與其他頂樓平台之公共空間隔絕，及本件忠孝 大廈所有區分所有權人就共有部分之權利範圍，系爭43號 7樓房屋及31號7樓房屋對於該共有部分，於登記建物共有 權利比例亦較之其他區分所有權人比例為高等情，應可認 系爭乙、丁瞭望台有專供系爭43號7樓房屋及31號7樓房屋 所有權人獨立使用之意。是以，被告所辯系爭瞭望台係渠 等專用一節，應屬可取。
（二）被告黃豐桂、馮家書就甲、丙增建物部分，是否有處分之 權限？
１、按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產 所有權之讓與，但受讓人與讓與人間，如無相反之約定， 應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人 ；又違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不 得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處 分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張 所有權為其原始取得；另房屋之拆除，為一種事實上之處 分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實
上之處分權者，始得予以拆除。
２、經查，系爭甲、丙增建物均為未辦理保存登記之違章建築 ，為兩造所不爭執。被告雖均辯稱：其等於買受43號7樓 、31號7樓房屋時，系爭甲、丙增建物即已存在，並非其 等增建，故其等就系爭甲、丙增建物並無處分權云云。惟 查，縱被告所陳系爭甲、丙增建物非其等所增建一節屬實 ，然衡諸常情，出售頂樓房屋，如其頂樓平台有違章增建 物時，買賣雙方如無特別約定，該違章增建物依常理應係 一併出售，方合於社會之經驗法則。被告黃豐桂、馮家書 於買受43號7樓、31號7樓房屋時，既均經由前任屋主出售 時同時交付系爭甲、丙增建物予被告黃豐桂、馮家書占有 使用迄今，堪認被告黃豐桂、馮家書買受43號7樓、31號7 樓房屋之範圍，應分別包括系爭甲、丙增建物之事實上處 分權。從而，被告抗辯其等就系爭甲、丙增建物並無事實 上處分權等語，洵非可採。
（三）忠孝大廈頂樓平台之共有人就被告黃豐桂、馮家書分別使 用甲、丙增建物之頂樓平台部分，是否有默示分管之合意 ？
１、按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為 下列各款者，並不得為約定專用部分：……三、公寓大廈 基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」，公 寓大廈管理條例第7條第3款定有明文。同條例第55條第2 項雖規定前項公寓大廈（即本條例施行前已取得建造執照 之公寓大廈）於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條 規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用 部分之限制。是公寓大廈管理條例施行前，已取得建照執 照之公寓大廈，其區分所有權人就公寓大廈共用部分約定 專用，固不受公寓大廈管理條例第7條各款之拘束，然仍 須區分所有權人相互間已有分管契約始能適用。次按民法 第153條第1項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論 其為明示或默示，契約即為成立。」又所謂默示之意思表 示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效 果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會 觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示 （最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。 ２、本件被告固均辯稱原告就其等使用頂樓平台一事，應有默 示之分管合意等語。惟查，被告就原告究竟有何舉動或其 他情事，足以間接推知其他區分所有權人有同意被告使用 頂樓平台之事實，並未舉證以實其說，揆諸前開說明，尚 難徒憑原告遲未訴請被告拆除增建物之單純沉默，遽以推
論原告有默示同意被告占用頂樓平台而有分管之協議。至 被告馮家書固提出100年忠孝大廈住戶管理費收支明細為 證（參本院卷第77頁），主張其每月繳納62坪之管理費2, 790元，較其他區分所有權人多，故其就系爭丙增建物之 頂樓平台應有使用權限云云。然查，被告黃豐桂、馮家書 就系爭乙、丁瞭望台分別有專用權，業經本院認定如前。 是被告就該部分瞭望台之專用權而增加其使用樓地板面積 ，依其情形其繳納之管理費較之其他無專用權人為高自屬 正常。且依系爭31號7樓房屋之登記謄本觀之（參本院卷 第75頁），系爭31號7樓房屋及陽台之面積共計133.21平 方公尺（109.78+23.43 =133.21），加計頂樓平台上專用 之系爭丁瞭望台部分面積34平方公尺及系爭乙增建物面積 113平方公尺，實際使用面積為280.21平方公尺（133.21+ 34+96+17= 280.21），相當於84.76坪，與被告馮家書所 繳使用坪數62坪有所出入，尚難遽認被告馮家書較之其他 住戶就專有部分有多繳納管理費，是被告馮家書此部分辯 解尚難逕予採信。此外，被告復未舉他證以實其說，是被 告抗辯原告有默示同意其等占用頂樓平台等語，並不足取 。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人，除契約另 有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益 之權；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有 權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益 為之，民法第767條第1項前段、中段、第818條、第821條分 別定有明文。次按共有人對共有物之特定部分使用收益，仍 須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部 或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人 之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害 他共有人之權利（最高法院62年臺上字第1803號判例意旨可 資參照）。查系爭頂樓平台除被告就上開瞭望台部分分別為 渠等專用外，其餘部分並未證明其等有占用之正當權源，則 原告主張被告未經其他共有人同意而無權占有，侵害其等權 利等語堪予憑採。從而，原告依民法第767條第1項前段、中 段、第821條之規定，請求被告黃豐桂、馮家書分別拆除系 爭甲、丙增建物，並將上開頂樓平台返還原告及其他共有人 全體，即無不合，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據， 應予駁回。
六、假執行之宣告：
兩造均陳明願供擔保請准為宣告假執行或免為假執行，經核
原告勝訴部分均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予 以宣告。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應 併予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於 判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
民事第四庭 法 官 林秀圓
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
書記官 廖純慧