臺灣臺北地方法院刑事判決 100年度重訴字第7號
101年度重訴緝字第3號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳清華
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
李承志律師
被 告 湯李傳
選任辯護人 黃重鋼律師
黃慧仙律師
趙元昊律師
被 告 李欣中
指定辯護人 本院公設辯護人沈芳萍
被 告 許立群
選任辯護人 扶助律師洪大植律師
被 告 鄭人豪
選任辯護人 扶助律師李建暲律師
被 告 賴俊宇
選任辯護人 扶助律師孫隆賢律師
被 告 陳鴻凱
選任辯護人 扶助律師李韶生律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（九十九年度偵字第二三八四八號、第二七九九一號、一００年
度毒偵字第二四三號）、移送併辦（一００年度偵字第七九九三
號）及追加起訴（一００年度偵字第四０六一號），本院判決如
下：
主 文
陳清華施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹點陸捌肆捌公克，含直接用以盛裝甲基安非他命之包裝袋壹只）、俱含有第二級毒品甲基安非他命殘渣而無法析離之殘渣袋壹只及已使用過之吸食器壹組均沒收銷燬。
湯李傳犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑，應執行無期徒刑，禠奪公權終身。扣案如附表四編號二之二－二、二之二－三、三、五之五－一所示之毒品，均沒收銷燬；扣案如附表五編號十、十一所示之物，均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣拾貳萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬貳仟元，與賴俊宇連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬元，與陳鴻凱連帶沒收，如全
部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。鄭人豪犯如附表二所示之罪，均累犯，各處如附表二所示之刑，應執行有期徒刑拾年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。賴俊宇犯如附表一編號五至編號六及附表三所示之罪，各處如附表一編號五至編號六及附表三所示之刑，應執行有期徒刑拾陸年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬貳仟元，與湯李傳連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。陳鴻凱犯如附表一編號七至編號八所示之罪，均累犯，各處如附表一編號七至編號八所示之刑，應執行有期徒刑拾年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬元，與湯李傳連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
陳清華、賴俊宇其餘被訴販賣第一級及第二級毒品及湯李傳、鄭人豪其餘被訴販賣第二級毒品部分均無罪。
李欣中、許立群均無罪。
事 實
一、陳清華於㈠民國八十八年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園 地方法院（下稱桃園地院）以八十八年度毒聲字第六九九三 號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒 品傾向，再經桃園地院以八十九年度毒聲字第一四四五號裁 定令入戒治處所施以強制戒治，於九十二年一月十五日執行 完畢釋放，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十二年 度戒偵字第五七號不起訴處分書為不起訴處分確定。然其於 ㈡上開強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十五年間，再因 違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院以九十五年度桃簡 字第二八三二號判決判處有期徒刑四月確定；㈢又於同年間 再因違反毒品危害防制條例等案件，經桃園地院以九十五年 度訴字第二一三九號判決判處有期徒刑八月確定；於㈣同年 間復因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院以九十五年 度簡字第五四五號判決判處有期徒刑五月，其不服提起上訴 ，仍經桃園地院以九十六年度簡上字第一二八號判決駁回上 訴確定；嗣於㈤九十六年間，再因違反毒品危害防制條例案 件，經桃園地院以九十六年度桃簡字第七六八號判決判處有 期徒刑六月確定；前揭㈡、㈣、㈤案件經桃園地院以九十六 年度聲減字第六二六一號裁定減刑為有期徒刑二月、二月又 十五日、三月，並與依法不得減刑之㈢案件裁定應執行有期 徒刑一年二月確定。後於㈥九十六年間，再因違反毒品危害 防制條例等案件，經桃園地院以九十六年度審訴字第一一０ 二號判決分別判處有期徒刑九月、七月，並減為有期徒刑四 月又十五日、三月又十五日，應執行有期徒刑七月確定後，
乃接續上開㈡至㈤案件執行，於九十七年十一月七日縮刑期 滿假釋出監付保護管束，於九十七年十二月二十三日保護管 束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。
二、湯李傳曾於㈠八十四年間因違反藥事法案件，經臺灣板橋地 方法院（下稱板橋地院）以八十六年度訴緝字第二號判決判 處有期徒刑五月確定；復於㈡八十五年間因違反槍砲彈藥刀 械管制條例等案件，經板橋地院以八十六年度訴字第三八二 號判決分別判處有期徒刑一年、五年三月、五月，應執行有 期徒刑六年六月，其不服提起上訴，仍由臺灣高等法院以八 十六年度上訴第六四二八號判決駁回上訴確定；上開㈠、㈡ 案件，經臺灣高等法院以八十七年度聲字第六七六號裁定應 執行有期徒刑六年八月確定。又於㈢八十七年間因違反麻醉 藥品管理條例案件，經板橋地院以八十七年度易字第一一五 一號判決判處有期徒刑六月後，乃接續上開㈠至㈡案件執行 ，於八十九年七月二十六日因縮短刑期假釋出監，假釋中付 保護管束。惟於假釋期間之九十年間，又因㈣違反毒品危害 防制條例案件，經桃園地院以九十年度重訴字第四四號判決 判處有期徒刑二年，其不服提起上訴，仍經臺灣高等法院以 九十二年度上訴字第二五八二號判決駁回上訴確定，前開假 釋因而經撤銷，應執行殘刑三年五月，並與前揭㈣案件合併 執行於九十六年五月三十一日縮刑期滿執行完畢。另於上揭 罪刑執行期間之㈤九十五年間，在監獄內又因違反毒品危害 防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以九十五年度竹簡字第 八三六號判決判處有期徒刑三月，其不服提起上訴，經臺灣 新竹地方法院（下稱新竹地院）以九十五年度簡上字第二０ 六號判決駁回上訴，再經臺灣高等法院以九十六年度上訴字 第二二００號判決駁回上訴確定，嗣前揭㈤案件經新竹地院 以九十六年度聲減字第二九一二號裁定減為有期徒刑一月又 十五日確定，於九十九年二月十三日執行完畢。三、鄭人豪前於㈠九十三年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件 ，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以九十三年度訴字 第四五五號判決判處有期徒刑一年二月確定；㈡同年間又因 違反毒品危害防制條例案件，經士林地院以九十三年度易字 第七０四號判決判處有期徒刑四月確定；於㈢九十四年間又 因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經士林地院以九十四年 度訴字第四八六號判決判處有期徒刑三年二月確定；㈣同年 間又因違反毒品危害防制條例案件，經士林地院以九十四年 度易字第一０九二號判決判處有期徒刑七月確定；之後前開 ㈠、㈡案件，由士林地院以九十九年度聲減字第十八號裁定 減刑並定應執行有期徒刑八月，於九十九年四月三十日確定
。另㈣案件亦經士林地院以九十六年度聲減字第一四七九號 裁定減刑後與不得減刑之㈢案件合併定應執行有期徒刑三年 三月確定。上開㈠至㈣案件經接續執行，於九十七年十二月 三十一日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟於假釋期間之 九十八年間，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九 十八年度易字第三０二五號判決判處應執行有期徒刑六月確 定（尚未執行完畢），前開假釋遂遭撤銷，原應執行殘刑， 但經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以九十九年度執更字第 五六六號以殘刑無庸執行而結案，是於九十九年四月三十日 （即上述九十九年度聲減字第十八號減刑裁定確定日）視為 已執行完畢。
四、陳鴻凱前於九十七年間因違反毒品危害防制條例案件，經士 林地院以九十七年度易字第四一四號判決判處有期徒刑三月 確定，於九十七年十月二十四日易科罰金執行完畢。五、陳清華施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命） 部分：
陳清華基於施用甲基安非他命之犯意，於九十九年十月十五 日上午某時許，在臺北市○○○路一０七巷三二號七樓之ㄧ 之居處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火加熱燒烤起 煙後而吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命一次。嗣於同 日二十一時五十分許，經警持臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官核發之拘票至上揭處所拘提陳清華，經其同意搜索後，當 場扣得甲基安非他命一包（驗餘淨重一點六八四八公克，含 直接用以盛裝甲基安非他命之包裝袋一只）、含有甲基安非 他命殘渣而無法析離之殘渣袋一只及吸食器一組。復經警徵 得其同意於翌（十六）日十五時四十五分許採集尿液送驗， 結果亦確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上 情。
六、湯李傳、賴俊宇及陳鴻凱販賣毒品部分：
湯李傳明知海洛因、甲基安非他命（原載為安非他命，經蒞 庭檢察官當庭更正為甲基安非他命）及大麻分別係毒品危害 防制條例第二條第二項第一款、第二款列管之第一級、第二 級毒品；賴俊宇及陳鴻凱亦均明知海洛因為毒品危害防制條 例第二條第二項第一款列管之第一級毒品，依法均不得販賣 、持有，竟分別為下列犯行（各次販賣之聯絡方式、聯絡時 間、交易時間、交易地點及交易數量與價格，均詳如附表一 所載）：
㈠湯李傳販賣甲基安非他命予林靜莉部分：
⒈於九十九年五月二十四日十四時五十四分許，林靜莉以其持 用門號0000000000號行動電話，撥打湯李傳持用
之門號0000000000號、0000000000號 行動電話，聯繫購買甲基安非他命之事宜，湯李傳旋於同日 十九時五分後不久，在桃園縣中壢市○○路○段一五二號「 儷星汽車旅館」二一二號房間內，交付約三十五公克（即約 一兩，起訴書誤載為一至二兩，應予更正）甲基安非他命予 林靜莉，並向林靜莉收取新臺幣（下同）三萬六千元。 ⒉於九十九年五月三十一日二時三十九分許，林靜莉以其持用 上揭門號之行動電話，撥打湯李傳持用前開門號之行動電話 ，聯繫購買甲基安非他命之事宜，湯李傳旋於同日三時三十 一分後不久，在新北市○○區○○路與文化一路口之「肯德 基」速食店，交付約三十五公克（即約一兩，起訴書誤載為 一至二兩，應予更正）甲基安非他命予林靜莉，並向林靜莉 收取三萬六千元。
㈡湯李傳販賣甲基安非他命予朱姵蓉部分：
於九十九年九月一日十四時四十三分許，朱姵蓉以其持用門 號0000000000號行動電話，撥打湯李傳持用之門 號0000000000號行動電話，聯繫購買甲基安非他 命之事宜，湯李傳旋於同日十八時九分後不久，在其位於臺 北市○○區○○路五巷五號五樓之六之居處內，交付約一兩 之甲基安非他命予朱姵蓉，並向朱姵蓉收取三萬九千元。 ㈢湯李傳販賣海洛因予汪金柱部分：
於九十九年五月三十一日十九時二十四分許，汪金柱以其持 用門號0000000000號行動電話，撥打湯李傳持用 之不詳門號之行動電話，聯繫購買第一級毒品海洛因（下稱 海洛因）之事宜，湯李傳旋在新北市林口區某處之汽車旅館 內，交付約一錢之海洛因予汪金柱，並向汪金柱收取一萬五 千元。
㈣湯李傳與賴俊宇共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，共 同販賣海洛因予汪金柱部分：
⒈於九十九年九月一日十一時二分許，汪金柱以其持用上揭門 號之行動電話，撥打湯李傳持用門號0000000000 號行動電話，聯繫購買海洛因之事宜，湯李傳旋於同日十六 時七分二十九秒後不久（起訴書誤載為九月一日後某日時， 應予更正），指示賴俊宇在其上開位於臺北市○○路居處樓 下，交付約一錢之海洛因予汪金柱，並向汪金柱收取一萬三 千元。
⒉於九十九年九月四日十四時二十一分許，汪金柱以其持用上 揭門號之行動電話，撥打湯李傳持用上揭門號之行動電話， 聯繫購買海洛因之事宜，湯李傳旋於同日十五時四十一分二 十八秒後不久，指示賴俊宇在湯李傳上開位於臺北市○○路
居處樓下，交付約零點五錢之海洛因予汪金柱，並向汪金柱 收取九千元。
㈤湯李傳與陳鴻凱共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，共 同販賣海洛因予汪金柱部分：
⒈於九十九年九月中旬某日時，汪金柱以其持用上揭門號之行 動電話，撥打湯李傳持用上揭門號行動電話，聯繫購買海洛 因之事宜，湯李傳旋於同日十八、十九時許，指示陳鴻凱前 往新北市○○區○○路與三和路附近某處，交付約一錢之海 洛因予汪金柱，並向汪金柱收取一萬五千元。
⒉於九十九年九月下旬某日時，汪金柱以其持用上揭門號之行 動電話，撥打湯李傳持用上揭門號之行動電話，聯繫購買海 洛因之事宜，湯李傳旋於同日十八、十九時許，指示陳鴻凱 前往新北市三重區○○○○道某處，交付重量不詳之海洛因 予汪金柱，並向汪金柱收取五千元。
㈥湯李傳另基於意圖營利販賣海洛因及甲基安非他命及持有第 二級毒品大麻（下稱大麻）之犯意，於九十九年十月初某日 時，在不詳地點，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「白毛」 之成年男子，以一錢一萬五千元代價販入海洛因三包（附表 四編號三部分，驗餘淨重合計０‧八七四公克，含直接用以 盛裝海洛因之包裝袋三只）、以一兩三萬五千元之代價販入 甲基安非他命十一包（附表四編號二之二－一部分〈共計四 包〉，驗餘淨重合計七‧一九九四公克；編號二之二－二部 分〈一包〉，純度約為百分之九十四，驗前純質淨重一二‧ 三八公克；編號二之二－三部份〈共計六包〉，純度約百分 之七十四，驗前總純質淨重一四六０‧一公克；含直接用以 盛裝甲基安非他命之包裝袋十一只）及以每盎司八千元至一 萬元不等之價錢買受大麻一包（編號五之五－一部份，驗餘 淨重０‧六六六八八公克，含直接用以盛裝大麻之包裝袋一 只），而持有之。嗣經員警持臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官所核發之拘票於九十九年十月十五日二十一時三十分許， 在臺北市中山區○○○路一０七巷三十二號前拘提湯李傳， 於取得湯李傳同意後，搜索其位於臺北市○○區○○路二十 五巷五號五樓（起訴書誤載為六樓，應予更正）之六住處， 扣得海洛因三包（即上述附表四編號三）、甲基安非他命十 一包（即上述附表四編號二）及大麻一包（即上述附表四編 號五之五－一），以及均為湯李傳所有，供販賣毒品秤重之 用之電子磅秤一臺及預備販賣毒品所用之分裝袋十二包（共 一千一百九十三只）。
七、鄭人豪販賣毒品部分（各次販賣之聯絡方式、聯絡時間、交 易時間、交易地點及交易數量與價格，均詳如附表二所載）
：
鄭人豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項 第二款列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟仍意圖 營利，而於九十九年六月至八月間某四日，均由曾保原以其 所持用門號0000000000號門號與鄭人豪所持用之 不詳門號之行動聯繫後，鄭人豪旋前往曾保原位於臺北市中 山區○○○路八五巷七七號二樓之住處內，各交付約一克之 甲基安非他命予曾保原，並向曾保原收取二千元，共計四次 。
八、賴俊宇轉讓第三級毒品部分：
賴俊宇亦明知愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三 款所列管之第三級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級 毒品愷他命（下稱愷他命）之犯意，於一００年八、九月間 ，在臺北市中山區○○○路一０七巷五十五號一樓之「許仔 到你家」店內，二次將其所有數量不詳之愷他命，無償轉讓 予張岑薇，供其以點燃後吸食其煙霧之方式施用（各次轉讓 時間、轉讓地點及轉讓數量，均詳如附表三所載）。九、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴、移送併辦及追加起訴。 理 由
甲、審理範圍：
壹、公訴意旨認定被告陳清華及湯李傳共組販毒集團，並覓得被 告李欣中、許立群、鄭人豪、賴俊宇及陳鴻凱為集團成員、 販毒下手，並於起訴書臚列各次販賣海洛因及甲基安非他命 之行為人。惟於起訴書犯罪事實欄中，明確載以：「渠等六 人（即被告陳清華、湯李傳、李欣中、許立群、鄭人豪及賴 俊宇）即自九十九年二月間起，以前揭販毒集團之分工模式 ，共同基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意聯絡，被告 陳清華、湯李傳、賴俊宇及陳鴻凱（非原起訴書所指被告， 嗣經追加起訴）則另共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海 洛因之犯意，而為如下之具體犯行：」，並於各次販賣毒品 行為中，列出共五次販賣海洛因予汪金柱之部分（見起訴書 犯罪事實二㈢、、、、）；嗣公訴人於一００年三 月二十四日以一００年度偵字第四０六一號追加起訴書追加 起訴被告陳鴻凱，並於追加起訴書中，載述犯罪事實略以： 「被告陳清華、湯李傳及陳鴻凱乃共同基於意圖營利而販賣 第一級毒品海洛因之犯意，先由被告湯李傳於九十九年九月 中旬及下旬間某日時，先後與汪金柱達成販賣海洛因，均由 被告湯李傳指示陳鴻凱攜帶海洛因前往、交付予汪金柱收受 。」（見追加起訴書第一頁犯罪事實欄第十五行至第二頁第
三行，同原起訴書犯罪事實二、所指販賣行為），稽諸 上開說明，顯見本件檢察官所起訴販賣甲基安非他命部分， 是認定被告陳清華、湯李傳、李欣中、許立群、鄭人豪及賴 俊宇等六人有犯意聯絡、行為分擔，就起訴販賣海洛因部分 （販毒對象均為汪金柱，販毒次數為五次），僅認定被告陳 清華、湯李傳、賴俊宇及陳鴻凱有犯意聯絡、行為分擔，然 被告陳鴻凱並非原起訴書所起訴之被告，雖經追加起訴，然 僅追加其中二次販賣行為，即起訴書犯罪事實二、。綜 上，本件原起訴販賣第一級毒品部分，其中起訴書犯罪事實 二㈢、、部分，本院所應審究之參與行為人，僅為被告 陳清華、湯李傳及賴俊宇，另起訴書犯罪事實二、，本 院所應審究之參與行為人，則為被告陳清華、湯李傳、賴俊 宇及陳鴻凱，先予敘明。
貳、公訴人雖再於一００年四月二十二日提出併辦意旨書（一０ ０年度偵字第七九九三號，見Ａ１４卷第三０頁至第三六頁 ，卷宗對照表詳如附表六所載，下不贅述），併辦事實略以 ：「鄭人豪、陳鴻凱、許立群及賴俊宇等人均明知海洛因及 安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級與第二級 毒品，非經許可，不得擅自販賣，竟甘於接受陳清華及湯李 傳之指揮，共組販毒集團... 」，對於原未據起訴之被告鄭 人豪、許立群之共同販賣第一級毒品及被告陳鴻凱共同販賣 第二級毒品部分聲請併辦，惟另又載以；「渠等六人（仍係 被告陳清華、湯李傳、李欣中、許立群、鄭人豪、賴俊宇） 即自九十九年二月間起，以前揭販毒集團之分工模式，共同 基於意圖營利而販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，陳清 華、湯李傳、賴俊宇及陳鴻凱則另共同基於意圖營利而販賣 第一級毒品海洛因之犯意，而為如下之具體犯行... 」，並 就原起訴意旨所指之犯罪事實重為主張，另認併辦部分與原 起訴及追加起訴部分，為事實上一罪關係，然併辦意旨對於 參與共同販賣第一級或第二級毒品之犯罪行為人之認定，前 後所述不符，且原起訴及追加起訴部分之範圍業經本院認定 如上，原未據起訴及追加起訴部分（即被告鄭人豪、許立群 販賣第一級毒品〈即起訴書犯罪事實二㈢、、、、 所指販賣海洛因予證人汪金柱部分〉及被告陳鴻凱販賣第一 級毒品〈即起訴書犯罪事實二㈢、、所指販賣海洛因予 證人汪金柱部分〉及第二級毒品〈即起訴書犯罪事實二㈠、 ㈡、㈣至㈧、㈩至、、、、之販賣甲基安非他命 部分〉，既未據起訴，即無事實上一罪關係，本院均無從併 予審理，併予敘明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、被告陳清華及其辯護人對證據能力之意見： 對於本院用以認定被告陳清華施用甲基安非他命犯行之下列 證據之證據能力均不爭執，亦明確同意做為證據（參見Ａ１ ４卷第八三頁背面），且迄言詞辯論終結均未就證據能力部 分聲明異議。
二、被告湯李傳及其辯護人對證據能力之意見： 被告湯李傳及其辯護人於本院一００年七月八日準備程序中 ，明確表示對於卷內證據之證據能力均不爭執，亦明確同意 做為證據（參見Ａ１４卷第二五０頁背面），嗣改稱：證人 林靜莉於警詢中因藥癮發作，故其於警詢中之陳述，非出於 自由意志，故無證據能力；另證人汪金柱、朱姵蓉及被告陳 鴻凱於警詢之陳述均為被告以外之人為審判外之陳述，俱無 證據能力。至其餘證人於偵查中向檢察官所為之陳述、於審 判外向法官所為之陳述及其餘非供述證據，則同意做為證據 ，亦不爭執證據能力（參見Ａ１４卷第八三頁背面，Ａ１７ 卷第一四頁、第一八頁、第二一頁、第二四頁、第四五頁、 第四七頁、第五一頁、第五三頁）。
三、被告鄭人豪及其辯護人對證據能力之意見： 對於卷內供述證據及非供述證據之證據能力均不爭執，均同 意做為證據（參見Ａ１４卷第八三頁背面）。
四、被告賴俊宇及其辯護人對證據能力之意見： 證人汪金柱於警詢之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述 ，無證據能力，另證人汪金柱於偵查中之證述，未經被告賴 俊宇詰問，且顯有不可信之情況，同無證據能力，卷內其餘 供述證據及非供述證據之證據能力無意見（參見Ａ１４卷第 八三頁背面至第八四頁、第八八頁，Ａ１６卷第二一頁，Ａ １７卷第九五頁），且迄言詞辯論終結均未就其餘證據之證 據能力部分聲明異議。
五、被告陳鴻凱及其辯護人對證據能力之意見： 對於被訴販賣毒品予證人汪金柱部分，就卷內證據之證據能 力均不爭執，亦明確同意做為證據（參見Ａ２３卷第二九頁 背面、第九０頁），且迄言詞辯論終結均未就卷內之供述證 據及非供述證據之證據能力部分聲明異議。
六、本院對於證據能力之判斷：
㈠被告湯李傳於本院一００年七月八日準備程序、同月十二日 及二十五日訊問程序之自白及被告賴俊宇於九十九年十二月 八日偵訊中之自白，均具任意性：
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據
，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。經查，被告 湯李傳自遭警於九十九年十月十六日拘提到案，至本院一０ ０年五月三日準備程序終結以前，對於本案犯罪事實，原均 矢口否認，直至本院一００年七月八日公開進行之準備程序 中，本院當庭請被告湯李傳之辯護人與被告湯李傳依據起訴 書、檢察官併辦意旨書及補充理由書，逐一核對經起訴之犯 罪事實，被告湯李傳依序表示意見並坦承多數犯行（參見Ａ １４卷第二五０頁背面、第二五六頁背面至第二五九頁背面 ），嗣於本院一００年七月二十五日之訊問期日，對於其餘 未坦承之罪刑亦表明坦承之意（參見Ａ１４卷第二七六頁背 面、第三０五頁背面至第三０六頁），是時被告湯李傳之辯 護人均在場，且在旁分析自白之法律上效力供被告湯李傳判 斷，並充足保障被告湯李傳之防禦權，被告湯李傳衡酌後始 為任意性自白。況被告湯李傳於本院一００年七月八日訊問 期日，對於公訴意旨原起訴為意圖販賣而持有海洛因及甲基 安非他命犯行部分，更自承係意圖營利而販入該等毒品（即 上揭事實六之㈥部分），所坦承之犯罪情節，超越原起訴之 事實，益徵被告湯李傳自白，係依其自由意志，且於辯護人 在場維護其訴訟上權益，經其衡量利弊得失後而為之任意性 自白。再被告湯李傳所為另案販賣毒品案件，甫於一００年 三月四日經臺灣高等法院以九十九年度上更㈠字第二五號判 決判處應執行有期徒刑二十年，其不服上訴，仍由最高法院 於一００年六月二十四日以一００年度台上字第三二九一號 判決上訴駁回而確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上 開判決在卷可佐（見Ａ１５卷第五頁至第二０頁），是被告 湯李傳當知販毒罪刑非輕，自白犯行並經法院判刑須面對日 後相當長期之刑期，其又非為智慮淺薄之人，且又具相當社 會經驗，本無僅為求交保而任意自白，置可能因此遭判重刑 而入獄服刑結果於不論之理。況本院除無告知需自白始可交 保，且於同年七月十二日仍裁定延長羈押期間，直至一００ 年八月一日，本院始以一００年度聲字第一九０九號裁定諭 知被告湯李傳於提出三百萬元之保證金後，准予停止羈押， 並限制出境、出海、限制住居及諭知定時至警察局報到。是 被告湯李傳當非經利誘須自白及得交保而為不實自白。被告 湯李傳辯稱為求交保而自白，要屬無稽。綜上，顯見被告湯 李傳於本院一００年七月八日準備程序、同月十二日及二十 五日訊問程序之自白，係出於自由意志而為之陳述，所述內 容均有證據能力，得作為證據。
⒉被告賴俊宇於九十九年十二月八日偵訊中，對於曾依被告湯 李傳之指示交付以夾鍊袋裝著的海洛因與證人汪金柱，被告
湯李傳亦有告知所交付物品為海洛因等情為自白，被告賴俊 宇自承檢察官於訊問時並未以威脅、脅迫或其他不正方法令 其陳述（參見Ａ１４卷第八三頁背面至第八四頁），惟其與 辯護人另辯稱：因九十九年十二月七日接受警察訊問時，警 察告知不承認可能要收押重判，要求不要亂講，所以在偵訊 中才會依照警局筆錄再次陳述云云。惟經本院勘驗被告賴俊 宇於九十九年十二月七日警詢之錄音光碟後，勘驗結果認定 被告賴俊宇於警詢過程中，神情自若，身體未受拘束，警員 詢問係採一問一答方式，而且於被告賴俊宇回答之後，紀錄 警員才予以打字紀錄，並非警員先將問題及答案整理完畢後 ，才要求被告賴俊宇說出答案，且於詢問過程中，被告賴俊 宇多次係於回憶過後或想過之後才回答（本院一００年六月 十六日準備程序之勘驗筆錄，見Ａ１４卷第一九七頁至第二 ０五頁），嗣被告賴俊宇於本院一００年度七月八日之準備 程序中，表示九十九年十二月七日警詢筆錄確實依照自由意 志所陳述等語，辯護人亦捨棄前此主張遭警員不正方法詢問 之陳述（參見Ａ１４卷第二五０頁背面）。是被告賴俊宇於 警詢中既係依照自由意志所陳述，當無不正方法或自由意志 遭抑制之延續情形，被告賴俊宇於偵訊中之自白仍係出於自 由意志而為之陳述（被告賴俊宇於該日偵訊中，係以證人身 分應訊，且經具結，此部份之證詞亦未經被告湯李傳及其辯 護人爭執證據能力，亦未聲請對質詰問，故對被告湯李傳而 言，自有證據能力，附此敘明）。
㈡供述證據之證據能力：
⒈被告湯李傳、賴俊宇及其辯護人表示爭執之證據－證人林靜 莉、汪金柱、朱姵蓉及被告陳鴻凱於警詢中之陳述，證據能 力論述如下
⑴證人林靜莉、汪金柱、朱姵蓉及被告陳鴻凱於警詢中之陳述 無證據能力：
①按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外， 不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文 。查證人林靜莉、汪金柱、朱姵蓉及被告陳鴻凱於警詢中之 陳述，為被告湯李傳以外之人於審判外之言詞陳述，復經被 告湯李傳之辯護人爭執上開筆錄之證據能力，故依刑事訴訟 法第一百五十九條第一項之規定，證人林靜莉、汪金柱、朱 姵蓉及被告陳鴻凱於警詢中之陳述，對被告湯李傳無證據能 力。
②又證人汪金柱於警詢中之陳述，亦為被告賴俊宇以外之人於 審判外之言詞陳述，復經被告賴俊宇之辯護人爭執上開筆錄 之證據能力，故依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定
，證人汪金柱於警詢中之陳述，對被告賴俊宇亦無證據能力 。
⑵證人汪金柱於偵訊中之證述具證據能力：
按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定 被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於九十二年 九月一日施行（最高法院九十四年度台上字第七四一六號判 決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流 盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於 現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一六六條以下規 定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證 據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪 事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官 為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及 內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實 之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須 傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項 前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上 亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰 問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴 訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規 定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始 否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為 之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之 證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之 欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法 調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有 不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（ 最高法院九十六年度台上字第四０六四號判決要旨參照）。
經查，證人汪金柱在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢 察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽 證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性； 且證人汪金柱於本院審理時自承偵訊檢察官並未以不正方法 令其證述非自願性陳述（參見Ａ１５卷第一五０頁），且其 先於九十九年十月十九日之偵訊期日中陳述當日指證持用門 號0000000000號行動電話之綽號「哥哥」之人及 被告賴俊宇、陳鴻凱販賣毒品等情為真實，伊不會翻供；又 於九十九年十一月三十日之偵訊期日中陳述當日指證被告湯 李傳販毒部分亦屬實在，再於九十九年十二月二日之偵訊期 日中陳稱伊本來不知有多嚴重，現在伊所述關於被告湯李傳 販毒乙節確均屬實在等語（參見Ａ２卷第七０頁、第二一九 頁、第二三九頁）。基此，顯見證人汪金柱於歷次偵訊中確 實依照其自由意志，依其記憶所及據實陳述，復佐以通訊監 察譯文，與證人汪金柱所述核屬相符（詳如後述），益徵證 人汪金柱所述與事實相符。此外，無其他證據顯示證人汪金 柱於偵訊中遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形， 或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下 所為，況證人汪金柱業經被告湯李傳、賴俊宇及其等辯護人 在本院審理中行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合