臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度訴字第162號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭龍泉
指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第4538號），本院判決如下：
主 文
蕭龍泉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。扣案之手機壹支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、蕭龍泉前於（一）民國95、96年間，因違反毒品危害防制條 例案件，經本院於96年5 月31日以96年度訴字第512 號刑事 判決，判處有期徒刑1 年確定，嗣經本院以96年度聲減字第 3072號裁定減為有期徒刑6 月確定；（二）96年間，因違反 毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院於97年1 月22日以 97年度上訴字第86號刑事判決，判處有期徒刑7 月確定；（ 三）96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法 院於97年1 月22日以96年度上訴字第5401號刑事判決共5 罪 ，分別處有期徒刑6 月、7 月、7 月、7 月、7 月確定；（ 四）97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於97年 4 月30日以97年度訴字第543 號刑事判決，判處有期徒刑8 月確定；（五）97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經 本院於97年7 月7 日以97年度簡字第2606號刑事判決，判處 有期徒刑3 月，減為1 月又15日確定。嗣上開（二）（三） （四）（五）等刑經臺灣高等法院以98年度抗字第962 號裁 定定應執行刑為有期徒刑2 年6 月確定，復與（一）之刑接 續執行，於99年4 月21日假釋出監，再於99年12月1 日假釋 期滿未經撤銷而視為執行完畢。
二、詎蕭龍泉仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣， 竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於101 年2 月14 日夜間某時，在臺北市○○區○○路2 段130 巷37號之自家 住處1 樓，以新臺幣（下同）1000元之代價，販賣海洛因1 包給馬旭鋒。嗣經警實施通訊監察及搜索，並因而扣得手機 1 支（序號000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張），始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。經查證人馬旭鋒於偵查中經具結後所為之證述，性 質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經 具結，又經本院勘驗其於101 年2 月23日及同年3 月20日之 偵訊過程，檢察官是採一問一答方式為之，也無任何不法取 證情形，且其陳述當時亦未見有何異常之外部環境，更無證 據足認其上開陳述有顯不可信之情況（見本院卷第94頁至第 97頁），復由本院傳喚其到庭作證，經被告蕭龍泉、辯護人 、檢察官交互詰問，應可認已保障被告之詰問權，依刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得為證據。二、按司法警察機關依通訊保障及監察法第13條第1 項執行監聽 取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊 之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所 得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯 罪事實之部分內容，則與所謂「審判外之陳述」無涉，應不 受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（97年度臺上字第10 69號判決同此意旨）。另按刑事訴訟法第159 條第1 項規定 ：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。而所謂法律有規定者，即包括同法第 159 條之1 至第159 條之5 所規定傳聞證據具有證據能力之 例外情形。故如欲以被告以外之人於審判外之供述為證據， 必須具體扼要說明其如何符合傳聞證據例外之要件及得心證 之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。又通 訊監察書執行監聽結果之「監聽譯文」，係被告以外之人之 監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以 紀錄而得，屬傳聞證據，若未符合傳聞證據例外等情，尚不 得認其具有證據能力（97年度臺上字第1191號亦同此意旨） 。準此，依合法之監聽程序所得之「監聽內容」固應具有證 據能力，然依該執行監聽結果所生之「監聽譯文」內容，性 質上仍屬傳聞，若未符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 所規定傳聞證據例外之情形，依同法第159 條第1 項 之規定，應認其無證據能力。惟倘被告或辯護人對通訊監察 譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必 要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人 辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為 之訴訟程序即無不合，是以，司法警察所為之監聽錄音蒐證 程序若非於法不合，被告及辯護人如不爭執，自得採為證據
。茲查本判決以下所引用之通訊監察譯文，業經本院依法提 示譯文供被告、辯護人有表示意見之機會，並經被告、辯護 人均無表示有違法取證之情形（見本院卷第145 頁反面至第 146 頁），足見上開通訊監察譯文顯然符合刑事訴訟法第15 9 條之5 傳聞法則之例外規定，且本件通訊監察書之核發並 無於法不合之處，是關於本件之通訊監察譯文，自均有證據 能力。
三、按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條 之1 之規定」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞 或書面報告」，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條 第1 項分別定有明文，是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後 ，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被 告以外之人於審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不 得作為證據」之限制，而具有證據能力；又檢察官因實務現 實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察 一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察 等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段 ，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核 定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關 亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。經查 ，本件卷內之臺灣尖端先進生計醫藥股份有限公司101 年3 月2 日濫用藥物檢驗報告、慈濟大學濫用藥物檢驗中心101 年3 月22日慈大藥字第Ｓ0000000 號鑑驗書（見101 年度偵 字第4538號卷，下稱偵卷，第157-158 頁），係臺北市政府 警察局大安分局依檢察機關事先概括授權囑託而送請上開鑑 定機關所為之書面鑑定報告，揆之上揭說明，當均有證據能 力。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規 定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法 第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法 則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料， 業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞 證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取 得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認作為認定本件被 告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認犯行，辯稱：伊並無販賣海洛因給馬旭鋒 ，僅有與馬旭鋒合資購買毒品云云。經查：
（一）證人馬旭鋒於偵訊時證稱：「我曾於101 年2 月14日在臺 北市○○區○○路2 段130 巷37號被告家樓下向被告買了 1000元之海洛因1 包」等語綦詳（見偵卷第105 、131-13 2 頁），並經本院勘驗無誤（見本院卷第94-97 頁）。又 彼於偵訊時也指認販毒之人就是被告甚明（見偵卷第131- 132 頁），復參以證人馬旭鋒與被告均稱彼此間交情不錯 ，素無仇怨乙情（見本院卷第108 頁反面、第148 頁反面 ），顯然證人馬旭鋒應無故意誣陷被告之可能。證人馬旭 鋒更稱知悉販賣第一級毒品之罪甚重（本院卷第112 頁） ，苟非確有其事，其何出此言？此外，證人馬旭鋒於審理 時坦認有施用海洛因之習慣（見本院卷第107 頁），且彼 經警查獲後採尿送驗，呈現嗎啡及可待因陽性反應，有卷 附臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及臺灣 尖端先進生技醫藥股份有限公司101 年3 月2 日濫用藥物 檢驗報告為憑（見偵卷第155 、157 頁），顯然彼確有施 用海洛因之毒癮，而有必要購入海洛因無疑，則彼於偵查 中所述向被告購買海洛因之情節，自屬信而有徵。（二）被告供稱：手機號碼0000000000號係其平日所用等語（見 偵卷第109 頁），又證人馬旭鋒於偵查中也證稱彼係以手 機號碼0000000000號撥打被告手機商談價錢及毒品重量後 為交易等語（見偵卷第105 頁），而依0000000000號通聯 紀錄顯示，於101 年2 月14日夜間10時8 分，證人馬旭鋒 有自新北市○○區○○路566-568 號10樓（基地臺位置） 附近撥打電話至被告手機，並於當日夜間11時39分在被告 住家附近（基地臺位置顯示臺北市○○區○○路125 巷20 號6 樓）再發話至被告手機（見本院卷第67頁），可見證 人馬旭鋒有於101 年2 月14日先以電話聯繫被告而於其後 在被告住處附近會面之事實，應堪認定。再者，卷附0000 000000號、0000000000號之通訊監察譯文，被告與證人馬 旭鋒自101 年1 月19日起至本件為警查獲止，即常見證人 馬旭鋒詢問被告身在何處，並表示要馬上過去找被告之語 ，甚至證人馬旭鋒曾詢問被告「你現在那邊有嗎？」等語 （見偵卷第15-17 頁），衡諸現今查緝毒品交易甚嚴，買 賣毒品之人為免受追訴，多以隱晦言語聯繫，而上開對話 內容正與一般遭查獲之毒品交易訊息相當。故綜合上情， 可認被告有於事實欄所載時地交付價值1000元之海洛因給 證人馬旭鋒，並收取1000元之價金至為明灼。
（三）本件雖無從自被告供述查知其交付毒品之利得若干，惟販 賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格 ，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何， 殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。 況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如 摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖 利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之， 販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確 ，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法 交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘 非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而， 舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉 無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參照最高法院87 年臺上字第3164號判決意旨）。況查，販賣毒品之行為， 係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣 毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行 為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有 償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因 故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原 價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思， 縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為， 而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年臺上字第1651號判決 意旨參照）。查被告確有交付海洛因給證人馬旭鋒並收取 現金1000元之行為，已如前述，而按毒品價格昂貴、取得 不易，販毒又為重罪，自客觀以言，倘無利可圖，被告何 需作此行為。據此，被告應有從中賺取報酬，而具營利之 意圖，堪以認定。
（四）至於被告雖以前詞置辯，及證人馬旭鋒於審判時稱：「因 警方以如不配合指證被告販毒，即告知家人我施用毒品之 事，才於偵查中向檢察官表示被告有賣海洛因給我，實則 我都是和被告合資到三重向被告的藥頭購買海洛因」云云 （見本院卷第107-113 頁正反面），然前已述及證人馬旭 鋒於檢察官偵訊時並無遭不法取證之情形，且亦無本件之 承辦警員在庭，若彼真有遭警方脅迫，顯有充足之機會向 檢察官供出實情，卻捨此不為，仍於偵訊時明確證稱有於 事實欄所示時地向被告購買1000元海洛因1 包乙情，則彼 上開所陳，已非無疑。又被告先於警詢時辯稱：伊都是和
證人馬旭鋒一起至龍山寺向一名伊不認識之人購買毒品， 有時也會一起去喝美沙酮云云（見偵卷第6-8 、109 頁） ，再於羈押訊問時供稱：伊都是早上7 時許和證人馬旭鋒 一起去喝完美沙酮後，才一人出1000元至桂林路向證人馬 旭鋒之朋友買毒品云云（見聲羈卷第7 頁反面），均核與 證人馬旭鋒上開所述情節迥異，更與證人馬旭鋒於審理時 稱彼並未服用美沙酮等語不符（見本院卷第111 頁反面） 。另外，依前揭被告與證人馬旭鋒之通聯記錄及基地臺位 置所示，其2 人聯繫之時間多於上午7 時以後，且證人馬 旭鋒於101 年2 月14日聯繫被告之時間更為夜間10時後， 亦非戒癮治療之服務時間，監聽譯文中也無其2 人就合資 購買毒品所生之各別出資額、購入後如何分用之事相互討 論之情節，被告更未有至三重活動之記錄，足見其2 人經 常約見之目的應與服用美沙酮或合資購買毒品無關。再者 ，證人馬旭鋒明白證陳被告並無工作（見本院卷第108 頁 反面），則被告何來資力與彼合資購買毒品？從而，被告 前揭所辯，並非事實，而證人馬旭鋒於審判中所述，亦應 係迴護被告之詞，不可採信。
（五）綜上所述，被告前開所辯，顯非事實。本件事證既明，被 告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，依法不得持有及販賣。是核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告因販 賣而持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。被告前曾受如事實欄一所載之有期徒刑執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒 刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑 以上之刑之罪，為累犯，應加重其刑，惟被告所犯販賣第一 級毒品罪之法定刑包含死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1 項及第65條第1 項規定，死刑、無期徒刑部分自不得加重其 刑，是僅就其法定本刑中併科罰金刑部分，依刑法第47條第 1 項規定，予加重其刑。又被告販賣海洛因以營利，本不宜 輕縱，惟念販賣之對象、數量遠不及一般大盤商、中盤商， 所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大等情狀，認其 犯罪情節，與毒品危害防制條例第4 條第1 項死刑或無期徒 刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在 客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重， 當足引起一般人之同情，認顯有堪資憫恕之處，是所犯販賣 第一級毒品罪部分，依刑法第59條之規定予以酌減其刑，並 就該罪罰金刑部分先加後減之。爰審酌被告不思正當謀生，
竟圖謀不法利益，販賣毒品給他人施用，破壞社會治安，戕 害他人身心健康，助長毒品氾濫，又侵蝕國家勞動生產力， 所為實有不該，並衡量被告販賣毒品之對象、數量、獲利金 額及其之前科等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒 。
三、被告販賣第一級毒品所得部分雖未扣案，然無證據證明已不 存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，諭知沒 收，如販賣毒品所得全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之。扣案之手機1 支（序號000000000000000 號，含門號00 00000000號SIM 卡1 張），業經被告自承為其所有（見聲羈 卷第6 頁反面、本院卷第147 頁反面），並經本院認定係被 告用以與證人馬旭鋒聯繫販毒事宜，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定宣告沒收。
四、至於警方另扣得白色粉末1 包（毛重：0.2736公克、淨重0. 1173公克），經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑驗，固含海 洛因成分（驗後淨重0.1054公克），有該中心101 年3 月22 日慈大藥字第Ｓ0000000 號鑑定書可佐（見偵卷第158 頁） ，為第一級毒品，然並無證據證明該毒品與本件販賣毒品犯 行有所關連，自無從加以沒收銷毀，應由檢察官另為適法之 處理。另扣案之使用過之注射針筒7 支、注射束臂軟管1 條 、殘渣袋3 包、毒品分裝工具3 支、電子磅秤1 臺、葡萄糖 1 包及現金17000 元亦均與本件被告之犯行無涉，同不另沒 收。
五、關於證人馬旭鋒於審理時經具結後所述迴護被告之證詞，是 否涉犯偽證罪嫌，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。
本件經檢察官王唯怡到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 廖紋妤
法 官 李小芬
法 官 余銘軒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 陳鳳瀴
中 華 民 國 101 年 8 月 14 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。