臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第2463號
101年度訴字第798號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 李金芝
選任辯護人 陳慶昌律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度
偵字第15998 、17932 號）及追加起訴（101 年度偵字第6636號
），本院判決如下：
主 文
李金芝無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李金芝為高雄市○○區○○路2 之1 號 「富生診所」之行政會計人員。其明知氟硝西泮（Flunitra zepam ，俗稱FM2 ，以下簡稱FM2 ）屬毒品危害防制條例管 制之第三級毒品，不得意圖營利而販賣。詎其竟基於販賣第 三級毒品FM2 之犯意，㈠於民國99年1 月25日16時52分許， 由賴建維先以門號0000000000號行動電話撥打富生診所之00 -000 0000 號地面電話，向被告洽購大紅藥包（內含FM2 三 顆）10包，被告且要求賴建維先行匯款新台幣（下同）1620 元至被告個人所有之板信商業銀行（下稱板信商銀）帳號00 0000000000000 號帳戶內，待被告確認款項已匯入後，即指 示不知情之護士陳家蓁（原名陳金枝，所涉販賣第三級毒品 罪嫌，業經檢察官為不起訴之處分），將包妥之毒品，以快 遞寄送至賴建維所承租、位在臺中市○○路之住處。㈡又於 99 年2月1 日15時51分前之某時，由賴建維先以前揭行動電 話撥打富生診所之00-0000000號電話，向被告洽購大紅藥包 10包；被告要求賴建維先將新臺幣（下同）1500元連同運費 120 元，共1620元匯款至被告所有之前揭板信商銀帳戶內； 待被告確認款項已匯入後，即由被告將包妥之毒品，以快遞 寄送至賴建維前揭承租處所。嗣於99年7 月7 日上午11時許 ，為警持本院核發之搜索票前往富生診所執行搜索程序，當 場扣得大紅藥包7 包、小紅藥包（內含FM2 二顆）17包、管 制藥品專用處方箋1 批、管制藥品購買憑證1 批、病患資料 1 本、帳冊1 本、宅急便收執聯1 批等物，始悉上情。因認 被告李金芝涉犯販賣二次第三級毒品罪嫌等語（起訴書原記 載被告販賣硝甲西泮《俗稱一粒眠》部分，業經檢察官減縮 在卷，詳本卷第39-40 頁）。
二、關於證據能力之意見：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警
察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。本件證人李永洲、沈強、王宗珉、陳家 蓁、涂庭澧、何佳璋、許富貴、鄭建志、阮鴻儒、許銘泉、 潘育娟、簡秀梅、吳佳倚等人於警詢時所為陳述，經被告之 辯護人於本院準備程序中否認其證據能力，經查： ⑴證人王宗珉、鄭建志、阮鴻儒、許銘泉、潘育娟等人於警詢 時所為陳述，均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證 據，而被告及選任辯護人於本院準備程序中就上開證人於警 詢中供述之證據能力提出爭執，本院審酌該等陳述作成之狀 況，並考量前揭證人均未於本院審理時經傳喚到庭具結作證 ，未經檢、辯雙方為交互詰問，故認上開證人等於警詢所為 之陳述，不具較可信之特別情況，前開證人警詢陳述，應不 具證據能力。
⑵證人李永洲、沈強、陳家蓁於警詢時所為陳述，亦均為被告 以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，並經被告及選定辯 護人於本院準備程序中就上開證人於警詢中供述之證據能力 提出爭執，本院審酌該等陳述作成之狀況，並考量前揭證人 均於本院審理時經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互 詰問，因認上開證人等於警詢所為之陳述，與刑事訴訟法第 159 條之2 或第159 條之3 所定情形亦不相符合，前開各項 證據方法亦不具證據能力。
⑶又被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖不得以之直接作為 認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭 執被告、證人陳述之證明力（最高法院94年台上字第6732 號、94年台上字第6881號判決要旨參照）。準此，證人李永 洲、陳家蓁、鄭建志、阮鴻儒、許銘泉、潘育娟等人於警詢 時所為陳述，雖不得直接作為認定犯罪事實存否之證據，但 非不得作為彈劾證據，用來爭執證人李永洲、沈強於偵查中 陳述之證明力，併予敘明。
㈡按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外 之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況 、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有 無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為 證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之
人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，本件證人李永洲、沈強、陳家蓁於偵查中依法具結後，向 檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力。
㈢除前述㈠㈡所述之證據方法外，本案所引用之供述證據，經 本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭 執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之 情形，是後述所引之供述證據之證據能力均無疑義。其餘憑 以認定本案之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情， 依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，應有證據能力。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據；另按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或 間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是 否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無 從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法 則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院30年上字第81 6 號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。復刑事訴訟 法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無 從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第12 8 號判例意旨可參。
四、檢察官認被告李金芝涉有上開罪嫌，無非以下列證據為其論 據：㈠被告坦認寄送內含毒品FM2 之藥包予賴建維，並自承 擁有湖南醫科大學內科畢業之學歷，應知悉病患均需先經醫 師看診後，再依該次之病情開立處方及投藥。㈡證人賴建維 、李永洲、沈強、王宗珉、陳金枝、涂庭澧、何佳璋、許富 貴、鄭建志、阮鴻儒、許銘泉、潘育娟、簡秀梅、吳佳倚之 指證。㈢本院之通訊監察書（行動電話門號0000000000號） 、通訊監察譯文、板信商銀存入憑證2 張（98年存入，戶名 李金枝）、證人賴建維所使用其女友盧怡伽之台新國際商業 銀行太平分行（帳號00000000 00 0000號）歷史交易明細資 料、行政院衛生署醫療機構基本資料、通聯調閱查詢單、蒐 證照片、現場圖、管制藥品登記證、行政院衛生署藥癮治療
人員訓練證明、宅急便託運單、病患名單、富生診所人員薪 資紀錄、易陽實業有限公司出貨單、管制藥品認購憑證、管 制藥品收支結存簿冊、富生診所管制藥品專用處方箋、行政 院衛生署草屯療養院草寮鑑字第0990700195號鑑定書。㈣富 生診所內查獲並扣案之大紅藥包7 包（內含FM2 三顆）、小 紅藥包（內含FM2 二顆）17包、管制藥品專用處方箋1 批、 管制藥品購買憑證1 批、病患資料1 本、帳冊1 本、宅急便 收執聯1 批等物為其論據。訊據被告堅決否認有何販賣第三 級毒品FM2 之犯行，辯稱：我係富生診所之合夥人兼行政會 計，診所病患均為毒癮或藥癮患者，診所開立處方簽提供管 制藥品供病患使用，係經中央衛生主管機關核准，賴建維為 富生診所之舊病患，其以電話表示因距離診所太遠不方便， 於99年1 月25日、2 月1 日分別請我以宅急便方式代為寄送 「大紅」藥包，經徵詢李永洲醫師後，有為他寄送處方用藥 等語。辯護人則為被告辯護稱：依管制藥品管理條例第8 條 第1 項、第10條第3 項規定「醫師…使用第一級至第三級管 制藥品，應開立管制藥品處方箋」、「第一級、第二級管制 藥品專用處方箋，以調劑一次為限」，被告寄送予賴建維之 處方箋藥物，雖包括FM2 在內，而FM2 為第三級管制藥品， 其專用處方箋不受一次之限制，即祇需一處方箋即可多次調 劑，是以被告經商得李永洲醫師同意，於不改變處方用藥下 ，以郵寄方式寄送藥物予賴建維之行為，並無違法之處；又 被告依醫師處方箋寄送藥品予賴建維，該藥品價格與病患就 診之價格相同，即「大紅」藥包內含三顆FM2 及其他藥品， 藥價為150 元，與賴建維所述其於網路上之售價為每顆200 元差異甚大，可見被告主觀上並無販賣第三級毒品之犯意， 且被告係為醫療之目的，於醫師之同意下為病患寄送藥包， 不知賴建維竟將處方用藥中之FM2 販售牟利，客觀上亦無可 歸責被告之處等語。
五、本院查：
㈠被告李金芝係富生診所之股東兼行政會計，富生診所並聘僱 李永洲、沈強於診所內執行醫師業務，該診所並經行政院衛 生署管制藥品管理局發給管制藥品登記證（管理人李永洲） ，所開立之處方箋包括第三、四級管制藥品，均由證人即藥 劑師王宗珉將診所之管制藥品數量記載於管制藥品收支結存 簿等情，除為被告所自承外，並經證人王宗珉於偵查中證稱 ：我自97年底在富生診所擔任藥劑師，由被告支付薪資，診 所病患均為毒癮患者，處方簽所提供供病患使用之管制藥品 ，皆為合法申請，藥包分為「大紅」、「小紅」、「大青」 、「小青」四種，均由我依醫師處方簽調配，因處方固定，
我事先包裝後放置於診所櫃台抽屜，由病患向護士領藥，扣 案之管制藥品收支結存簿冊是我所填寫、清點等語（詳99偵 15 998卷一第99-102頁）。且有富生診所基本資料、李永洲 執業資料、行政院衛生署藥癮治療人員訓練證明（李永洲） 、管制藥品登記證（管理人李永洲）、易陽實業有限公司出 貨單應收帳款對帳單、出貨單、出貨傳票、管制藥品認購憑 證、管制藥品收支結存簿冊（包括FM2 ）等附卷可稽（詳99 偵15 998卷一第83-84 頁、警卷第91-92 、106-129 頁）， 可認富生診所係合法取得包括FM2 在內之管制藥品。 ㈡證人賴建維（於99年4 月13日上午）因販賣第三級毒品FM2 （另販賣舒得夢、小宜等第四級毒品）為警查獲後，經臺灣 臺中地方法院檢察署檢察署以99年度偵字第9091、11557 、 12170 號提起公訴，嗣經本院以99年度訴字第1617號判處應 執行有期徒刑5 年10日，及臺灣高等法院臺中分院以99年度 上訴字第20097 號判決駁回賴建維之上訴，已於100 年4 月 12日確定在案，有起訴書、刑事判決書及臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可佐（詳本院卷第41-50 、33-38 頁）；證 人賴建維於所涉販賣毒品案件偵訊中（即前揭地檢署99年度 他字第349 號）供稱：我販賣之FM2 是在高雄縣鳳山市富生 診所拿的，因未使用完始轉售他人，98年我人在高雄，所以 直接至診所向被告購買，後來至桃園工作，被告始以宅急便 寄到桃園給我，以後我到臺中居住，再請被告寄至臺中，購 買FM2 的錢係匯至富生診所老板娘即被告之板信商銀帳戶， 匯款後被告才出貨，「大紅」、「小紅」藥包內有好幾種藥 ，但我僅認得FM2 ，「大紅」、「小紅」藥包均有FM2 ，價 錢分別為150 元、100 元，99年1 月25日我以0000000000行 動電話與00-0000000號被告通話，要購買「大紅」藥包一組 10小包等語（詳警卷第58-62 、64-65 頁）；其後警方於99 年7 月7 日持本院核發之搜索票前往高雄市○○區○○路2 之1 號富生診所執行搜索，當場扣得「大紅」藥包7 包、「 小紅」藥包17包、「小青」藥包17包、「大青」藥包7 包、 管制藥品專用處方箋、病患資料、帳冊、宅急便收執聯等物 ，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之藥品 、藥包照片在卷可佐（詳警卷第72-78 、90、93-104、144- 157 頁）。復據證人賴建維於本院審理時證稱：我因有失眠 狀況，經高雄同事介紹前往富生診所買紅包吃看看，一開始 是親自至診所看診，拿「大紅」藥包，以後祇需說要買「大 紅」藥包，簽名付錢後就可以拿藥，當時不知為第三級毒品 ，拿了幾次後上網去查，才知道「大紅」藥包裡面有FM 2， 因為FM2 有形狀，一查就知道，後來工作換地點，我詢問被
告可否幫忙寄藥，被告說可以，就請被告幫忙寄過來，99年 1 月25日行動電話0000000000與00-0000000號電話通話內容 是我與被告對話，後來收到被告寄的藥包，「大紅」藥包裡 面有三顆FM2 ，另外還有好幾顆不認得的藥，每包150 元， 我在診所所拿及被告寄送之「大紅」藥包，內容均相同，價 格也相同，另外99年2 月1 日有以女友盧怡伽帳戶匯款1620 元給被告，也是買「大紅」藥包10包，其中運費120 元，有 匯錢就有拿到藥，「大紅」藥包1 包是一天的劑量，我睡不 著時需要使用1 包，被告有說吃了藥不要出去，因為會想睡 ，一開始我是自己吃，後來發現轉售好賺，自己比較少用， 僅睡不著時會吃，但並未將轉售之事告訴被告，在網路上賣 FM2 的價格為一顆200 元等語（詳本院卷第96-109頁）。核 與證人即富生診所醫師李永洲於本院證述：我於97年7 月至 富生診所任職至今，由被告聘我擔任醫師，富生診所之病患 為戒毒或失眠之人，診所藥包有紅包、青包，紅包有「大紅 」、「小紅」，「大紅」內有三顆FM2 、「小紅」內有二顆 FM2 ，青包內沒有管制藥品，以前在看守所任特約醫師時， 就使用「大紅」藥包處方，主要療效為止痛、鎮靜、幫助睡 眠，一日僅能使用1 包，10包是10天的藥量，我所開立之處 方箋是屬長期使用，一次可給7 包至10包，我的病患用藥均 未改變過，沒有醫師處方箋，不能出售藥物，如果病人曾經 我診斷，有病歷，用藥劑量亦相同，但住得較遠，可依病歷 給藥，賴建維寄藥之事，被告事後有說因賴建維住得遠，打 電話來要買藥等語（詳本院卷第96-109頁）；證人即富生診 所醫師沈強於本院證述：我於98年4 月至富生診所任職，富 生診所藥包分為紅包、青包，過去紅包有「大紅」、「小紅 」，任職三年多以來，富生診所一直就是「大紅」、「小紅 」「大青」、「小青」之配方，偶而我也會開FM2 給病人， 按規定病患如果未回診，不能開處方箋，但顧及病患需求， 比較熟、瞭解病患狀況時，有時會沒有回診開處方箋，但新 來的不可以等語（詳本院卷第96-109頁）；及證人即案發時 任職富生診所之護士陳家蓁於偵查中證稱：我自98年1 月間 任職富生診所擔任護士，診所實際負責人為被告，病患為有 毒癮之人，並固定使用醫師決定之「大紅」、「小紅」「大 青」、「小青」處方，由藥師王宗珉包裝，「大紅」、「大 青」每包150 元，「小紅」、「小青」每包100 元，病患未 經醫師看診應不能購買藥包，但我們診所如果病人之前看過 診，之後再來複診，會直接跟醫生講有人要拿藥包，就將藥 拿給病人，而未經醫生看診，大部分是病人或家屬直接來拿 ，小部分用寄的，病人打電話與被告聯絡，並將錢匯給被告
，數額我不清楚，被告會跟醫生講何人要寄藥，再叫我們去 寄，寄藥的病人都是來看過的病人，我曾寄過「大紅」藥包 ，我知道診所的作法不適當，但工作不好找，我才會如此作 等語（詳99偵1599 8卷一第93-96 頁），於本院證稱：我在 案發前一年任職於富生診所擔任護士，案發後已離職，被告 為富生診所實際負責人，診所藥包有「大紅」、「小紅」「 大青」、「小青」，依規定未經醫生看診不可寄送藥包予病 人，但曾應被告要求寄送一、二次藥包予賴建維，應該是99 年2 月1 日賴建維打電話來由我接聽，應該有轉達給被告或 交接給下一班同事轉告，寄藥包予賴建維前數日，被告詢問 李永洲可否寄藥包至臺中給賴建維，李永洲表示如果是處方 箋的藥，整包的可以，但不能單獨寄藥品，我認為醫師知悉 此事，才將被告交付之藥包依被告指示去寄，至於醫師有無 開立處方箋我不知道，有時病人要拿藥，但不看診，診所會 請病人先在處方箋受領欄簽名，並將藥包交給病人後，再告 知醫師等語（詳本院卷第96-109頁），互核相符，並有本院 通訊監察書（行動電話門號0000000000號）、通訊監察譯文 ）、板信商銀存入憑證（戶名李金枝）、證人賴建維女友盧 怡伽之台新國際商業銀行太平分行（帳號00000000000000號 ）歷史交易明細資料、蒐證照片、現場圖、病患資料、富生 診所帳冊附卷可稽（詳警卷第52-57 、66-67 、90、95-104 、144-157 頁、101 偵6636卷第52頁）。 ㈢又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上 字第1599號判例參照）。查證人李永洲於偵查中雖證稱：每 次處方的效力祇限於該次看診，如病患未看診，不可拿藥， 即使曾看過診，之後也不能未看診拿藥，也絕對不可將藥包 郵寄或以宅急便寄送等語；證人沈強於偵查中證稱：不可未 經醫師看診就向藥師拿藥，也不能郵寄或以宅急便方式寄藥 ，每次病患看診，就需開一次處方箋等語；除與其等於本院 審理時之證述內容相左外，並與證人李永洲於警詢所述：有 時病患症狀相同，採用相同處方，不需另外看診，但由藥師 請病患簽名後領藥等語（詳警卷第18頁）；證人陳家蓁於警 詢所述：有時病患症狀相同，採用相同處方，不需另外看診 ，被告會叫我去寄藥包或由他自己寄，但是寄給有來看過病 之病患等語（詳警卷第46-47 頁），互有歧異。復參以證人 鄭建志於警詢證稱：我因吸食毒品海洛因及安非他命想戒毒 ，經友人介紹至富生診所就醫，初診需填寫管制藥品專用處 方箋並經醫生看診，複診則不需要，有時施打針劑，有時買
藥包，分為「大紅」、「小紅」「大青」、「小青」四種， 大包150 元，小包100 元，處方簽有經我簽名等語（詳99偵 1599 8卷二第123-125 頁）；證人阮鴻儒於警詢證稱：我曾 於98、98年間前往富生診所作戒毒治療，除第一次需填寫處 方箋資料並經醫生看診外，以後均不需要，祇要直接向櫃台 護士說要青包或紅包，護士就會拿給我，價格是大包150 元 ，小包100 元等語（詳99偵15998 卷二第143-145 頁）；證 人許銘泉於警詢證稱：我因想戒毒而去富生診所就醫，祇有 第一次就診需填寫管制藥品專用處方箋資料並經醫生看診， 以後不需要，我是施打針劑等語（詳99偵15 998卷二第 123-125 頁）；證人潘育娟於警詢證稱：我因戒毒而去富生 診所就醫很多次，祇有第一次就診需經醫生看診，以後祇需 經護士確認身分即可，我是施打針劑等語（詳99偵15998 卷 二第000- 000000-000 頁）；堪認富生診所並未嚴格執行病 患應親自前往診所掛號，並經醫師診斷及開立處方箋，即以 病患先前看診紀錄交付藥品，故應以證人李永洲、沈強在本 院審理時所為證述，為真實可採（至證人涂庭澧、何佳璋、 許富貴、簡秀梅、吳佳倚等人於警詢時所為陳述及證人涂庭 澧偵查所為證述，均不足證明被告有何販賣第三級毒品之犯 行）。是以本件固係證人賴建維因販賣第三級毒品遭查獲後 ，經由賴建維之供述及通訊監察譯文而查獲本案，惟證人賴 建維確因失眠症曾前往富生診所就診，其後因先後遷居桃園 、臺中，乃電請被告依原有處方內容寄送「大紅」藥包至其 居處，並以匯款至被告設於板信商銀帳戶方式支付藥品費用 ，而富生診所就診之病患均係睡眠障礙（興奮睡不著）、或 染有毒癮、酒癮之人，由醫師李永洲決定藥包內之藥品成分 及種類，處方固定為「大紅」、「小紅」、「大青」、「小 青」四種，使用之藥品，除胃藥、維他命B 之外，多屬鎮定 、止痛之第三、四級管制藥品，為方便病患領藥，係由藥師 王宗珉先將藥包包妥放置於診所櫃台抽屜，而證人李永洲對 於被告寄送「大紅」藥包予賴建維之事，亦屬知情而未反對 ，被告即以此模式為賴建維寄送「大紅」藥包之事實，堪予 認定。又「大青」、「小青」藥包，均含「特拉嗎竇Tramad ol」第四級管制藥品，「大紅」、「小紅」藥包，均含FM2 、「安定Diazepam」第三、四級管制藥品，其中「大紅」藥 包內有FM2 三顆、「小紅」藥包則有FM2 二顆，亦有行政院 衛生署草屯療養院草療鑑字第099070 0195 號鑑定書在卷可 按（詳99偵15998 卷一第144-148 頁），亦堪認FM2 確係證 人李永洲為治療之目的使用於「大紅」、「小紅」藥包之藥 物。
㈣被告基於富生診所與證人賴建維間存有上開醫病關係而販賣 內含FM2 之「大紅」藥包予賴建維，然依證人賴建維、李永 洲、沈強、陳家蓁所述，證人賴建維於99年1 月25日、99年 2 月1 日或在此之前，係以電話向該診所購買「大紅」藥包 並請求以郵寄方式交付，故賴建維購買藥包並非親自前往富 生診所掛號，亦未經醫師診斷並開立處方箋，則被告上開販 賣內含經公告為第三級毒品之FM2 藥包予賴建維之行為，能 否遽予認定構成該條例第4 條第3 項之犯罪，則查： ⑴FM2 （氟硝西泮（Flunitrazepam ）為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，固不得非法持有及 販賣，惟FM2 亦為行政院衛生署管制藥品管理局於88年12月 8 日公告列屬第三級管制藥品，而於醫藥上可用於作為安眠 藥、手術前鎮靜及麻醉誘導，業經行政院衛生署函釋明確； 又毒品危害防制條例第2 條第4 項規定：「醫藥及科學上需 用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另 以法律定之」，依該條項規定，若係醫藥需用FM2 ，即應排 除毒品危害防制條例之適用。又「醫師非親自診察，不得施 行治療、開給方劑或交付診斷書。」、「醫師執行業務時， 應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。」，醫 師法第11條第1 項前段、第12條定有明文，若醫師執行醫療 業務，未經實際診察及製作病歷，即給予藥物，應屬違反前 揭醫師法之規定。故知，FM2 雖經公告為毒品危害防制條例 所規定之第三級毒品，然亦為可供醫藥使用之管制藥品，如 醫師為醫療之目的而使用該管制藥品，應排除毒品危害防制 條例規定之適用，即使醫師有未依規定診察及登載病歷逕行 交付FM2 之行為，亦屬違反醫師法第11條、第12條規定而應 負行政責任，不能遽以毒品危害防制條例第4 條第3 項之販 賣第三級毒品罪相繩。
⑵依被告於偵查中提出之賴建維就診所開立之管制藥品專用處 方箋（詳99偵15998 卷一第159 -164頁），賴建維曾於98年 12月2 日、7 日、17日、22日、29日分別前往富生診所就診 ，並經證人李永洲、沈強開立FM2 之管制藥品，而上開管制 藥品專用處方箋「領受人簽名欄」之署名「賴建維」之筆跡 其字形、筆順，均與證人賴建維於偵查、本院審理時之簽名 相似，且經賴建維於其所涉販賣毒品案件（99年度他字第 349 號）偵查中陳稱：98年我在高雄，所以直接至富生診所 向被告購買等語，業如前述，復警方於99年7 月7 日在富生 診所所扣得之病患名單中，確有賴建維之年籍等資料登記其 上，則賴建維確於購買本案之FM2 前，曾因睡眠問題至富生 診所就診，應屬無疑。
⑶又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。依前所述，富生診所與與證人賴建維 間存有上開醫病關係，證人賴建維以每包150 元之價格向富 生診所購買「大紅」藥包（內含FM2 三顆），再以每顆200 元之價格販賣FM2 ，除據賴建維證述在卷外，並有其販賣第 三級毒品案件刑事判決書在卷可佐，而富生診所開立予病患 之「大紅」藥包，每包之藥費亦為150 元，亦經證人李永洲 、沈強及陳家蓁證述明確，亦即被告向賴建維收受之「大紅 」藥包藥費，無論係賴建維至診所領藥或本案委以郵寄之方 式，均與病患至富生診所看診支付之藥費，並無二致，足認 被告係基於醫療之目的向被告收取藥品費用，並無販賣第三 級毒品之營利意圖，亦屬明確。
⑷據上，被告未先依掛號、醫師複診診斷及開立處方簽程序， 即依賴建維所請將「大紅」藥包（含FM2 三顆及其他藥品） 販賣予賴建維，僅於事後向醫師李永洲報備之行為，固有違 醫師法之相關規定，然既查無其他證據證明被告販賣予賴建 維並非基於醫藥之目的，即不能認被告所為構成毒品危害防 制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。
㈤綜上所述，被告雖有於99年1 月25日、同年2 月1 日販賣內 含FM2 之「大紅」藥包予賴建維之事實，然檢察官所提出之 證據，尚不足以證明被告所為應構成毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，參諸上開說明，檢察官所起 訴被告之犯罪，自屬不能證明。此外，復查無其他確切證據 ，足證被告確有上開販賣第三級毒品之犯行，參諸上開說明 ，被告之犯行尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知；至富 生診所違反醫師法部分，應由行政院衛生署依法處理，併此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官柯學航到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 林美玲
法 官 鍾貴堯
法 官 李 蓓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何惠文
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
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