臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第四一四號
原 告 丙○○
被 告 甲○○
被 告 乙○○
右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）三千七百八十萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 二、被告應連帶給付原告九百四十五萬元。
三、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告二人於民國七十七年十一月三日，以錦傑投資股份有限公司（下稱錦傑 公司）需錢周轉為由，明知該公司尚未設立登記完畢，竟以公司名義向原告 借款四千三百八十萬元，並立有三千三百八十萬元及一千萬元之證明書各一 紙為據。
二、公司法第十九條第一項規定：「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或 為其他法律行為」；同條第二項復規定：「違反前項規定者，行為人：：： 自負其責；行為人有二人以上者，連帶負責：：：」；又公司法第一百五十 五條第二項規定：「發起人對於公司在設立登記前所負債務，在登記後亦負 連帶責任」；再民法第四百七十八條規定：「借用人應於約定期限內，返還 與借用物種類、品質、數量相同之物」。
三、被告二人借款後，即未清償，經原告催告，被告甲○○始於七十九年九月十 五日簽發以其女柯玲嫻為發票人，面額四千八百十九萬一千零七十八元之支 票，作為清償。詎屆期提示，竟不獲兌現。原告再度多次催討，被告甲○○ 始先於八十三年四月十九日以其子訴外人柯彥輝及柯俊輝所有之大順證券股 份有限公司（下稱大順證券公司）股票六十萬股移轉於原告之子訴外人張承 中，以為部分清償，由於原告、被告並未就該股票之價值認定作任何之協議 ，且該股票並未上市亦無市場價值可供參考，故就其票面價值每股十元認定 為六百萬元。是被告尚有本金三千七百八十萬元未清償。 四、又依上開證明書約定，原告向被告請求返還後一週，被告即應依公司法第十 九條及民法借貸關係負連帶清償責任。而原告於七十八年間曾一再向被告請 求，雖無直接證據，惟由被告甲○○為清償系爭債務，令其女訴外人柯玲嫻 開具支票（其後並未兌現）之發票日期「七十九年九月十五日」，可推知原 告已於當日請求。退步言之，被告於八十三年四月十九日，以被告甲○○之 子訴外人柯彥輝及柯俊輝所有之大順證券股票六十萬股，移轉於原告之子訴
外人張承中以為部分清償，至少可推知原告已於八十三年四月十九日請求， 則於一週後八十三年四月二十六日利息即應開始起算。原告係於九十年二月 八日起訴請求，請求五年期間之利息，自八十五年二月八日起至九十年二月 八日止按法定利率百分之五計算，五年利息為九百四十五萬元（3780萬× 0.05×5＝945萬）。
五、爰依公司法第十九條、民法借款返還請求權，或公司法第一百五十五條第二 項、民法借款返還請求權，請求被告連帶給付如聲明所示，並請擇一為有理 由之勝訴判決。
六、對被告抗辯之陳述：
事實部分：
㈠被告甲○○於七十八年二月二十八日向錦傑公司董事會提出辭去該公司董事 長一職之辭呈，該辭呈上被告甲○○之用印和系爭證明書上之用印相同，可 推知該印為被告甲○○處理錦傑公司事務之慣用印鑑，可證明該證明書為真 正，且可證明被告甲○○確為錦傑公司成立前、成立後之負責人、並確為公 司法第十九條所指之行為人，甲○○既確為該行為人，於該證明書立於同一 地位被告乙○○之印鑑亦為真正、乙○○亦為公司法第十九條所指之行為人 。又依錦傑公司之台北市營利事業統一發證（設立登記）申請書亦可證明被 告甲○○為錦傑公司之負責人。自系爭證明書以觀，除貸與人、金額與日期 是視具體個案情形填上外，其他所有文字內容全部都是以打字事先準備好的 ，包括立據人「甲○○」、「乙○○」之字樣，足見被告以與本件同樣模式 向外借款者，應為數不少，併予敘明。
㈡被告甲○○辯稱系爭四千三百八十萬元款項為原告對錦傑公司之投資金，與 事實不符。蓋原告投資錦傑公司之款項，明白如該公司股東名冊所載，係持 有十萬股，相當於投資一百萬元，且未約定借用期間與利息，為何即可斷定 原因關係非屬消費借貸？事實上，探求當事人當時之真意，確屬「未定期限 之消費借貸」，所以證明書上才約定有「請求時須於一個星期以前催告」， 而未約定利息部分，依法定利率計算即可。
㈢被告甲○○雖質疑「該款有無流入被告甲○○之手中？：：：有無流回原告 自己經營大順證券股份有限公司之帳戶內支用」，惟依經驗法則可知，被告 甲○○之女柯玲嫻（時僅二十二歲）應為第三人受領關係中之第三人，而借 貸關係本可以經由第三人受領或清償，縱使該筆資金未直接流入被告甲○○ 手中，尚不足以否定兩造間之債務關係；再者，是否流入訴外人大順證券公 司之帳戶，實與本件無涉。
㈣系爭款項是由被告甲○○、乙○○受領，證人李秀卿之地位不過是代為收受 之使者。被告甲○○之說辭一再前後矛盾，先主張該筆款項係由證人李秀卿 收受，與甲○○無涉；後又主張該筆款項係流入大順證券公司，自己只是見 證人，最後經李秀卿到庭說明始末，稱：「：：：是丙○○在他自己的辦公 室交付給我的。票拿回來我就交給我大順公司主管盧（按：應為「胡」之誤 錄）世芳，因為是他交代我去收的支票。：：：我是幫甲○○及胡先生去拿 的。我是拿兩張證明書去收取支票，另外收現金是要湊成整數。我去拿證明
書時，上面的印章已經蓋好了：：：」等語，被告始自認系爭款項係匯入當 時尚未辦理設立登記之錦傑公司。被告甲○○欲以己為見證人卸責，說理上 實在太過牽強。首先，甲○○、乙○○同時具名並列於兩紙證明書中，為何 只有甲○○是見證人？依照一般社會通念，兩人蓋印之位置就是立於行為人 （當事人）之地位！其次，佐以證人李秀卿前揭「：：：我是幫甲○○及胡 先生去拿的。：：：我去拿證明書時，上面的印章已經蓋好了：：：」之證 詞，也可清楚得知系爭款項就是被告甲○○、乙○○交代李秀卿去收取的。 ㈤被告甲○○所謂訴外人柯玲嫻簽發之彰化商業銀行票號NG0000000支票，與 被告甲○○毫無關係，不能證明原告有將相當於該票款之現金貸借予被告甲 ○○云云，然原告據以主張之債權證明，本來就不是柯玲嫻所簽發之該紙支 票，而係另外的證明書兩紙，與證人李秀卿以被告之使者身分，代為收受支 票兩紙及現金合計四千三百八十萬元後，所出具之證明。再者，被告一再以 訴外人其子柯俊輝、柯彥輝，與其女柯玲嫻等人作為人頭，而自己躲在幕後 之手法，已非新鮮事，例如：㈠柯俊輝雖掛名大順證券公司之副董事長，惟 實際負責人乃是被告甲○○；㈡甲○○為錦傑公司之首任董事長，雖於公司 成立後隨即由柯玲嫻接任，但不論公司成立前或成立後，實際負責人仍為甲 ○○；此外，不論是成立前或成立後，錦傑公司所使用之帳戶均以柯玲嫻之 名義為之。
㈥被告甲○○辯稱「系爭支票之兌領人雖寫柯玲嫻，但其筆跡與柯玲嫻授權書 之親筆跡不同，：：：，柯玲嫻並未參與系爭款項之處理」云云，然系爭款 項確已進入被告甲○○之女柯玲嫻彰銀城東分行戶頭，其以第三人地位受領 不影響原被告依公司法第十九條借貸關係之成立前已敘明。又依據台灣台北 地方法院檢察署八十年度偵字第二七六號時任錦傑公司總經理之邱清治於八 十年五月九日、台北市調查處之調查筆錄：「問：柯玲嫻在彰銀之帳戶是由 誰在使用？答：柯玲嫻之帳戶錦傑公司及甲○○均有在使用」，亦可得知柯 玲嫻之彰銀帳戶為被告等及成立前與成立後之錦傑公司所使用。且原告所交 付被告之支票，係臺灣銀行為付款人之平行線支票，該支票經被告等受領後 向彰銀城東分行提示，並經票據交換所後臺灣銀行給付系爭款項，最後匯入 柯玲嫻之彰銀城東分行00-00000-0-00戶頭。原告所舉之支票背面影本是為 證明該筆款項確於錦傑公司未經設立登記時由被告等受領，並的確流入被告 甲○○之女柯玲嫻之前開戶頭，至於該支票背面之簽名又非「背書」是否為 柯玲嫻親筆簽名根本無關，亦即在銀行實務上本來就不需要由柯玲嫻親筆簽 名。
㈦被告甲○○辯稱「大順公司經理林森永於七十九年七月二十五之簽呈：：： 足見原告之款，系交付錦傑公司運作」云云，不知其與本案七十七年十一月 三日之借款之因果關係何來？惟被告自認該款項係交付錦傑公司則屬正確， 只不過當時錦傑公司尚未設立登記。
㈧被告甲○○所謂前開支票金額與原告借款金額四千三百八十萬元不符，兩者 毫不相干云云，又在空言卸責。查七十七年十一月三日原告之借款金額為四 千三百八十萬元，七十九年九月十五日柯玲嫻所簽發之支票金額為四千八百
一十九萬一千零七十八元，兩者並非互不相干，乃後者係兩造七十九年九月 所約定，前者加上近兩年利息之返還金額；另外，該支票本非原告主張之借 款證明，而係兩造在並無其他債務之前提下，原告至遲於七十九年九月十五 日已對被告等請求之證明。
㈨被告甲○○所謂票款請求權之時效云云，與本案原告主張之訴訟標的無關。 ㈩被告柯長琦辯稱「有關建德工業股份有限公司股票一百萬股，乃甲○○委託 原告代銷者，並非用以抵償本件投資款」云云，顯然不合常情，以被告與原 告之糾紛未解，原告會願意接受被告委任替被告處理事務？實則該筆股票係 訴外人許勝雄移轉於原告及原告之子張承中。
被告甲○○用以抵償原告本件債務者，係以其子柯彥輝、柯俊輝所有之大順 證券股票充之。被告以此卸責，根本違反論理法則。 被告甲○○指稱原告居中策劃錦傑公司，一來與本件無涉，二來亦非事實。 且原告參與擔任錦傑公司之發起人，是因為大順證券公司團隊當初皆信任被 告甲○○（本為會計師）與乙○○之專業意見，其實原告名下之錦傑公司股 票僅有十萬股，而被告甲○○、訴外人其子柯昶輝、其女柯玲嫻、媳婦羅宛 玲則共計有六十二萬股，原告之所以當選大順證券公司與大順投顧之董事長 ，純係出於當時具有立法委員身份之故；原告並未積極參與設立錦傑公司， 只是未阻止其設立罷了，主要原因也是因為聽信被告兩人稱錦傑公司將大有 可為之說辭，否則同為相關股東組成之錦傑公司，為何董事長非原告？另依 鈞院八十年度易字第六一七四號刑事判決事實欄第四行所指，錦傑公司的地 址與十餘年後之今天被告甲○○之住所仍相同，甲○○、柯玲嫻分別擔任錦 傑公司之董事長、前開判決事實欄同行亦指明甲○○為錦傑公司之負責人， 如此不知究竟誰才是居中策劃之人？綜合被告乙○○另案於台灣台北地方法 院檢察署八十年度偵字第二七六號案件作證時之證詞：「大順公司董事長丙 ○○因業務繁忙時常出差，所以公司事務多交由副董事長柯俊輝代行職務」 ，與鈞院八十年度易字第六一七四號刑事判決事實欄第一至三行所認定「甲 ○○：：：代理執行其子柯俊輝於大順公司之副董事長職務，為實際負責人 ：：：」，以及台灣台北地方法院檢察署八十年度偵字第二七六、六四八七 號起訴書犯罪事實欄第七行以下所記載「：：：供甲○○所主持之錦傑投資 股份有限公司週轉運用：：：」可知，當時年僅廿二歲的柯玲嫻，與年僅廿 五歲的柯俊輝都只是人頭，大順與錦傑兩家公司之實際負責人都是被告甲○ ○。
被告稱鈞院八十年度字字第六一七四號刑事判決未認定本件款項係甲○○經 手收取，而由甲○○私人支用，因此該判決不能證明甲○○必須償還本件投 資款予原告云云。然原告係以該刑事判決釐清本案相關人員關係之事實，並 非據此向被告求償。
本件原告所主張之原因事實發生於七十七年十一月三日，並係依公司法第十 九條及民法借貸關係請求被告等返還借款，被告甲○○之答辯卻屢提及七十 八年以後之事，其中又多為被告自己經刑事判決確定之犯罪事實，甚至還不 知悔改就自己所犯誣陷原告。
被告甲○○推託其違反證券交易法之犯罪事實，係經大順證券公司董事會通 過云云，惟事實上，該公司董事會係受蒙蔽而遭其利用，且受刑事有罪判決 確定的是被告甲○○，該判決認定「：：：先責由甲○○於七十八年八月十 九日在大順公司所召開之第十次董監事會議上，利用不知情之與會董監事， 通過減少支出節流方案，以運用公司資金方式賺取差價或利息，藉為支付公 司予客戶之退佣或折讓：：：」等情。
被告甲○○先將自己經刑事判決確定之犯罪事實，推託於大順證券公司於七 十八年八月十九日召開之董事會，再以該次會議之決議架構原告貸與錦傑公 司金錢之動機，惟七十八年之董監事會議記錄（已經刑事確定判決確認係甲 ○○利用不知情之與會董監事所主導），如何能夠證明七十七年之借款動機 ？被告錯置時間上的因果關係，而有論理上的重大謬誤！退步言之，民法上 為法律行為之「動機」如何，也非釐清責任歸屬時須考慮之因素。 二、法律部分：
㈠最高法院二十年上字第二二五五號判例所述不過是通說實務對「設立中公司 之債務承擔」採「同一體說」之重申，而公司法第二條第四款為股份有限公 司之當然法理。公司法第十九條係著重在商業行政之管理與保護交易安全， 與公司承擔設立中公司債務之同一體說並不排斥，原告依公司法第十九條主 張權利自為有理由，此觀最高法院七十二年度台上字第二一二七號判決：「 ：：：公司法第十九條雖規定：：：並不排除公司承受其設立登記前發生之 權利義務關係」自明。
㈡按「：：：公司尚未設立登記，以公司名義簽發支票，由簽發人自負其責： ：：」、「：：：公司在設立登記前，即不得謂其已取得法人之資格，自不 能為法律行為之主體，而以其名稱與第三人為法律行為。若以其名稱與第三 人為法律行為，則應由行為人自負其責，即認行為人為該項行為之主體。此 為公司法第十九條之所由設：：：」、「按公司未經設立登記，固不能謂其 具有獨立之人格，而不得為法律行為之主體。然以公司名義為法律行為者， 依公司法第十九條第二項規定，既應由行為人自負其責，當非不應認行為人 為該法律行為之主體」，最高法院分別著有六十四年度台上字第七七八號判 決、七十一年度台上字第四三一五號判決，以及七十三年度台上字第二五五 四號判決可參；又經濟部六十年四月十五日經商字第一四六六二號函略謂： 「：：：關於未經設立登記而以公司名稱經營業務，或為其他法律行為者， 依公司法第十九條規定，應由行為人自負其責：：：」。綜觀前揭實務見解 ，被告於錦傑公司尚未辦理設立登記前，即以錦傑公司之名義向原告借貸， 自應負連帶責任。
㈢被告主張「：：：公司法第十九條第一、二項，僅禁止未經設立登記，不得 以公司名義經營業務而言，至於收受同公司另發起人之投資款，以完成公司 資金之籌湊，不屬公司經營業務範圍，應無違反上開法條之可言：：：」等 語，固非無據，然與系爭事實有間；蓋依錦傑公司之股東名冊所載，原告所 繳股款僅一百萬元，全部股東合計三十八人之實收資本，亦僅六千六百萬元 。若謂系爭四千三百八十萬元款項非消費借貸，而係委由錦傑公司進行「投
資」，則顯然已是超出「設立公司必要行為」之範圍，而屬於經營業務，為 公司法第十九條第一項所不許，甚屬顯然。
㈣被告主張：「：：：惟據公司法權威柯芳枝教授於所著公司法論第一九六頁 說明：發起人對於公司在設立登記前所負債務，在登記後，亦負連帶責任者 ，係指發起人對於設立中公司對『第三人所負之債務』，而言，此項立法乃 在保護非公司成員之善意第三人之權益，本件原告既同為錦傑公司之共同發 起人，並非與公司無關之第三人，洵無前開法條之適用：：：」云云，引用 柯芳枝教授之見解，說明並解釋公司法第一百五十五條第二項規定，卻曲解 了柯教授之原意。首先，遍觀被告所引附件一之柯芳枝教授著作，既無「此 項立法乃在保護非公司成員之善意第三人之權益」等文字，亦無法從字裡行 間探知柯教授有意如此詮釋公司法第一百五十五條第二項；事實上，該條文 之立法目的，乃是為了加重公司發起人責任、對公司設立採嚴格準則主義， 以及成立後公司對設立中公司之債務承擔採同一體說之具體表現。再者，被 告自行在適用公司法第一百五十五條第二項時，加上「與公司無關」之要件 ，於法無據；且設立中公司發起人之關係固然屬於合夥，惟該合夥則因公司 之成立，其目的事業已成就而應行解散（民法六百九十二條第三款），除法 律另有規定外，該合夥自隨之消滅，被告依發起人合夥關係所為抗辯洵無理 由。
㈤被告主張：「：：：如准原告之請求，股份有限責任股東之甲○○，將變成 無限責任股東，則同為錦傑公司股份有限責任股東之兩造，竟令負不同之法 律責任，有違法律衡平原則：：：」云云，混淆公司法法理。所謂「有限責 任」、「無限責任」之分別，係指股東於公司合法設立登記「後」，是否仍 應以股東個人之財產，擔保清償公司之債務而言，與系爭債務發生在公司設 立登記「前」，因發起人違反公司法第十九條第一項「未經設立登記，不得 以公司名義經營業務或為其他法律行為」，與該當同法第一百五十五條第二 項「發起人對於公司在設立登記前所負債務，在登記後亦負連帶責任」之規 定，而責由發起人依各該規定之法律效果負擔無限責任者，不可混為一談。 此外，違反公司法第十九條的行為人是被告兩人，該當同法第一百五十五條 第二項之發起人亦只有被告兩人，被告等就其所為負責，何來違反法律衡平 原則之有？
參、證據：提出證明書影本二件，支票暨退票理由單、錦傑公司設立暨變更登記事 項卡及股東名簿、本院八十八年度易字第六一七四號刑事判決書、台灣台北地 方法院檢察署八十年度偵字第二七六暨六四八七號檢察官起訴書、辭呈、營利 事業統一發票申請書、大順證券公司股東名冊、大順證券公司第十次董監事會 議紀錄暨附屬文件、簽呈、李秀卿簽收支票簽收條等影本各一件，支票、華橋 銀行轉帳收入傳票、調查局筆錄等影本各二件，證券交易稅一般代徵稅額繳款 書影本四件為證。並聲請訊問證人李秀卿、許勝雄，及向建德公司函調該公司 八十三年四、五、六月份之損益表及資產負債表；向台灣銀行總營業部函查系 爭台灣銀行總行營業部門為付款人之支票何人兌領；向彰化商業銀行城東分行 函查存入柯玲嫻帳戶資金之流向。
乙、被告方面：
壹、被告甲○○部分：
一、聲明：
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。 二、陳述：
原告之起訴狀未主張依據公司法第一百五十五條第二項之法律關係，請求錦 傑公司發起人甲○○連帶負責清償錦傑公司在設立登記前欠原告之本件債務 ，被告不同意原告追加此部分之訴訟。
原告主張之華僑商業銀行中山分行、七十七年十一月三日期、票號 BA0000 000號、面額三千三百七十九萬四千八百五十三元支票、同銀行七十七年十 一月三日期、票號BA0000000號、面額一千萬元支票及現金五千一百四十七 元，係交付大順證券公司會計李秀卿收受，並未交付被告甲○○，業經證人 李秀卿到庭結證在卷，並有李秀卿之簽收文字在卷可證。查李秀卿並未證明 前開支票及現金係交付被告甲○○。嗣經調閱貴院八十年度易字第六一七四 號甲○○等違反證券交易法刑事卷及貴院檢察署八十年度偵字第二七六、六 四八七號徐健進侵占偵查卷，均未發現原告之前開票款及現金係被甲○○兌 領之證據。復經貴院向彰化商業銀行城東分行函查訴外人柯玲嫻在該行00-0 0000-0-00號帳戶之交易明細表，經該行於九十年十月八日以彰城東字第一 九Ｏ九號函復，八十年以前之交易明細因逾保存年限已銷毀，而所檢送之八 十年一月二十四日迄今之交易明細表一份，並無柯玲嫻收受原告前開票款、 現金之記載。
原告提出之證明書二件，甲○○僅係證明人，並非借款人，因此甲○○並無 使用自己或公司名義向原告借貸前開票款及現金之法律行為。且該證明書已 明白載明，原告之前開支票，係「參加本公司營運基金」，並非貸借公司之 款項，字義明確，此由原告與公司之間並無借用期間、借款利息之約定即可 明瞭。則原告依據民法第四百七十八條有關消費借貸之法律關係，請求被告 甲○○等清償前開借款並支付利息，顯無理由。 前開證明書所稱本公司云云，證人李秀卿雖稱係指錦傑公司等語。惟據原告 提出錦傑公司設立登記事項卡、錦傑公司董事、監事、發起人名單記載，得 知錦傑公司之發起人計有甲○○、丙○○、黃敏助、蔡文雄、林振旺、蔡宗 明、郭合利、黃呈木、乙○○、林振和等十名。如前所陳，原告之款係參加 錦傑公司之營運基金，亦即投資款。原告投資之時點雖在錦傑公司完成公司 設立登記之前，惟原告所引用公司法第十九條第一、二項，僅禁止未經設立 登記，不得以公司名義經營業務而言，致於收受同公司另發起人之投資款， 以完成公司資金之籌湊，不屬公司經營業務範圍，應無違反上開法條之可言 。原告主張被告甲○○依公司法第十九條規定，應自己負責歸還前開投資款 予原告云云，顯無理由。
原告所提出華僑商業銀行中山分行七十七年十一月三日轉帳收入傳票影本二 張，僅在證明原告用以購買票號BA0000000、B A0000000號支票之資金來源
，對於本件待證事項：前開票款是否已交付甲○○受領？是否已交付錦傑公 司受領之事實，不能加以證明。
公司法第一百五十五條第二項，雖有發起人對於公司在設立登記前所負債務 ，在登記後，亦負連帶責任之規定，惟據公司法權威柯芳枝教授於所著公司 法論第一九六頁說明：發起人對於公司在設立登記前所負債務，在登記後， 亦負連帶責任者，係指發起人對於設立中公司對「第三人所負之債務」而言 ，此項立法乃在保護非公司成員之善意第三人之權益。本件原告既同為錦傑 公司之共同發起人，並非與公司無關之第三人，洵無前開法條之適用。原告 應負擔投資錦傑公司營業虧損之風險，不得依據借貸關係請求被告退還投資 金。原告請求同為錦傑公司發起人之甲○○替公司返還投資金予伊，顯無理 由。如准原告之請求，股份有限責任股東之甲○○，將變成無限責任股東， 則同為錦傑公司股份有限責任股東之兩造，竟令負不同之法律責任，有違法 律衡平法則，洵非該法條之立法原意。
假設鈞院認為原告之前開款項並非投資款，而係貸借錦傑公司之錢款，惟錦 傑公司未呈請登記取得公司登記資格前，應視為合夥關係（最高法院十九年 上字第三一五Ｏ號判例參照），原告既為錦傑公司之共同發起人應視同合夥 人，如公司發起人均應連帶負責，原告亦不能置身於事外。則前開借款依民 法第六百八十一條規定，應由十名發起人依其出資比例分攤清償責任。查合 夥之債權人為合夥人中之一人時，其自己亦為連帶債務人中之一人，其對於 合夥之債權與其所負之連帶債務已「因混同而消滅」，依民法第二百七十四 條之規定，他合夥人亦同免其責任，故該合夥人對於他合夥人僅得依民法第 二百八十一條、第二百八十二條、第二百七十四條之規定，行使其求償權， 不得更行請求「連帶」清償，最高法院二十九年上字第一一Ｏ五號著有判例 ，則原告請求甲○○連帶清償全部借款，亦有不合。查錦傑公司登記之股份 總數有六百六十萬股，每股十元，甲○○之股份為五十萬股，甲○○之持股 比率為七‧五七％，至多僅在此範圍內負責，原告請求甲○○負全部責任， 亦有未合。
原告提出之債權證明，訴外人柯玲嫻名義簽發彰化商業銀行城東分行七十九 年九月十五日期、票號NG0000000號、面額四千八百一十九萬一千零七十八 元之支票一紙，核與被告甲○○毫無關係，不能證明甲○○於七十七年十一 月三日，有向原告借用該票款。前開支票之日期為二年後之七十九年九月十 五日，且其金額與被證三支票之金額四千三百七十九萬四千八百五十三元不 符，可見兩者互不相干。該支票不能證明原告有借款予甲○○或錦傑公司之 事實。
前開支票巳逾票據法第二十二條第一項：票據上之權利，對支票發票人自發 票日起算，一年間不行使，因時效而消滅。原告對柯玲嫻已無請求權，對被 告甲○○更無請求權。
原告已自認本件系爭款項，係交付訴外人錦傑公司具領，而非交付甲○○個 人，依最高法院二十年上字第二二五五號判例「公司既經合法登記成為法人 ，該公司所負之債務，依法自應由該公司負償還之責」，則原告不向錦傑公
司請求，而向已離開錦傑公司多年之甲○○個人請求清償該款，顯然公私不 分，並非正當。
原告提出之錦傑公司之董事名單顯示，甲○○於七十八年二月二十八日已喪 失錦傑公司董事身份，該公司股東臨時會於七十八年四月五日改選柯玲嫻為 董事，同年五月十七日該公司董事會推選柯玲嫻為董事長，茲因柯玲嫻長年 居住美國無法管理錦傑公司之事務，乃於七十九年九月七日，由柯玲嫻授權 該公司總經理邱清治全權處理，經邱清治於七十九年九月三十日接受，有錦 傑公司股東臨時會議事錄、董事會議事錄、柯玲嫻授權書影本附貴院八十年 度易字第六一七四號甲○○違反證券交易法案卷可證。系爭支票之兌領人雖 寫柯玲嫻，但其筆跡與柯玲嫻授權書之親筆跡不同，諒係錦傑公司會計人員 代筆，柯玲嫻並未參與系爭款項之處理。則原告仍請求甲○○個人償還錦傑 公司欠原告之本件投資金，揆諸前開判例，顯非有理。 原告主張八十三年四月十九日，訴外人柯彥輝、柯俊輝將持有大順證券公司 股票六十萬股移轉與訴外人張承中。八十三年五月二十六日，訴外人許勝雄 將建德工業股份有限公司股票一百萬股，移轉與訴外人張承中，係清償本件 部分欠款云云，原告既未提出清償債務協議書，甲○○否認其事，查前開股 份之移轉另有原因，與本案無關。且依前開說明，甲○○亦無由其個人負責 清償原告在錦傑公司投資金之理由。
原告在起訴狀主張被告欠伊本金為三千五百八十九萬四千元，於九十年九月 二十七日之準備四狀，擴張本金為三千七百八十萬元，其如何計算？為何前 後相差二百萬元之鉅？原告均未舉證詳細說明，可見原告乃任意主張，不可 採信。
三、證據：提出本院八十九年度裁全字第七三０二號民事裁定、假扣押聲請狀、 李秀卿簽收支票簽收條等影本各一件為證。
貳、被告乙○○部分：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
被告乙○○並未向原告借款，原告所提證明書並非借貸契約，而係證明書， 證明事項則為原告有參加公司之營運基金。而營運基金之性質為何，原告應 舉證以明真向，否則一般所謂「參加基金」，是投資行為，俗稱買賣基金， 與借貸契約相去甚遠。且營運基金為「本公司」之營運基金，姑且不論「本 公司」指何公司，最少不是指被告乙○○而言，甚為明確，因此原告之上開 證據，並不能證明被告乙○○向原告借款。
借貸契約按照一般交易習慣，均有相當固定之格式，並應表明借貸之金額、 利率，借貸之期限等要件，系爭證明書顯與借貸契約之格式不符，又不具備 借貸之上述要件，因此證明書並非借貸契約。
系爭證明書固有「倘台端需提用基金時，敬請於一週前憑本證明書前來辦理 為禱」之記載，惟此種記載，以兩造均為大順證券公司之高層人員，而具備 證券之專業知識而言，上述記載顯然係基金回贖之約定，而非借貸之到期之 記載。
被告並未經手或見過原告交付之系爭金額，自七十七年以來，原告亦從未向 被告催討過上開金額，足見被告與上開金額無關。而系爭二紙支票，被告從 未經手，此觀該二紙支票背面並無被告之背書自明，且錦傑公司總經理邱清 治於八十年五月九日調查局之筆錄，答稱：「柯玲嫻之帳戶，錦傑公司及甲 ○○均有在使用」，足見系爭支票與被告乙○○無關，證人李秀卿所言不實 。
理 由
一、本件原告起訴原主張被告以未經設立登記之錦傑公司名義，向原告借款四千三百 八十萬元，而依修正前公司法第十九條（公司法第十九條於九十年十一月十二日 修正公布）及消費借貸契約之法律關係，請求被告連帶返還借款，嗣追加主張被 告係錦傑公司設立發起人，應依公司法第一百五十五條第二項規定，對錦傑公司 設立登記前所負上開借款債務，負連帶返還責任。核原告訴之追加與原起訴之主 張，均係基於被告以錦傑公司名義向原告借款之同一基礎事實，依民事訴訟法第 二百五十五條第一項但書第二款規定，原告訴之追加，並無不合，自應准許。二、原告主張被告二人為錦傑公司設立發起人，於七十七年十一月三日，明知該公司 尚未設立登記完畢，竟以該公司名義向原告借款四千三百八十萬元。依修正前公 司法第十九條規定，被告就上開借貸契約，應自負連帶返還之責；又依同法第一 百五十五條第二項規定，被告就錦傑公司設立登記前所負上開借款債務，亦應連 帶負返還責任。惟被告並未返還系爭借款，經原告催告，被告甲○○雖於七十九 年九月十五日簽發以其女柯玲嫻為發票人，面額四千八百十九萬一千零七十八元 之支票以為清償，惟屆期提示不獲兌現。再經原告多次催討，被告甲○○始於八 十三年四月十九日，移轉價值六百萬元之大順證券公司股票六十萬股予原告之子 張承中，作為部分清償。惟扣除該部分清償後，上開借貸款尚有本金三千七百八 十萬元未經返還。而原告至遲於上開柯玲嫻支票發票日即七十九年九月十五日， 或被告以上開股票清償借款日即八十三年四月十九日，即已向被告請求返還，被 告迄未給付，另應加付按年息百分之五計算之法定遲延利息，計算本件起訴狀繕 本送達前五年期間之利息，為九百四十五萬元，連同上開本金，合計則為四千七 百二十五萬元。為此，依修正前公司法第十九條、公司法第一百五十五條第二項 及民法消費借貸之法律關係，請求被告連帶給付原告四千七百二十五萬元，及其 中三千七百八十萬元本金部分，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息等情。
二、被告甲○○以原告所提出之證明書上，甲○○僅係證明人，並非借款人，因此甲 ○○並無使用自己或公司名義向原告借貸系爭四千三百八十萬元款項之法律行為 。況系爭款項，係交付大順證券公司會計李秀卿收受，並未交付被告甲○○。且 上開證明書已明載原告之款項，係「參加本公司營運基金」，而證明書上復無借 用期間、借款利息之約定，可見系爭款項亦非貸借給公司。至於八十三年四月十 九日，訴外人柯彥輝、柯俊輝將持有大順證券公司股票六十萬股移轉與訴外人張 承中，則係另有原因，與本案無關。原告依據消費借貸之法律關係，請求被告甲 ○○清償前開借款並支付利息，顯無理由。又原告之款係參加錦傑公司之營運基 金，亦即投資款，原告投資之時點雖在錦傑公司完成公司設立登記之前，惟原告
所引用公司法第十九條第一、二項，僅禁止未經設立登記，不得以公司名義經營 業務而言，致於收受同公司另發起人之投資款，以完成公司資金之籌湊，不屬公 司經營業務範圍，應無違反上開法條可言，原告主張被告甲○○依公司法第十九 條規定，應自己負責歸還前開投資款云云，顯無理由。再公司法第一百五十五條 第二項，雖有發起人對於公司在設立登記前所負債務，在登記後亦負連帶責任之 規定，惟係指發起人對於設立中公司對第三人所負之債務而言，原告既同為錦傑 公司之共同發起人，並非與公司無關之第三人，亦無前開法條之適用。原告應負 擔投資錦傑公司營業虧損之風險，不得依據借貸關係請求被告退還投資金等語， 資為抗辯。
三、被告乙○○則以其並未向原告借款，原告所提證明書係證明原告有參加公司之營 運基金。而不論證明書所指「本公司」為何公司，至少非指被告乙○○，因此原 告不能證明被告乙○○向其借款。況一般所謂「參加基金」，是投資行為，與借 貸契約相去甚遠。而借貸契約一般均有相當固定之格式，並應表明借貸之金額、 利率，借貸之期限等要件，系爭證明書顯與借貸契約之格式不符，又不具備借貸 之上述要件，因此證明書並非借貸契約。系爭證明書固有「倘台端需提用基金時 ，敬請於一週前憑本證明書前來辦理為禱」之記載，惟此種記載，顯然係基金回 贖之約定，而非借貸到期之記載。被告乙○○並未經手或見過原告交付之系爭金 額，自七十七年以來，原告亦從未催討過上開金額，足見被告乙○○與上開金額 無關。
四、查原告主張被告二人為錦傑公司設立發起人，於七十七年十一月三日，明知該公 司尚未設立登記完畢，竟以該公司名義向原告借款四千三百八十萬元。依修正前 公司法第十九條規定，被告就上開借貸契約，應自負連帶返還之責；又依同法第 一百五十五條第二項規定，被告就錦傑公司設立登記前所負上開借款債務，亦應 連帶負返還責任等情，固據提出錦傑公司設立暨變更登記事項卡、支票簽收條及 被告不爭執其簽名為真正之證明書二件為證。惟為被告所否認，辯稱被告僅係證 明書上之證明人，並非借款人，且證明書記載原告之款項，係「參加本公司營運 基金」，並無借用期間、借款利息之約定，至於另記載「倘台端需提用基金時， 敬請於一週前憑本證明書前來辦理為禱」，亦係基金回贖之約定，而非借貸到期 之記載，可見系爭款項係投資而非貸借給公司等語。經查： 原告提出之證明書二紙，其一上載：「證明書 茲證明收到丙○○交來參加本公 司營運基金新台幣叁仟叁佰捌拾萬元正。倘台端需提用基金時，敬請於一週前憑 本證明書前來辦理為禱。 此致丙○○先生收執 甲○○、乙○○立據 中華民 國七十七年十一月三日」，另一除「營運基金新台幣壹仟萬元」與上述不同外， 其餘均同。此項文件既載明為「證明書」，則依其文義僅能認被告丙○○、乙○ ○曾立據證明該文書內所揭事項為真實，亦即證明原告確有交付營運基金，並可 憑證明書辦理提用基金等事實，而非可據以推認被告丙○○、乙○○即係該文書 內所揭事項之原因法律關係主體。且該證明書主要內容，係揭示收到原告「交來 參加本公司營運基金新台幣叁仟叁佰捌拾萬元、壹仟萬元」，並未載明原告交付 「參加本公司營運基金新台幣叁仟叁佰捌拾萬元、壹仟萬元」之原因法律關係為 何。至於證明書另載：「倘需提用基金時，請於一週前憑本證明書前來辦理」，
固可認為原告得憑該證明書辦理提用基金，惟此項返還之請求，於消費借貸、消 費寄託、終止信託、合夥退股等諸多法律關係，貸與人、寄託人、信託人、合夥 人亦均有之，本難逕認即屬消費借貸之返還。況倘該證明書係單純收受借款之證 明，於該證明書上載明「借款」之文義，乃顯而易表且為慣習之事，何以捨此不 為而須以「參加本公司營運基金新台幣叁仟叁佰捌拾萬元正」而為表彰？且原告 自陳曾任大順證券公司董事長一職，商場交易之經驗當屬豐富，又何以同意被告 出具此項未明示借款文義之證明書？足見原告舉上開證明書作為主張被告有以錦 傑公司名義向原告借款事實之證明，尚有不足。 雖原告另主張被告甲○○曾於七十九年九月十五日簽發以其女柯玲嫻為發票人， 面額四千八百十九萬一千零七十八元之支票，復於八十三年四月十九日，移轉價 值六百萬元之大順證券公司股票六十萬股予原告之子張承中，以為部分清償前揭 證明書所示之借款等語，並提出該支票為證，惟不但為被告甲○○所否認，且核 對原告所提出之柯玲嫻為發票人之支票，面額為四千八百十九萬一千零七十八元 ，與系爭證明書所示合計之金額四千三百八十萬元，顯有不符，而原告並未說明 何以四千三百八十萬元之款項，須以四千八百十九萬一千零七十八元之支票為清 償？如其為加計利息之總額，其利率又係為何？再被告雖移轉大順證券公司股票 六十萬股予原告之子張承中，然原告亦未提出兩造有合意以該股票作價清償系爭 款項之佐證，且原告復自承該股票並無市價，則兩造間如何以之作價清償借款？ 豈非徒增疑義。是原告此部分所主張之事實，亦非可據為認定被告有為清償借款 之事實。
至於原告主張系爭證明書所示四千三百八十萬元已交付於被告之事實，雖經證人 即錦傑公司籌備中之會計李秀卿結證屬實，惟物之交付僅為一事實行為，尚難據 此外觀查得其原因行為之法律關係即為消費借貸。尤以兩造均係錦傑公司之設立 發起人，而上開四千八百萬元又係原告在錦傑公司七十八年一月九日設立登記之 前，於七十七年十一月三日所交付，此為兩造所是認之事實，並有原告所提出之 錦傑公司設立登記事項卡暨股東名簿可稽；而系爭證明書並揭示上開款項係「參 加本公司營運基金」，且證人李秀卿庭證稱上開證明書所指「本公司」係錦傑公 司，依上開證明書所收取之系爭款項係列入籌備中錦傑公司之銀行存款會計科目 等語，則據此參互以觀，實堪認原告所交付系爭四千三百八十萬元，應係發起人 對於設立中錦傑公司所為之出資，而非貸與錦傑公司之借款。是原告主張系爭四 千三百八十萬元款項係被告以錦傑公司名義向其所告貸云云，並不足採。被告抗 辯該款項係對錦傑公司之投資款等語，應堪採信。 兩造既均為錦傑公司之發起人，系爭四千三百八十萬元款項又係原告對設立中錦 傑公司所交付之投資款，而設立中公司之發起人相互間，係以締結設立公司為目 的之合夥，其法律性質屬於民法上之合夥關係，是兩造於錦傑公司設立中之地位 ，應認係合夥關係，原告因投資錦傑公司所為系爭款項之交付，亦僅能認係對合 夥之出資，其縱有得聲明退夥之法律依據，或得提用該款項之契約約定，究屬合 夥契約之法律關係，而與消費借貸契約及修正前公司法第十九條以未經設立之公 司名義經營業務或為法律行為之行為人應自負其責等規定無涉。原告依消費借貸 契約及修正前公司法第十九條規定，請求被告連帶返還其所交付之款項，當屬無
據。
又發起人合夥與設立中公司尚非一體之概念，所謂設立中公司，係指訂立章程起 至設立登記完成前尚未取得法人資格之公司，與成立後之公司屬於同一體，設立 中公司之法律關係即係成立後公司之法律關係，其重在設立中公司與第三人為法 律行為時，其法律效果之歸屬；而發起人合夥則係發起人以設立公司為目的所締 結之契約，於公司設立登記完成，目的事業成就即應行解散，其重在解決設立中 公司發起人間之權利義務關係。而公司法第一百五十五第二項規定：「發起人對 於公司在設立登記前所負債務，在登記後亦負連帶責任」，旨在保護設立中公司 之債權人，申言之，設立中公司對第三人所負之債務，若屬應歸屬公司負擔之設 立費用，原應由成立後公司負責清償，惟若不屬於應歸公司負擔之設立費用，則 非經成立後公司之承認，並不當然歸屬於成立後公司，因此，對此類債務，顧及 成立後公司若不承認，對債權人即有失擔保，故課以發起人應負連帶責任，以資 保障。準此而言，公司法第一百五十五條第二項，旨在規範設立中公司與第三人 間之債權債務關係，而非在解決設立中公司發起人間之權義關係。是本件兩造就 系爭四千三百八十萬元出資款之糾紛，既係屬錦傑公司發起人間之權義問題，依 上說明，應與公司法第一百五十五條第二項規範意旨無涉，原告依該規定，主張 被告應連帶負返還消費借貸款之責任，亦屬無據。五、綜上所述，原告主張被告應依消費借貸契約及修正前公司法第十九條、公司法第 一百五十五條第二項規定，連帶返還借款，均有未合。從而，原告訴請被告給付 四千七百二十五萬元（含本金三千七百八十萬元、已到期遲延利息九百四十五萬
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