臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴字第406號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 鍾添錦律師
被 告 孫楨芬
訴訟代理人 陳鄭權律師
何豐行律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，於民國101 年8 月7 日
辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
㈠ 按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明，視為撤回其異議之聲明。強制執行法第39條 第1 項、第41條第1 項前段、第41條第3 項前段分別定有明 文。經查，本院民事執行處100 年司執字第23134 號強制執 行事件（下稱系爭強制執行事件）於民國101 年1 月17日製 成分配表，並定101 年3 月6 日分配，惟原告不同意該分配 表次序5 被告所受之分配金額，乃於101 年1 月31日具狀聲 明異議，被告並於101 年2 月17日具狀為反對陳述，經本院 民事執行處以101 年2 月20日桃院永100 司執三字第23134 號函通知原告表示意見，原告並於101 年3 月12日向本院提 起本件分配表異議之訴，有起訴狀所蓋本院收狀章在卷可稽 ，堪認原告起訴合於強制執行法第41條第3 項所定期間，合 先敘明。
㈡ 次按原告於判決確定前，得撤回訴之一部或全部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262 條第 1 項定有明文。查原告提起本件訴訟，先位之訴係主張被告 於89年6 月13日匯入新台幣（下同）450 萬元予訴外人孫簡 牽，並非係消費借貸法律關係，而係渠等為製作假債權所致 ，故渠等所設定之450 萬元抵押權不得列入分配。並聲明： 系爭強制執行事件，於101 年1 月17日所製作之分配表次序 5 被告之債權原本450 萬元，應予剔除；另備位之訴則係主 張，縱被告與孫簡牽間具有450 萬元之借款債權，然該債權
非係抵押權所及，故不得列入優先分配。並聲明：系爭強制 執行事件，鈞院於101 年1 月17日製作之分配表次序5 被告 之債權原本450 萬元，應與原告次序6 之債權原本、利息、 違約金等平均分配。而原告嗣於101 年7 月2 日具狀撤回備 位之訴訟，復經被告表示同意（見本院卷第145 頁），依法 自生撤回備位之訴之效力。
貳、實體事項：
一、原告主張：
原告之父親即訴外人孫榮燦前於89年5 月26日，邀同原告之 母親即訴外人孫簡牽擔任連帶保證人，向原告借款2,700 萬 元及200 萬元，然孫榮燦於89年12月起，即未依約償還前開 借款，迄今尚有1,787 萬965 元之本金尚未償還，而原告前 向鈞院民事執行處，聲請就孫簡牽所有坐落於桃園縣蘆竹鄉 ○○○○段內厝小段131 地號土地（下稱系爭土地），拍賣 價額係502 萬4,000 元，鈞院執行處於101 年1 月17日製作 強制執行金額計算書，並通知101 年3 月6 日進行分配，惟 被告前以孫簡牽對其負有450 萬元之債務，被告並就系爭土 地設有抵押權為由（下稱系爭抵押權），請求參予分配，然 被告與孫簡牽身為至親，再觀之被告所稱借款450 萬元予孫 簡牽之資料，該筆款項係由訴外人孫麗卿於89年6 月12日， 由其所有之台灣土地銀行（下稱土地銀行）苓雅分行帳號00 0000000000之帳戶，借款270 萬元後，同日轉帳至其所有中 國國際商業銀行（下稱中國國際銀行，現為兆豐銀行）高雄 分行之00000000000 帳號帳戶內；另訴外人孫榮吉於同日， 由其所有之板信商業銀行（下稱板信銀行）高雄分行000000 00000000帳號帳戶轉帳150 萬元至孫麗卿前揭中國國際銀行 帳戶。另被告及孫簡牽則同時於89年5 月30日於中國國際銀 行開立帳號00000000000 、00000000000 帳號帳戶，而當日 由孫麗卿前揭中國商業銀行帳戶，分別匯款270 萬元、150 萬元至被告上開中國商業銀行帳戶內，被告則於翌日即89年 6 月13日轉帳450 萬元至孫簡牽中國國際銀行帳戶內，嗣孫 簡牽分別於89年6 月15日、同年月19日、同年月21日、同年 月23日、同年月26日、同年月27日領出50萬元、45萬元、25 萬元、60萬元、100 萬元及170 萬元，共計450 萬元，然對 照孫麗卿於中國國際銀行高雄分行之帳戶，卻於89年6 月26 日存回150 萬6,128 元、96萬3,922 元、13萬元、89年6 月 28日存回8 萬5,000 元，另於89年6 月28日存回60萬元，合 計328 萬5,050 元，顯見孫麗卿於89年6 月12日轉帳至被告 之450 萬元，業由被告於89年6 月13日轉帳至其母孫簡牽之 450 萬元後，再行全部領出，並回流至孫麗卿帳戶至少328
萬5,050 元，佐以被告與孫簡牽竟於同日開立中國國際銀行 之新帳戶等情，足證被告與孫簡牽間，就系爭抵押權之設定 ，及該450 萬元之抵押債權，係屬通謀虛偽意思表示而為無 效。此外，依最高法院71年台上字第306 號判例意旨及最高 法院90年台上字第1022號判決可知，普通抵押權於設定之時 ，需有債權存在，然系爭抵押權係於89年6 月5 日設定，而 斯時被告與孫簡牽間亦無任何之債權存在，被告係於89年6 月13日才轉帳450 萬元予孫簡牽，可證系爭抵押權係屬無效 ，被告自不得行使系爭抵押權。並聲明：鈞院系爭強制執行 事項，於101 年1 月17日所製作之分配表次序5 之抵押債權 450 萬元，應予剔除，不得列入分配。
二、被告則以：
被告確實對孫簡牽具有450 萬元之抵押債權存在，係因被告 之父親孫榮燦積欠債務急需用錢，孫簡牽本欲以賤價出售系 爭土地，惟被告認為低價出售系爭土地甚為可惜，被告乃向 其二姑姑孫麗卿商議借款，並將借得之款項再借予母親孫簡 牽，避免母親賤賣土地，被告更與孫麗卿約定，將來待母親 孫簡牽將系爭土地出售後取得款項，將借款返還予被告後， 被告再將款項返還予孫麗卿，孫麗卿遂同意借款420 萬元予 被告，並於89年6 月12日分別轉帳270 萬元、150 萬元至被 告於中國國際銀行之帳戶，再加上被告自有之現金30萬元， 合計450 萬元，被告乃於89年6 月13日自被告於中國商業銀 行00000000000 帳號帳戶以轉帳之方式，將450 萬元轉帳至 孫簡牽於中國國際銀行之00000000000 帳號帳戶。再孫麗卿 借予被告之420 萬元，其中有150 萬元係孫麗卿另行向其胞 弟孫榮吉所借，至於孫榮吉、孫麗卿以如此方式借款，係因 渠等2 人均想幫助胞兄孫榮燦，然因孫榮燦業已負債累累， 且前所積欠之債務尚未清償，故孫麗卿不願直接借款予孫榮 燦及其配偶孫簡牽，乃決定將款項借予被告，再由被告轉借 予孫簡牽，另孫榮吉因其較信任胞姊孫麗卿，亦不願意直接 借款予孫簡牽、孫榮燦，乃私底下將150 萬元借款予孫麗卿 ，孫麗卿再連同自身之270 萬元，合計420 萬元一併轉帳予 被告，且被告與孫簡牽於中國國際商業銀行並無帳戶，為作 為資金流項之憑證，孫麗卿乃要求被告於中國國際銀行開立 帳戶，又因被告乃係孫麗卿之姪女，孫麗卿即未與被告約定 利息。豈料，因孫簡牽與他人共有之系爭土地難以出售，在 尚未出售前即遭原告聲請扣押查封，被告僅得向孫麗卿表示 待法院將系爭土地拍賣後，取得分配款再返還借款，故被告 尚積欠孫麗卿420 萬元。是被告確實對孫簡牽存有450 萬元 之消費借貸關係，另原告質疑，被告與孫簡牽設立系爭抵押
權時，並無交付借款之事實，故無債權之存在，且被告所設 立係普通之抵押權，既無擔保之債權存在，則系爭抵押權自 不生效力云云。然依最高法院47年台上字第535 號判例、85 年台上字第1496號判決，可知於設定抵押權時，雙方如已約 定於抵押權設定後交付消費借貸物，倘於抵押權設定後，確 實有消費借貸物之交付，應認該消費借貸債權自屬該抵押權 所及。另學者亦多相同之見解。既被告與孫簡牽約定，孫簡 牽必須先將系爭土地設定抵押權予被告，以擔保450 萬元之 借款債權，待抵押權辦妥後，被告再將借款交予孫簡牽，故 系爭抵押權係於89年6 月5 日辦妥抵押權登記後，被告再於 89 年6月13日將450 萬元轉帳至孫簡牽帳戶，與一般民間借 款之情節相符，亦與前揭法律及學者見解，均無違誤，故原 告主張，亦不可採。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
㈠ 原告主張被告於86年6 月13日，由其所有中國國際銀行之帳 戶轉帳450 萬元至其母親孫簡牽於中國商業銀行之帳戶，顯 係通謀虛偽意思表示製造假債權，而非係消費借貸法律關係 。對此，被告則抗辯，係因其父親孫榮燦積欠諸多債務，被 告母親孫簡牽本欲賤賣系爭土地，用以清償孫榮燦之債務， 因被告認為可惜，故被告才借款予孫簡牽，並約明孫簡牽應 將系爭土地設定抵押權予被告，將來待系爭土地順利出售， 再將款項返還予被告；另因被告資金不足，只有現金30萬元 ，僅得向二姑孫麗卿商借420 萬元，並言明需待系爭土地出 售後，孫簡牽還款予被告，被告再將款項返還予孫麗卿，嗣 徵得孫麗卿同意，然因孫麗卿為留存資金證明，故要求被告 與孫簡牽於中國國際銀行開戶，又因孫麗卿個人資金不足， 故前開420 萬元之借款，其中之150 萬元係孫麗卿向孫榮吉 所借，由孫榮即匯款150 萬元予孫麗卿，再由孫麗卿連同自 身所有之270 萬元，共計420 萬元，匯款轉帳予被告，並由 被告轉帳予孫簡牽。另因孫簡牽同意以系爭土地設定抵押權 予被告，供作被告借款之擔保，故孫簡牽於89年6 月5 日依 約設定系爭抵押權後，被告隨即於89年6 月13日將450 萬元 轉帳匯款至孫簡牽中國國際銀行帳戶等語。查孫榮吉於89年 6 月12日在其所有之板信銀行00000000000000帳號帳戶存入 現金150 萬元，並於當日以前開帳戶轉帳150 萬元至孫麗卿 所有之中國國際銀行帳號00000000000 帳號帳戶；另孫麗卿 於89年6 月12日，自其所有土地銀行苓雅芬行帳號00000000 000 之帳戶轉帳270 萬元，至其所有之上開中國國際銀行00 000000000 帳號帳戶，此有兆豐國際商業銀行港都分行101 年5 月30日（101 ）兆銀港營字第100 號函、板信銀行101
年6 月18日板信集中字第1017470890號函暨土地銀行苓雅分 行101 年6 月27日苓存字第10100016 12 號函在卷可參，堪 以信實（見本院卷第102 頁至第104 頁、第109 頁至第112 頁及第123 頁至第127 頁）。又孫麗卿於89年6 月12日，由 其所有前揭中國國際銀行帳號00000000000 帳號帳戶轉帳42 0 萬元至被告所有之中國商業銀行帳號00000000000 號帳戶 ，嗣被告隨即於翌日轉帳450 萬元至孫簡牽於中國國際銀行 帳號00000000000 之帳戶，此亦有被告及孫簡牽之中國國際 銀行存摺影本、兆豐國際商業銀行港都分行100 年5 月8 日 （101 ）兆銀港字第85號函在卷為憑（見本院卷第52頁至第 55 頁 、第73頁至第79頁），亦堪認定。
㈡ 被告就其前揭抗辯借款緣由，另舉證人孫榮吉為證，其到庭 證稱：伊係被告之二叔，被告於89年6 月曾向伊二姐孫麗卿 借款420 萬元，連同被告所有之現金30萬元，共計450萬元， 借予孫簡牽。伊知悉前開借款之事由，係因被告向孫麗卿借 款之款項，孫麗卿因自身款項不足，故向其借款150 萬元， 伊記得係用匯款之方式，匯至孫麗卿於中國國際銀行之帳戶 。而孫麗卿借款予被告之270 萬元應係孫麗卿自身的錢，因 孫麗卿自己即有存款，而伊所借之150 萬元亦係伊自己之款 項，因伊當時經營證券公司，故亦有資金。至於孫麗卿與被 告間，並無約定借款利息，因孫麗卿與被告曾向伊表示，孫 簡牽欲賤賣土地，故被告有向孫麗卿表示，可否借款予伊， 不要讓孫簡牽賤賣土地，待系爭土地賣掉後，再償還款項予 孫麗卿，當時評估約5 、6 個月即可出售系爭土地，然沒多 久即遭查封，因此孫麗卿亦未還款150 萬元予伊，孫麗卿告 知伊，因土地遭查封，故被告無法償還款項，須待將來系爭 土地遭法院拍賣，才能償還。又伊與孫麗卿、孫麗卿與被告 間之借款，皆未書立任何借據，係因皆係用匯款、轉帳之方 式借款，故孫麗卿因其於中國國際銀行具有帳戶，故才要求 被告、孫簡牽亦於中國國際銀行開立帳戶，以利留存證據， 亦可節省手續費，至於被告借予孫簡牽之款項，係用於償還 孫榮燦之債務，因孫榮燦斯時積欠諸多債務等語（見本院卷 第117 頁背面至第121 頁）。審酌證人孫榮吉與本件訴訟並 無利害關係，另其證述：被告向孫麗卿借款420 萬元，而孫 麗卿因自身款項不足，故向其借款150 萬元，借款方式係伊 轉帳至孫麗卿於中國國際銀行之帳戶，嗣孫麗卿再將420 萬 元款項轉帳至被告於中國國際銀行之帳戶等節，均與前開證 人與孫麗卿、孫麗卿與被告間之銀行資金、款項流向等，互 核相符，是證人孫榮吉前揭證言，堪予採信。而被告抗辯其 借款予孫簡牽一節，除經證人孫榮吉證述明確外，復被告確
係自其所有之中國國際銀行帳戶，匯款450 萬元至孫簡牽之 中國國際銀行帳戶，如於前述，則被告借款450 萬元予孫簡 牽一節，即堪認定。至原告主張依孫麗卿土地銀行帳戶之往 來明細表所示（見本院卷第124 頁），孫麗卿於89年6 月12 日轉帳270 萬元後，其帳戶之餘額係負268 萬7,712 元，顯 見孫麗卿係借款後，再將款項轉帳至其所有之中國國際銀行 帳戶；另對照孫簡牽、孫麗卿於渠等所有之中國國際商業銀 行之帳戶交易往來資料（見本院卷第42頁、第124 頁），可 知孫簡牽分別於89年6 月15日、同年月19日、同年月21日、 同年月23日、同年月26日、同年月27日領出50萬元、45萬元 、25萬元、60萬元、100 萬元及170 萬元，共計450 萬元； 另孫麗卿於89年6 月26日存回150 萬6,128 元、96萬3,922 元、13萬元、89年6 月28日存回8 萬5,000 元，另於89年6 月28日存回60萬元，合計328 萬5,050 元，足徵孫麗卿於89 年6 月12日轉帳至被告之450 萬元，業由被告於89年6 月13 日轉帳至其母孫簡牽之450 萬元後，再行全部領出，並回流 至孫麗卿帳戶至少328 萬5,050 元，另被告與孫簡牽同日開 立中國國際銀行帳戶，亦可佐證被告與孫簡牽間僅係通謀借 款，並無實際之借款關係云云。惟依孫麗卿上開土地銀行帳 戶交易名細，該帳戶於轉帳270 萬元之同時，其餘額欄記載 「－268 萬7,71 2元」，然該記載係否即等同該筆270 萬元 ，係孫麗卿以借款之方式支付，尚難認定；甚者，向他人借 款後，再將款項借予他人，於現今社會現象，亦非罕見，況 孫麗卿與被告間尚有親戚關係，為兩造所不爭執，則孫麗卿 縱向他人商借款項，再轉借予被告，亦係符合情理。另原告 主張孫簡牽自89年6 月15日至89年6 月27日期間，即將450 萬元全額領出，然孫麗卿竟於89年6 月26日至89年6 月28日 之期間，總計存入328 萬5,050 元至中國國際銀行帳戶，顯 見孫麗卿係將款項回存，惟原告主張孫簡牽領出之450 萬元 ，其中之328 萬5,050 元係用以回存至孫麗卿之帳戶等節， 均未見其提出任何證據證明，僅係原告個人主觀臆測之詞， 實難憑採；末原告執被告、孫簡牽於同日開立中國國際銀行 之帳戶，而認渠等間係通謀借款，遑論被告就此抗辯係應孫 麗卿要求所致一節，業經證人孫榮吉上開證稱明確，應可採 信外，另原告僅依被告與孫簡牽「同日開立中國國際銀行帳 戶」，即認渠等係「通謀借款」，未免速斷，亦無提出任何 證據為佐，僅係空言指稱，亦難採信。
㈢ 至被告抗辯，其與孫簡牽設定系爭抵押權，係用於擔保前開 450 萬元借款。而本院審酌系爭抵押權係於89年6 月5 日辦 理登記，此有系爭土地之土地豋記第二類謄本在卷為憑（見
本院卷第27頁至第32頁），而被告係於89年6 月13日，即將 450 萬元之借款轉帳至孫簡牽之中國國際銀行帳戶，業於前 述，可徵設定系爭抵押權與被告交付借款之期間十分相近； 另對照系爭抵押權擔保設定之金額亦係450 萬元，復與前揭 借款之金額相符；此外，佐以證人孫榮吉證稱：被告借款予 孫簡牽，有無書寫借據或出具本票擔保，伊並不清楚，但係 有設定抵押權，因孫麗卿曾告知伊，其借款予被告係安全的 ，因被告要求孫簡牽設定抵押權予其等語（見本院卷第118 頁背面）。而證人孫榮吉之證言，應屬可採，如於前述，則 被告抗辯系爭抵押權係用於擔保該450 萬元之借款一節，應 屬實在。對此，原告雖再主張，依民法普通抵押權之規定， 於設定普通抵押權時，抵押權人須對抵押債務人具有抵押債 權存在，然系爭抵押權係於89年6 月5 日設定，而被告辯以 之450 萬元借款，係於89年6 月13日才轉帳予孫簡牽，則系 爭抵押權於抵押權設定之時，被告就孫簡牽並無450 萬元之 擔保債權存在，故系爭抵押權係屬無效。而按「抵押權所擔 保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861 條 但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權 為被擔保債權，自非法所不許。」，此有最高法院47年度台 上字第535 號判例可資參照；又「抵押權所擔保之債權，原 可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861 條但書之規定自 明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權 ，自非法所不許。消費借貸契約，如約定於抵押權設定後， 交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人 就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不 可。」，此亦有最高法院85年台上字第1496判決意旨供參。 而原告雖主張依民法第474 條第1 項「稱消費借貸者，謂當 事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他 方以總類、品質、數量相同之物返還之契約。」，既於89年 6 月9 日設定系爭抵押權之時，被告尚未將款項交付予孫簡 牽，斯時消費借貸關係尚未成立，則系爭抵押權並無任何擔 保之債權，故系爭抵押權係屬無效。審酌消費借貸法律關係 ，依現行法律規定，係屬要物性契約，故於金錢交付予他方 時才發生消費借貸之效力，而普通抵押權係用於擔保既存之 債權。然衡酌現今民間一般借貸現象，豈可能於他方設定抵 押權擔保借款債權之前，即先行交付借款，若如原告主張， 債權人須先行交付借款後，才得設定抵押權，顯係悖於常情 ，更與現今實際借款之現象不符。故雙方若於設定抵押權之 初，即已約定借款事宜，並約定設定抵押權係用以擔保借款 之債權，復於抵押權登記後，確有交付借款之舉措，應認無
礙於抵押權擔保債權之存在，此亦經前揭最高法院判例、判 決要旨，闡述明確。是原告指稱前開最高法院判決、判例係 指最高限額抵押權，而普通抵押權無此適用云云，顯有誤解 。至原告另援引最高法院71年台抗字第306 號判例意旨「抵 押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債 權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且 登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。」等 為由，認系爭抵押權既於設定抵押權之初，未有擔保債權存 在，故認其抵押權應係無效云云。然揆之前開判例意旨，其 僅敘明就普通抵押權設定之時須有抵押債權存在一節，惟既 於設定抵押權之初，兩造就抵押權擔保之債權，業已約定係 消費借貸，嗣亦交付借款，即符合設定抵押權時，須有擔保 債權存在，如於前述，是系爭抵押權既有擔保債權存在，即 與上開判例意旨相符，是原告執此主張，系爭抵押權無效， 亦屬無據。
四、綜上所述，被告與孫簡牽設定之系爭抵押權既係有效，另原 告亦無舉證證明系爭抵押權擔保之債權，有何清償、消滅之 事由，則本院民事執行處於101 年1 月17日就系爭強制執行 事件製作之分配表，於次序5 第1 順位抵押權債權原本450 萬元即無違誤，是原告主張該450 萬元之抵押權應予剔除， 即無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此 敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
民事第二庭 審判長 法 官 劉克聖
法 官 袁雪華
法 官 陳彥年
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
書記官 楊淳如
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