臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第294號
101年度訴字第422號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 許鴻鈞
選任辯護人 廖宸和律師
張香堯律師
張必昇律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年
度偵字第27774 號），及追加起訴（101 年度蒞追字第7 號），
本院判決如下：
主 文
許鴻鈞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案之插用0000000000門號手機壹支（含該門號SIM 卡壹張）沒收，未扣案之販毒所得新台幣貳仟元由其與「小羅」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；又共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年捌月，扣案之插用0000000000門號手機壹支（含該門號SIM 卡壹張）沒收，扣案愷他命壹包（驗餘淨重伍點壹玖公克）沒收。應執行有期徒刑參年陸月，扣案之插用0000000000門號手機壹支（含該門號SIM 卡壹張）沒收，未扣案之販毒所得新台幣貳仟元由其與「小羅」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，扣案愷他命壹包（驗餘淨重伍點壹玖公克）沒收。
事 實
一、許鴻鈞明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所 公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級 毒品愷他命之犯意，⑴張文君於民國100 年9 月20日下午5 時43分許，以其0000000000門號撥予許鴻鈞之0000000000門 號聯繫購買愷他命1 包後，許鴻鈞即與姓名年籍不詳綽號「 小羅」之成年男子基於共同販賣第三級毒品以牟利之犯意聯 絡，由許鴻鈞先向「小羅」取得愷他命1 包後，再於同日下 午6 時12分許，在桃園縣桃園市○○路70號附近（即延平公 園附近），以新臺幣（下同）2,000 元之價格，販賣第三級 毒品愷他命1 小包予張文君。⑵又張文君因深受毒品愷他命 之苦，遂向警方舉發「小羅」販賣愷他命之事實，張文君配 合警方於101 年9 月29日下午4 時17分許，以其之00000000 00門號撥予使用0000000000門號之「小羅」，表示要向其購 買3 千元之愷他命1 包，並與「小羅」相約在桃園市○○路 98 號 前，由張文君至該處向「小羅」購買愷他命，然「小 羅」已到達桃園市○○路98號附近，突感情況異常，不敢現 身，乃通知其之友人許鴻鈞攜帶愷他命前往赴約交易，許鴻
鈞同意之，乃與「小羅」形成共同販賣愷他命之犯意聯絡， 先由許鴻鈞至「小羅」所在之地點向「小羅」拿取愷他命1 包（驗餘淨重5.19公克），再由許鴻鈞於100 年9 月29日下 午4時51 分許，以0000000000門號撥予張文君之0000000000 門號通知張文君馬上就過去上開地點交易愷他命，許鴻鈞於 100 年9 月29日下午5 時許，甫至桃園市○○路98號前，即 由埋伏之警方查獲逮捕，並扣得上開愷他命1 包、雙卡手機 （內含SIM 卡0000000000、0000000000門號）1 支，該次販 賣愷他命因而未遂。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條 第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查證人張文君於警詢 之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及其辯護 人就上開審判外之陳述，知有該項證詞，未於言詞辯論終結 前否定其之證據能力，而本院審酌該證人陳述作成時之情況 ，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭 規定說明，自有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項 定有明文。查證人張文君於100年11月10日偵查中供前具結 所為之證詞係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其於 檢察官訊問時有受違法取供情事，被告及辯護人亦未否認該 證人偵查時證詞之證據能力，是依上開規定有證據能力，而 得作為本案之證據。
三、卷附之正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告雖屬被告 以外之人於審判外之書面陳述，考係司法調查機關送請受檢 察機關概括囑託之機關鑑定所為報告，性質上等同檢察官囑 託機關為鑑定者，合乎刑事訴訟法第208 條、第206 條第1 項規定，契吻同法第159 條第1 項統列法定例外得為證據之 情由，此有最高法院96年度台上字第2860號刑事判決意旨可 稽，得為證據。
四、卷內門號使用人資料及通聯紀錄，係電信公司依電信法之規 定，依法設置符合電信法主管機關所規範之電信機房，以電 腦設備機械式、不間斷地儲存門號使用人資料及通聯紀錄， 待司法檢調機關依法出具正式公文要求該等資料時，再由電 信公司以電腦設備機械式地列印出來，此等同從事業務之人 於通常業務過程所須製作之紀錄文書，且有特別可信之情況 ，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，具有證據能力。五、本件扣案物品，均係警方於桃園市○○路98號前逮捕屬現行 犯之被告時所為附帶搜索而扣得之物，符合刑事訴訟法第 130 條之規定，是本件扣案物品均有證據能力。卷內之現場 查獲照片、毒品及扣案物品照片，係機械之方式所存之影像 ，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無 傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號 判決意旨參照），該等照片，有證據能力。另本件認定事實 所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論 終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第 159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則 依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之 所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告許鴻鈞於本院審理時對於上開事實坦認不諱，其於 本院準備程序及警、偵訊時則矢口否認，其警、偵訊時辯稱 ：伊於100 年9 月29日下午4 時51分許，以0000000000門號 撥予張文君之0000000000門號，係因為「小羅」叫伊撥予張 文君，「小羅」並要伊送愷他命至被查獲地點交給張文君， 該日中午「小羅」先撥伊之門號叫伊幫忙買3 千元之愷他命 1 包，後來伊以3 千元向「小林」買到後，就撥予「小羅」 說伊買到了，「小羅」叫伊送到桃園市○○路，伊到了該處 ，「小羅」又電話通知伊其實係張文君要買愷他命，所以伊 只是幫「小羅」、張文君向「小林」買愷他命而已；100 年 9 月20日下午伊有與張文君通聯，張文君請伊幫忙代購3 千 元愷他命，伊答應幫忙問看看，該次有無拿給張文君伊已不 記得云云。又於101 年5 月16日本院準備程序時辯稱：伊10 0 年9 月20日整個下午並沒有於桃園縣桃園市○○路與張文 君見面，張文君該日下午有打電話給伊，要伊幫她拿愷他命 ，伊向張文君說伊沒有空，因為100 年9 月20日是伊媽媽生 日，伊要幫伊媽媽在家裡慶生，伊可以提出證人簡維新證明 100 年9 月20日下午伊在伊之機車行內待到晚上即偕同簡維 新一同回至伊家向伊媽媽祝壽云云。惟查：
㈠證人張文君於警詢證稱：伊配合警方於100 年9 月29日下午 5 時許在桃園市○○路98號前查獲許鴻鈞，許鴻鈞不是該日 伊配合警方購買毒品愷他命之賣家「小羅」，然伊曾向許鴻 鈞買過愷他命，伊記得100 年9 月20日下午在桃園市○○路 70號前向許鴻鈞買過愷他命，伊向許鴻鈞買愷他命之價格係 1 包2 、3 千元不等，伊都是以0000000000門號撥打許鴻鈞 之0000000000、0000000000門號與許鴻鈞連絡購買，伊配合 警方於100 年9 月29日下午5 時許在桃園市○○路98號前查 察之案件，本來係由伊聯絡「小羅」購買愷他命，但「小羅 」都沒有出現，後來在電話中「小羅」稱其感覺怪怪的，好 像有人要抓他，所以他不敢出面，後來他說賣家已到，再來 是許鴻鈞以0000000000撥予伊0000000000門號向伊稱其人已 經到達，然後許鴻鈞即為警查獲等語。其又於100 年11月10 日偵訊時證稱：依100 年9 月28日有與「小羅」之00000000 00門號通聯，伊向「小羅」購買愷他命，到了100 年9 月29 日即案發日，「小羅」稱其不敢下車，叫伊直接向被告拿愷 他命；其於100 年9 月20日下午，在桃園市○○路70號前， 以1包2、3千元之價格，向許鴻鈞購得愷他命1包等語。 ㈡依卷附之證人張文君之0000000000門號之通聯紀錄，其確於 100 年9 月20日下午5 時43分52秒撥予被告之0000000000門 號，該時張文君之基地台位址在桃園縣蘆竹鄉○○路141 號 ，至同日下午6 時12分46秒，又再撥予被告之0000000000門 號，該時張文君之基地台位址已移至桃園市○○路245 號， 即在桃園市○○路70號之附近。是可證證人張文君證稱其10 0 年9 月20日下午先以電話與被告聯繫購買愷他命之後，再 至桃園市○○路70號之附近與被告交易愷他命乙節，核與事 實相符。
㈢被告雖辯稱伊100 年9 月20日下午都在伊經營之機車行內， 後即回家為伊母慶生，伊有不在場證人簡維新云云。然查， 依卷附之被告0000000000之通聯紀錄，張文君100 年9 月20 日下午5 時43分52秒撥予被告之時，被告之基地台位址已自 其該日下午一直所在之桃園市○○路851 號5 樓頂移至桃園 市○○○路○ 段99號7 樓之1 ，又張文君同日下午6 時12分 46秒再撥予被告時，被告之基地台位址已至桃園市○○街 167 號9 樓，此與張文君該時之基地台位址桃園市○○路24 5 號及約定交易地點桃園市○○路70號，均在附近位置，亦 均在延平公園附近之週邊，該等地點與被告之桃園市○○路 281 號住處係在貫穿桃園市台一線及縱貫鐵路之反方位，且 二者間之路程相去亦甚遠，被告係直至同日下午6 時58分許 ，其之基地台位址始返回桃園市○○路851 號5 樓頂。可見
被告上開所稱其100 年9 月20日下午之行程，核與事實不符 ，被告顯然有至桃園市○○路70號附近與張文君會合，是被 告所舉上開不在場人證顯然為被告欲其在法庭偽證，當無傳 喚之必要，反而證人張文君上開所證，與客觀事實相合。 ㈣如事實欄一⑵之事實，除有證人張文君上開證述外，證人張 文君之證詞復與其之0000000000門號通聯紀錄、被告000000 0000門號之通聯紀錄相符，是可見被告與「小羅」顯基於共 犯之地位，由「小羅」提供愷他命，而由被告前往約定地點 赴約交易，至被告辯稱係「小羅」叫伊幫忙代購愷他命，又 叫伊將愷他命送給張文君之情節，則核屬虛構。 ㈤被告如事實欄一⑵之犯行，復為警當場查獲，並扣得被告之 共犯「小羅」所有之愷他命1 包（驗餘淨重5.19公克）、被 告所有供其販賣愷他命之雙卡手機（內含SIM 卡0000000000 、0000000000門號，均為被告以其祖母黃菩提名義申請，而 由其實際所有使用，又0000000000門號SIM 卡與本案犯罪無 關）1 支，可資佐證。扣案之愷他命1 包經送鑑定其成份及 重量，有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告附卷可 稽。
㈥又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售管 道及模式，既無公定價格，且不論瓶裝或袋裝之毒品，均可 任意分裝或增減其分量，因此每次買賣之價格與數量，可能 隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險評估等，而異其標準，非可一概而論。加諸近年來政府 為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不 嚴加執行，販賣毒品又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持 有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人，而甘冒被查 獲移送法辦之風險，是販毒之人之營利意圖當屬明顯。是以 ，「小羅」之營利意圖當足認定，被告與「小羅」共犯之， 是被告亦具營利意圖，況被告自承其幫「小羅」跑腿送愷他 命，可賺到自其中免費施用之利益，是被告之營利意圖當毋 庸疑。
㈦綜上，被告上開辯詞與事實不符，不足採信，其於本院審理 中之自白則與客觀事證相符，堪予採信，本件事證明確，被 告上開犯行足堪認定。
二、核被告如事實欄一⑴所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 3 項之販賣第三級毒品罪如事實欄一⑵所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。 被告與「小羅」間，互有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯 。被告所犯本件二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之
。被告第二次犯行，已著手犯罪行為之實行，為未遂犯，應 依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。被告所犯上開二罪，一 則係販賣2 千元之愷他命1 包，一則係意欲販賣3 千元驗餘 淨重5.19公克之愷他命1 包，衡情尚非販賣大量之毒品類型 ，容有情輕法重之情況，本院認即課以法定最輕刑仍嫌過重 ，爰依刑法第59條之規定，各減輕其刑，販賣未遂部分並遞 減之。爰審酌被告販賣愷他命對國人所生健康之危害、被告 販賣愷他命之數量及所得、其犯後雖於本院準備程序及警、 偵訊時皆矢口否認犯行，然其仍於101 年6 月13日以後之準 備程序及審理坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之愷他命1 包（驗 餘淨重5.19公克）為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1款 之規定在販賣未遂項下宣告沒收，插用0000000000門號SIM 卡之手機1 支（含該門號SIM 卡，不及於0000000000 門 號 SIM 卡），為被告所有，供被告用於本案二次犯罪之物，應 依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於本件之罪項下均 宣告沒收。被告第一次販毒所得2 千元，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定，宣告由其與「小羅」連帶沒收， 如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第59條、第51條第5 款、第38條第1 項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王齡梓到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 8 月 23 日
刑事第三庭審判長法 官 曾家貽
法 官 張少威
法 官 曾雨明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李靜華
中 華 民 國 101 年 9 月 3 日
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。