臺灣板橋地方法院民事判決 101年度重訴字第37號
原 告 張熾昌
訴訟代理人 呂秋𧽚律師
複代理人 曾怡菁律師
被 告 張境在
被 告 甲山林建設股份有限公司
法定代理人 張瀛珠
被 告 謙勳開發股份有限公司
法定代理人 吳嘉勳
賈景宇
上三人共同
訴訟代理人 黃金洙律師
蕭維德律師
複代理人 康玲華律師
洪嘉呈律師
上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國101 年7 月11
日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣壹仟零捌拾捌萬元，及被告張境在、謙勳開發股份有限公司自民國一百年十月十三日起，被告甲山林建設股份有限公司自民國一百年十月十四日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之八十五，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣參佰陸拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹仟零捌拾捌萬元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書證之，民事訴訟 法第24條定有明文。經查本件原告係基於兩造所簽訂地上權 買賣及換屋契約書第9 條及承諾書之約定，請求被告等應連 帶給付原告新臺幣（下同）10,880,000元及請求被告謙勳開 發股份有限公司（下稱為謙勳公司）應給付原告1,920,000 元。而該地上權買賣及換屋契約書第13條，約定如有爭議以 本院為第一審管轄法院，是以本院因兩造合意而就本件訴訟 有管轄權，先予說明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告為坐落於新北市三重區○○○段1159地號土地上，建號 為同段1814建號之建物（門牌號碼為新北市三重區○○○路 15 巷20 號），及其上同門牌號碼之增建2 樓與閣樓之所有 人，系爭1814建號之建物有為保存登記並有地上權登記，而 增建部分未辦理保存登記。原告於民國99年6 月28日與被告 張境在、甲山林建設股份有限公司（下稱為甲山林公司）、 謙勳公司簽署「地上權買賣及換屋契約書」（下稱系爭契約 書），約定由原告以系爭房屋等值換取其基地嗣後興建之新 建物第8 層乙戶（權狀面積34坪），及由原告以120 萬元增 購新建物地下2 樓平面停車位乙個，另於簽約同時尚由被告 共同出具承諾書，同意由原告另以748 萬元增購新建物第8 層乙戶（權狀面積34坪），及以120 萬元優先增購新建物地 下2 樓平面停車位乙個。而依系爭契約第9 條第2 項約定， 被告應於系爭契約簽訂後1 年內申請建築執照開工，否則被 告應就上開約定換屋部分（以34坪為計算標準）按每坪32萬 元連帶賠償原告。然被告迄今尚未申請建築執照並開工，依 上開約定自負連帶損害賠償之責，而應連帶給付原告1,088 萬元。又被告謙勳公司另於99年7 月12日出具承諾書，載明 其負有建物完成後，應加給原告6 坪建坪之義務，然目前被 告等完全未動工，顯見其所謂補償建坪之承諾應不能達成， 且可歸責於被告之事由，是被告謙勳公司就此應按系爭契約 所約定每坪320,000 元之標準，乘以6 坪之面積賠償原告 192 萬元。
㈡對於被告抗辯主張之意見：
⒈被告三人共同出具之承諾書，係與系爭契約書同時簽訂並 有蓋騎縫章，而為該地上權買賣及換屋契約書之一部分。 ⒉原告從未同意被告擴大合建基地、展延合約開工期日及建 照之申請。
⒊依系爭契約第9 條第2 項之約定，被告支付上開賠償後， 原告將不再請求換屋，而以領取賠償取代之，兩者間有對 價關係，乃債權人所得享有之利益，並無請求金額過高之 情形。
⒋被告所提出之以每坪22萬元計算之準，未見載明於承諾書 中，是以原告以每坪32萬元為標準而為請求，計算上並無 錯誤。
⒌依照系爭契約第3 條之約定，被告負有先為請領建築執照 之義務，而原告並無先行交付系爭建物之義務，兩者之間 並無對待給付關係。被告迄今仍未請領建築執照，原告自 無須交付或搬遷建物。
㈢為此聲明：
⒈被告應連帶給付原告10,880,000元，及自起訴狀繕本送達 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。 ⒉被告謙勳公司應給付原告1,920,000 元，及自訴狀繕本送 達之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。 ⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告張境在、甲山林公司、謙勳公司抗辯主張： ㈠本件合建案係由被告甲山林公司與被告謙勳公司共同投資， 計畫與坐落基地新北市三重區○○○段1157至1172地號土地 之地主與地上權人共同合建住宅大樓。被告乃於99年4 月起 與原告之父張文華洽談合建分配，並簽訂系爭契約。然於基 地整合過程中，被告委託建築師開始進行建築規劃設計時， 發現因本合建案基地須符合建築技術規則設計施工編第23條 中之「北向日照陰影」相關規定，即本合建案之建物在冬至 日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有一小時以上之有效日 照，而原規劃基地鄰福德北路面寬僅14米，基於以上限制， 大樓之建築設計將受很大影響，不利建築物整體規劃設計， 亦不利合建地主。復因原規劃基地周遭之地主紛紛強烈表達 希望被告能擴大開發基地之意願，經與原告在內之原合建案 地主及地上權人等協商，並考慮到擴大基地後對新北市都市 更新及基地內地主合建分配新建物之價值提升，均有明顯助 益，被告遂於同年6 月決定擴大基地範圍，並決定依都市更 新條例依法送新北市政府審查。
㈡因被告與原告所簽訂之系爭契約書第9 條第2 項載有須於簽 約後1 年內申請建照開工之約定，然因基地擴大後整合工作 與政府審查之流程，勢必無法依原約定期限申請建照動工， 被告遂委由訴外人林文斌與原告之父張文華溝通。於系爭合 建案變更為都更案前，被告依法舉辦公聽會時亦通知原告， 原告並委由其父張文華出席公聽會，其後張文華即代原告同 意擴大合建基地及展延合約開工期日及建照之申請。因此被 告遂同意原告得以優惠於其他合建地主之特惠價格，以每坪 22萬之價格增購34坪之新建物；易言之，被告係在原告同意 擴增基地範圍、展延取得建照及開工日期之前提下，始承諾 原告可以特惠價格增購合建後之新建物。
㈢被告與原告曾就本件合建案變更為都更案應適用之新合約內 容進行長達半年之協商，原告對於本件合建案之基地範圍擴 大、取得建照及開工之日期將為展延均甚為清楚，原告對取 得建照或開工日期之展延從不曾對被告提出質疑或表示反對 ，反而就都更案之新版合約內容之其他條件一直積極地與被 告磋商（例如，原告提議更換建築經理公司、變更履約信託
保證條件等），揆諸社會通念，原告之舉動足以認定其已默 示同意展延建照取得與開工之日期，原告係在同意本件合建 案變更為都更案及展延開工之前提下，始就後續衍生之換約 條件與被告進行協商。
㈣依系爭契約書第5 條第1 項規定: 「為使本案工程能順利興 建完成及交屋，乙方同意本契約在與甲方簽訂完成後，與甲 方共同將建物與本案信託予甲方指定之金融機構…」。惟原 告迄今未依約將其所有門牌號新北市三重區○○○路15巷20 號之系爭建物完成信託。是以縱使被告有建照取得或開工遲 延之情事，亦為原告違約在前，屬可歸責於原告之事由所致 ，被告不應因此負遲延責任。
㈤系爭建物係於39年8 月起建，迄今屋齡已逾61年（折舊年限 為55年），為磚造建築，一樓係合法建物，二樓則為違建， 房屋老舊，現值僅76,900元而已，且原告除擁有建物所有權 外，就建物坐落之福德北段1159地號基地亦無任何權源。是 原告因不能如期開工換屋所受之損害至多亦僅為上開建物之 價值而已，原告請求10,880,000元之鉅額賠償，實屬過高， 請依法酌減。
㈤系爭承諾書所載增給之建坪6 坪，係於合建完成後被告履行 換屋及增購新建物之所有權移轉義務時，始有給付之義務。 現合建案仍持續進行中，被告謙勳公司並無給付不能之情形 ，且補償建坪6 坪之清償期尚未屆至，原告訴請賠償損害並 無理由。縱認被告謙勳公司違約，然依系爭承諾書可知該建 坪6 坪之給付係以各3 坪之方式併入換屋及增購之新建物坪 數中履行，而原告原合建交換之之34坪建物依系爭地上權買 賣及換屋契約書第9 條第2 項約定固係以每坪32萬元計價， 然增購之新建物卻係以每坪22萬元計價，換算原告之損害應 為162 萬元（計算式：〈320000×3 〉＋〈220000×3 〉＝ 0000000 ），而非192 萬元。
㈥系爭承諾書是在系爭買賣及換屋契約簽訂之後才簽立，只是 在兩份都用完印後才裝訂在一起。
㈦依系爭契約第3 條，原告應於被告書面通知後兩個月點交， 故在原告踐行點交義務後，被告方應續行履約，且因需原告 交付系爭房屋之後，被告始合建或是都更，兩造所負義務具 對待給付關係，否則無異是形成原告既得保有系爭建物之權 利，又能獲取高額之違約金，有失公平。是以在原告移轉交 付系爭建物前，被告得拒絕自己之給付，而主張同時履行抗 辯。
㈧為此聲明：
⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、經兩造同意作為本件辯論及判決基礎之爭點（參本院卷第 100 頁背面至第101 頁背面、第122 頁背面）： ㈠下列事實為兩造所不爭執，並據原告提出建物所有權狀、他 項權利證明書、杜賣證書、地上權買賣及換屋契約書、99年 7 月12日承諾書（以上參臺灣臺北地方法院100 年度重訴字 第711 號卷，下稱為北院卷，第9 頁至第22頁）、建物登記 第二類謄本，及被告提出之擴大合建基地範圍說明（參本院 卷24頁）為證，足堪認為真正：
⒈原告係坐落新北市三重區○○○段1159地號土地上，建號 為同段1814建號（門牌號碼為新北市三重區○○○路15巷 20號）建物，及其上增建2 樓與閣樓未登記房屋之所有人 。
⒉兩造於99年6 月28日簽訂「地上權買賣及換屋契約書」， 其第2 條約定原告以上開房屋換取被告在同基地上所興建 房屋第8 層樓權狀面積34坪之房屋乙戶，並以1,200,000 元價格增購停車位乙位；第3 條則約定原告必須於被告書 面通知建物騰空後2 個月內，將上開房屋點交付予被告。 另同契約書第9 條第2 項並記載約定：「甲方（即被告） 若未在本契約簽訂後一年內申請建照開工，乙方（即原告 ）得要求甲方張境在連帶人甲山林建設（股）有限公司張 瀛珠、謙勳開發（股）有限公司賈景宇，應按本約第二條 換屋條件乙方應分得之建物，（34坪作為計算標準）依每 坪新臺幣參拾貳萬元整賠償乙方。甲方支付乙方上述金額 後，乙方即不得再請求換屋，甲方違約時，甲方無條件放 棄一切抗辯權利，乙方並得選擇甲方請求強制履行賠償義 務。」
⒊被告曾經出具承諾書給原告，同意原告得另以7,480,000 元之價格增購新建之另戶8 樓面積34坪之建物，及以 1,200,000 元價格增購停車位乙位。
⒋被告謙勳公司於99年7 月12日出具承諾書予原告，同意另 補償合建後之建坪6 坪予原告，分別併入上開原告合建交 換及另購之房屋各3坪。
⒌被告迄今尚未申請建築執照開工，且停止原合建規劃而就 系爭土地併同附近土地申請辦理都市更新，而擴大開發規 模。
⒍原告迄今尚未將系爭建物騰空交付予被告。
㈡下列事項經兩造確認為本件爭點：
⒈原告是否同意被告擴大合建基地及展延合約開工期日及建 照之申請。
⒉原告如未為上開同意，被告是否違反「地上權買賣及換屋 契約書」第9 條之約定並可歸責。
⒊被告如違約並可歸責，該契約第9 條所定損害賠償之金額 是否過高。
⒋如被告有上開違約，則被告謙勳公司承諾補償之6 坪面積 ，是否亦屬違約範圍？應否計入損害賠償範圍？該6坪賠 償單價如何決定。
⒌被告應於系爭契約簽訂後1 年內申請建築執照開工之義務 ，與原告應將系爭建物騰空交付予被告之義務，是否具對 待給付關係，而得由原告主張同時履行抗辯。
四、本院之判斷：
㈠被告於逾系爭契約簽訂1 年後迄今仍未申請建築執照開工乙 節，業如前述，原告並據此而請求損害賠償；被告則抗辯主 張原告已由其父張文華即所委任之代理人，同意被告擴大合 建基地及展延合約開工與建照申請之期限，或原告已默示同 意展延建照取得與開工之日期，被告因無違約情事，被告亦 係因此方同意原告增購房屋而書立承諾書等語，並提出都市 更新公聽會開會通知書、掛號郵件收件回執、公聽會出席簽 到名冊、公聽會簡報說明、被告謙勳公司於99年7 月12日出 具之承諾書為證（參本院卷第65頁至第91頁）。是以本件審 認之關鍵，端在於原告是否委任其父為代理人，同意被告擴 大合建基地及展延合約開工與建照申請之期限，或原告已默 示同意展延建展延合約開工期日及建照之申請。按契約當事 人合意變更原已成立之契約內容時，其變更自亦需契約當事 人以明示或默示之方式互相表示意思一致，始為成立生效。 次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事 ，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有 特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為 默示之意思表示，最高法院29年上字第762 號判例闡示甚明 。再按民事訴訟如係由原告主張權利者，當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條 前段定有明文。本件被告主張原告委由其父為代理人並同意 被告擴大合建基地及展延合約開工與建照申請之期限，或原 告已默示同意展延建照取得與開工之日期乙節，固據其聲明 證人即協助被告與地主協商整合之林文彬為證。惟證人林文 彬到庭證陳被告固曾就合建案擴大基地與變更為都更案之事 宜與原告之父張文華協商，雙方亦多所討論，然張文華並未 表示同意或反對，兩造亦未達成共識等語明確（參本院卷第 108 頁背面至第109 頁），是姑不論被告就原告確有授與代 理權予張文華並未舉證，且依證人張文彬所為證述，張文華
亦僅參與合建變更協商之討論，而未為同意之表示。而張文 華縱有參與事前之協商討論，此亦僅係作成最後決定前相關 資訊搜集以為利害評估判斷之過程，苟無其他具體足以間接 推知其確有「同意變更及展期」之效果意思之舉動或其他情 事，自不能僅以其參與討論協商或於討論過程中曾為建議即 遽指為有默示同意之意思表示。是以證人林文彬之證述，尚 不足為有利被告之證明。又本件合建案係於99年底變更為都 更案，且兩造協商增購房屋之時，尚未開始變更為都更案之 規劃，此經證人林文彬到庭證述在卷（參本院卷第108 頁背 面），核與被告主張係於原告同意變更為都更案及展期開工 後方承諾同意其增購房屋云云出入甚鉅；況系爭承諾書上並 未記載任何有關原告同意變更合建計劃之內容，且被告為建 築專業公司，對此等重大變化事項竟未以書面方式約定以憑 為辦理之依據並明確雙方責任，徵諸社會一般事理顯有未符 ，是以被告抗辯主張係在原告同意擴增基地範圍、展延取得 建照及開工日期之前提下，始承諾原告可以特惠價格增購合 建後之新建物云云，亦顯非實在。此外，原告復未就此提出 其他具體事證以實其說，依前開說明，其抗辯主張原告已同 意被告擴大合建基地及展延合約開工與建照申請之期限云云 ，尚不得逕予採認。是以原告主張被告未履行系爭契約書第 9 條第2 項所定應於契約簽訂後1 年內申請建照開工之義務 ，堪為採信而足認屬實。
㈡又系爭契約書第5 條第1 項固規定: 「為使本案工程能順利 興建完成及交屋，乙方（按即原告）同意本契約在與甲方（ 按即被告）簽訂完成後，與甲方共同將建物與本案信託予甲 方指定之金融機構…」，此有系爭契約書存卷可考；且被告 主張系爭房屋迄今尚未完成信託乙節，亦為原告所不爭執。 惟上開契約條文明載系爭建物應由雙方共同信託予被告指定 之金融機構，則被告自有先為指定受託銀行並通知原告之先 行義務，被告方得憑以辦理。然被告並未主張及舉證其已指 定受託銀行並通知原告，自難認原告有違反上開信託義務之 情形。是以被告抗辯主張其未於期限內申請建築執照開工係 因原告違約在前，屬可歸責於原告之事由所致云云，委無可 採；從而原告主張被告違反系爭契約書第9 條第2 項所約定 限期申請建築執照及開工之義務，並係可歸責於被告乙節， 洵堪採信而足憑認定為事實。
㈢再依系爭契約書第9 條第2 項之約定，被告違反上開限期申 請建築執照及開工義務所應負賠償責任之計算，係以「按本 約第二條換屋條件乙方應分得之建物，（34坪作為計算標準 ）依每坪新臺幣參拾貳萬元整賠償乙方」為計算標準（參北
院卷第17頁）；而系爭契約第2 條約定有原告得無條件換屋 及自費增購房屋與停車位之內容，其中換屋部分亦係約定為 面積34坪之房屋（參北院卷第14頁）。是以原告依上開約定 所得請求被告賠償之金額，自應以34坪之面積按每坪32萬元 之標準計算，合計為1,080 萬元（計算式：320,000 元×34 坪＝1,080, 000元）。被告雖抗辯主張上開賠償金額過高而 請求酌減云云，惟按系爭契約書第9 條第2 項尚約定：「甲 方支付乙方上述金額後，乙方即不得再請求換屋。」（參北 院卷第17頁），足見上開違約之損害賠償之請求實屬原告原 依契約所享有換屋權利之替代，而與系爭房屋之交易價值或 原告對於系爭房屋所在基地有無權利等並不相關。是以被告 辯以原告因被告不能如期開工換屋所受之損害僅為系爭建物 之價值，原告請求10,880,000元之賠償金額過高而應酌減云 云，亦無理由而不足採。
㈣而原告雖主張被告謙勳公司另於99年7 月12日出具承諾書， 同意於建物完成後加給原告6 坪建坪之義務，是被告謙勳公 司應另按系爭契約第9 條第2 項所約定每坪320,000 元之標 準，乘以6 坪之面積賠償原告192 萬元等語。惟查系爭契約 書係於99年6 月28日簽訂，當事人為原告與被告張境在、甲 山林公司及謙勳公司，而上開承諾書則係由被告謙勳公司單 獨於99年7 月12日所出具，此有卷存系爭契約書及承諾書足 具（參北院卷附第21頁、第22頁）。則系爭契約書及承諾書 既非同時簽訂，當事人亦非相同，則上開承諾書至多僅為被 告謙勳公司1 人自願單獨承擔對原告之額外義務，而別為另 一項法律關係，不能遽認為系爭契約書相關權利義務內容之 變更。則原告既係依系爭契約書第9 條第2 項之約定對被告 請求損害賠償，被告謙勳公司縱有違反上開承諾書所定義務 之情事，亦非系爭契約書第9 條第2 項所定損害賠償之計算 範圍。是以原告依系爭契約第9 條第2 項之約定請求被告謙 勳公司另為賠償192 萬元，即無理由而不能准許。 ㈤再按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙 方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在 事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而 發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待 給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院59年 台上字第850 號判例意旨可資參照。本件兩造於系爭契約書 第3 條固約定：「‧‧‧乙方須於甲方書面通知建物騰空後 ，兩個月內點交建物予甲方‧‧‧」（參北院卷第14頁、第 15 頁 ），然其內容並未約明此與系爭契約書第9 條第2 項 所載被告所負限期申請建築執照與開工之義務立為互為對待
給付之關係，且依一般情形而言建築工程建築執照之申請與 開工，亦非以基地上原有建物已由興建者取得或拆除為必要 ，自難認兩者之間具對待給付關係。況依上開約定，原告係 於受被告書面通知後，方負有於2 個月內點交系爭建物之義 務，則被告就此自有先行以書面通知原告將建物騰空之先行 義務。然被告迄今未曾以書面通知原告將建物騰空，此經被 告自承在卷（參本院卷第122 頁背面），被告既未履行通知 之先行義務，則原告雖至今尚未點交系爭建物，自亦無何違 約情事可言。是以被告所為同時履行抗辯，亦無理由而不可 採。
㈥末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 ；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為5 ％，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段 、第203 條分別定有明文。承前所述，本件係因債務不履行 所生之損害賠償債權，未據兩造約定清償期，為給付無確定 期限之債權，又係以支付金錢為標的，依上揭法律規定，被 告應自受催告時起，始負遲延責任。而原告起訴請求被告給 付，自應分別以本件起訴狀繕本送達被告翌日（送達被告張 境在之日期為100 年10月12日，送達被告甲山林公司之日期 為100 年10月13日，送達被告謙勳公司之日期為100 年10月 12日，參本院卷第30頁至第34頁）起，被告始應給付法定遲 延利息。從而，原告請求被告張境在、謙勳公司自本件起訴 狀繕本送達翌日即100 年10月13日起，被告甲山林公司自本 件起訴狀繕本送達翌日即100 年10月14日起，均至清償日止 ，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，即屬有據，應予准 許。逾此範圍所為遲延利息之請求（即起訴狀送達被告之當 日之遲延利息）即無理由，不能准許。
五、按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者 ，為連帶債務，民法第272 條第1 項定有明文。系爭契約書 第9 條第2 項所定損害賠償已記載連帶之旨，被告自負連帶 給付義務。綜上，原告依系爭地上權買賣及換屋契約書第9 條第2 項約定之契約法律關係，請求被告連帶給付1, 088 萬元，及分別自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求， 則為無理由，應予駁回。
六、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證
據暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果均無影 響，爰不一一論述，併予敘明。
七、原告聲請供擔保准予假執行，核無不許，本院酌定如主文第 4 項所示金額准許之，並依被告聲請宣告被告如預供相當之 擔保金額，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲 請既已失所附麗，自應併予駁回。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主 文。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
民事第二庭 法 官 楊博欽
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
書記官 林瓐姍
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