臺灣板橋地方法院民事判決 101年度勞訴字第29號
原 告 蔡尚和
蔡尚育
共 同
訴訟代理人 陳木律師
被 告 佳昱設計工程有限公司
法定代理人 羅芳怡
訴訟代理人 沈孟賢律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國101 年7 月
26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告蔡尚和新台幣壹拾伍萬柒仟玖佰柒拾壹元、給付原告蔡尚育新台幣捌萬肆仟壹佰陸拾叁元，及均自民國一百零一年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告連帶負擔。本判決第一項原告蔡尚和、蔡尚育得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為，各以新台幣壹拾伍萬柒仟玖佰柒拾壹元、新台幣捌萬肆仟壹佰陸拾叁元為原告蔡尚和、蔡尚育供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴 訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。原告起訴時係請求被 告應給付原告蔡尚和本金部分新台幣（下同）336,171 元、 給付原告蔡尚育本金部分216,765 元。嗣原告蔡尚和、蔡尚 育之請求各減縮為本金313,476 元、192,892 元，核與上開 規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：緣原告蔡尚和自民國94年11月20日起任職於被告 公司，日薪2,200 元；蔡尚育自97年7 月中旬起任職於被告 公司，日薪2,000 元。因被告工作內容種類多樣，任職前均 告知部分工作無法勝任，被告亦同意，直到100 年11月19日 週六上午，被告公司經理蔣政君指派原告2 人從事超過專業 能力之工作，原告告以沒把握完成這些工作，蔣政君乃當面 指責原告稱：「要你們工作，你們拒絕，那麼公司要你們來 做啥？」，而將原告2 人解僱，原告只得離去。翌日因星期 日例假，100 年11月21日（週一）原告蔡尚和以電話聯絡被 告經理蔣政君確認是否僱用原告，經理蔣政君回答需要考慮 ，100 年11月22日（週二）原告蔡尚和再次以電話向被告公 司經理蔣政君確認，蔣政君則回答：「不請你們回公司，你
們自己去找工作」。原告於同年11月22日更以簡訊請求被告 經理蔣政君可否再僱用原告，未獲回應。原告於同日（11月 23日）去被告公司領取薪資，但被告拒絕給付資遣費等。經 原告向新北市政府勞工局申請勞資爭議調解，被告表示不願 給付資遣費等費用，並改稱希望原告回去工作，但原告已另 尋得工作，且勞資關係已不復從前，原告無法回去工作而協 商不成立。茲被告違法解僱原告，為此，原告乃於100 年12 月8 日寄發存證信函予被告，以被告違反勞動基準法第14條 第1 項第6 款「雇主違反勞動契約或勞工法令致有損害勞工 權益之虞者」規定為由，終止勞動契約。為此，請求被告給 付原告資遣費、特別休假未休工資、預告期間工資。原告請 求之項目及明細如下：
㈠原告蔡尚和部分：
⒈資遣費：原告蔡尚和自94年11月20日至100 年11月19日遭 違法解僱日止共計6 年，每月平均工資52,657元，依勞動 基準法第14條第4 項準用同法第17條規定，得請求資遣費 157,971 元（計算式：52657 ×6 ×0.5 ＝157971）。 ⒉特別休假未休工資：
原告蔡尚和任職期間自94年11月20日到職至100 年11月19 日止計6 年，依勞動基準法第38條規定，雇主應給與特別 休假，惟被告從未給與原告特別休假。則原告96年度特別 假應有7 天、97至99年度應各有特別休假10天、100 年度 特別假應有14天，合計51天。依勞動基準法施行細則第24 條第3 款規定，雇主應發給工資。以原告蔡尚和每日平均 工資1,755 元（52,657÷30＝1,755 ，元以下四捨五入， 下同）計算，則被告應給付原告蔡尚和特別休假工資89,5 05元（1755×51＝89505 ）。
⒊預告期間工資：
原告蔡尚和任職被告公司6 年，每日工資2,200 元，則被 告依勞動基準法第16條第3 款規定，應補償30日預告期間 工資66,000元（2,200元×30天＝66,000元）。 ⒋以上原告蔡尚和合計請求313,476 元（157,971 ＋89,505 ＋66,000 ＝313,476）。
㈡原告蔡尚育部分：
⒈資遣費：原告蔡尚育任職期間自97年7 月中旬起至100 年 11月19日止計3 年4 個月，每月平均工資50,272元，依勞 動基準法第14條第4 項準用同法第17條規定，得請求資遣 費92,165元〈（50272 ×3 ÷2 ）＋（50272 ×4 ÷12） ＝92165 〉。
⒉特別休假未休工資：
原告蔡尚育任職被告公司計3 年4 個月，依勞動基準法第 38條規定，應有特別休假如下：98年7 月起應有97年度特 別休假7 天、99年7 月起應有98年度特別休假7 天、100 年7 月起應有99年度特別休假7 天、100 年度特別休假3. 3 天（10天÷12×4 ＝3.3 天），合計24.3天，惟被告從 未給與特別休假，以原告蔡尚育工資每日1,676 元（50,2 72÷30＝1,676 ）計算，被告應給付特別休假未休工資40 ,727元（1,676×24.3＝40,727）。 ⒊預告期間工資：
原告蔡尚育任職被告公司3 年以上，每日工資2,000 元， 則被告依勞動基準法第16條第3 款規定，應給付30日之預 告期間工資60,000元（2,000 ×30＝60,000）。 ⒋以上原告蔡尚育合計請求192,892 元（92,165＋40,727＋ 60,000＝192,892 ）。
㈢聲明求為：被告應給付原告蔡尚和313,476 元、給付原告蔡 尚育192,892 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 按年息百分之五計算之利息。
三、被告則以：
㈠原告2 人係自行離職，且連續曠職3 日以上，不得依勞動基 準法第14條第1 項第6 款規定、同條第4 項規定準用同法第 17條規定向被告請求給付資遣費：
⒈原告於100 年11月19日當天上午，因為不服被告公司經理 蔣政君之工作指派而揚言離職，隨即將被告所發給原告使 用之木工工具等物品帶走離開被告公司，不僅未打卡下班 ，亦未辦理請假手續，被告當天並無解僱原告之舉，係原 告自行離職，迄今未回被告公司上班。
⒉原告雖指稱係經理蔣政君要求渠等施作不熟悉之「圓角」 手扶梯工程，渠等方拒絕工作指派云云。惟被告公司乃專 業之扶手、樓梯等工程之設計公司，依法須擔保承攬之工 程無瑕疵，絕無可能指派不熟悉「圓角」手扶梯工程之人 前往施工，造成工程瑕疵或延誤之可能，原告此部分主張 不足採信。事實上，被告要求原告前往桃園施作之手扶梯 工程（下稱系爭手扶梯工程），早自100 年11月15日即進 行施工，100 年11月19日當天，蔣政君經理只是要求原告 去做一些修補工作，但原告當場推託說不會做，要求蔣政 君指派其他人去施作，還反嗆蔣政君稱：「不然你自己去 做」。然原告已於100 年11月15日完成系爭手扶梯工程之 主要工程，對此工程較為熟悉，修補工作當然還是要指派 原告前往處理，且原告既然可以完成主要工程，修補工作 自應也在渠等能力範圍內，不能僅以技巧較不純熟來推卸
責任。實則，原告於被告公司任職已久，但經常對被告所 指派之工作挑三檢四，動輒嫌工作複雜，要求被告找其他 人去施工，故100 年11月19日當天，蔣政君經理方會對原 告說：「你們什麼都跟我說不會做，那公司請你們要做什 麼」，其意是要原告不要推託，趕快去完成交派之任務， 孰料，原告竟回答：「不然就不要做了啊」，並負氣離職 迄今，故被告當時確無解僱原告之意，原告關此之主張並 非事實。
⒊倘若被告於100 年11月19日當天上午有解僱原告之意思表 示，而原告認為解僱不合法，理應據理力爭並表明要繼續 為被告公司提供勞務方是。惟原告當天離開公司後，即無 再返回公司工作，非僅無欲繼續提供勞務之意思表示，原 告蔡尚和尚分別於100 年11月21日、22日電告總經理蔣政 君，要求被告提前給付原告當月薪資（按被告公司係於每 月10日核發上月份薪資，離職者亦同），並於100 年11月 23日即至被告公司領取原告蔡尚育11月份薪資32,960元、 蔡尚和11月份薪資35,676元。故原告所稱曾打電話給被告 要求復職云云，並非屬實。至於原告所提原證7 簡訊，也 非事實，被告亦否認。又原告於領得11月份工資之8 天後 ，即於新北市政府100 年12月1 日勞資爭議調解會議中表 明無意願返回被告公司上班，可證原告係自行離職，並非 被告予以主動解僱。
⒋承前所述，因為原告於100 年11月19日離職後，迄未返回 被告公司上班，且於100 年11月23日提前向被告要求核算 該月份工資，復於100 年12月1 日在新北市政府勞資爭議 調解紀錄中表明已找到更好工作，無意願復職，又於100 年12月8 日寄發存證信函予被告，以被告未依法為渠等投 保就業相關保險為由，依勞動基準法第14條第1 項第6 款 規定終止勞動契約，被告為慎重起見，方於100 年12月13 日寄發存證信函予原告，以原告無故連續曠職3 日以上為 由，終止兩造間勞動契約，故被告自無給付資遣費之義務 。
㈡原告2 人為兄弟關係，先後進入被告公司服務，因渠等在任 職被告公司前，皆已在漁會投保勞保多年，故原告等任職被 告公司後，皆明確表示不願意轉換投保單位，被告遂同意原 告所請，其中原告蔡尚育尚且簽署97年9 月25日切結書載明 其自行不加入被告公司提供的勞、健、團保，一切後果自行 負責等字樣，足見並非被告不願為原告加保，而係原告拒絕 ，因此，被告縱有違反勞工法令情形，亦非可歸責於被告， 且無損害原告之虞，原告自不得依勞動基準法第14條第1 項
第6 款規定請求給付資遣費。
㈢原告請求特別休假未休工資部分，被告並無未給原告特別休 假之情形。退步言之，縱原告有特別休假未休之情形，惟依 行政院勞工委員會82年8 月27日台八十二勞動二字第44064 號函釋，勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞 工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可 不發給未休完特別休假日數之工資。原告未休假係自己應休 而不休，且原告自行離職，拒絕復職，被告並無阻撓原告休 假之情形，故原告此部分請求為無理由。其次，特別休假應 以工作滿一定期間而享有之，至於當年之畸零部分，因未達 勞動基準法第38條之規定，依法自無特別休假，因此，原告 蔡尚育請求100 年按比例計算特別休假3.3 天部分，顯無理 由。至於原告蔡尚和請求100 年度特別休假14天部分，因為 原告蔡尚和自行於100 年11月19日離職，又拒絕復職，其特 別休假未休畢之原因非可歸責於被告，自不得向被告請求特 別休假未休工資。
㈣至於原告請求預告期間工資部分，因係原告自行離職，不符 合勞動基準法第16條規定請求預告工資之要件。且被告於10 0 年12月13日寄發存證信函予原告，以原告無故連續曠職3 日以上為由，終止勞動契約，故被告並非依同法第11條或第 13條終止兩造間勞動契約，依法自無給付預告工資之義務等 語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回原告之訴；如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原告蔡尚和、蔡尚育為兄弟關係，原告蔡尚和自94年11月20 日起任職於被告公司，原告蔡尚育自97年7 月中旬起任職於 被告公司。原告進入被告公司任職之前，皆已在漁會投保勞 保多年，被告曾於100 年2 月17日為原告投保勞工保險，惟 均於同年3 月7 日退保。而原告蔡尚育則簽署97年9 月25日 切結書，載明其自行不加入被告公司提供的勞、健、團保， 一切後果自行負責等字樣。原告於100 年11月23日向被告領 取同年11月份蔡尚和薪資35,676元、蔡尚育薪資32,960元。 於100 年11月24日向新北市政府申請勞資爭議調解，兩造於 同年12月1 日、12月8 日兩次出席勞資爭議調解會議，惟調 解不成立。嗣原告2 人即於100 年12月8 日寄發存證信函予 被告，以被告未依法為渠等投保就業相關保險為由，主張依 勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約，經被告 收受後於100 年12月13日寄發存證信函予原告2 人，主張原 告連續曠職2 日以上為由，終止勞動契約，經原告均於100 年12月14日收受等事實，為兩造所不爭，並有原告之勞工保 險投保資料、原告領取100 年11月份薪資之簽領紀錄、新北
市政府100 年12月13日北府勞資字第1001720640號函檢送之 勞資爭議調解卷宗、100 年12月8 日存證信函、原告蔡尚育 97年9 月25日切結書、被告100 年12月13日存證信函及回執 等件影本在卷可證，自堪信為真正。而原告主張被告於100 年11月19日片面終止勞動契約，且被告未依法為渠等投保就 業相關保險為由，故原告得依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定不經預告終止勞動契約等語，則為被告否認，並以上 開情詞抗辯。是本件應審究者為：
㈠原告主張被告於100 年11月19日片面終止勞動契約，有無理 由？被告抗辯係原告自行離職，有無理由？
㈡原告以被告未依法為原告投保就業相關保險為由，主張依勞 動基準法第14條第1 項第6 款規定，不經預告終止勞動契約 ，其終止是否合法？
㈢原告請求資遣費、特別休假未休工資、預告期間工資，有無 理由？如有理由，得請求金額各為若干？
茲析述如后：
五、原告主張100 年11月19日上午（週六），被告公司蔣政君經 理指派原告從事超過專業能力之工作，原告告以沒把握完成 這些工作，蔣政君經理乃當面指責原告稱：「要你們工作， 你們拒絕，那麼公司要你們來做啥？」，而將原告解僱等語 ，為被告否認，並以上開情詞抗辯。查，系爭手扶梯工程早 自100 年11月15日即進行施工，100 年11月19日事發當日， 蔣政君經理係要求原告將系爭工程原本已施作完畢之木頭小 彎扶手修改為木頭大彎扶手等情，業據證人蔣政君於本院證 述屬實，此有本院101 年6 月21日言詞辯論筆錄可稽，且為 原告所不爭，自堪信為真。惟證人蔣政君亦證稱：原告都是 負責木頭的樓梯扶手，製作及安裝都有作，原告通常是做直 角木梯扶手，還有一些簡單的小彎及平彎的木梯扶手，大彎 的木梯扶手有另外的師傅在作。系爭手扶梯工程之派工單上 面的繪圖是未修改前的樣子，剛才我所提的照片則是修改後 的樣子。（問：你是否知道派工單上面的繪圖的困難度與後 來要修改的困難度，哪一個比較困難？）通常修改的困難度 會比原來的困難一點等語等語，有本院101 年6 月21日言詞 辯論筆錄（見本院卷第117 頁反面至第118 頁、第119 頁反 面）、及證人蔣政君所提之系爭手扶梯工程派工單、修改後 彩色照片各1 件可證（見本院卷第104 、122 頁）。然被告 公司蔣政君經理明知原告通常是做直角木梯扶手及一些簡單 的小彎及平彎的木梯扶手，大彎的木梯扶手另由其他師傅在 作，而事發當日蔣政君指派原告所從事之工作則係將已施作 完畢之木頭小彎扶手修改為木頭大彎扶手，足認該工作之指
派確非屬原告之專業，故原告蔡尚和當場回答蔣政君表示其 沒有辦法弄等語，尚非屬原告能為而不為之故意拒絕所指派 之工作。至於證人蔣政君雖又當面對原告表示：「要你們工 作，你們拒絕，那麼公司要你們來做啥？」等語（為兩造所 不爭，並有新北市政府勞資爭議調解紀錄影本1 件在卷可憑 ），然衡情應僅係指責原告能力不足之意，尚非解僱原告之 意思表示，故原告此部分主張，委非可採。然原告聽聞被告 經理蔣政君上開表示後，即放下工作自行離去，並無請假， 亦無對被告為任何之表示，此為兩造所不爭執，則原告上開 舉動，衡情亦僅構成事發當日無故曠職1 日，尚無證據證明 其有終止勞動契約之意思表示。而翌日（同年月20日）為週 日例假休息（此為兩造不爭執，並經證人蔣政君證述於卷） ，原告蔡尚和分別100 年11月21日（週一）下午16時06分、 同年月22日（週二）上午9 時27分、下午13時19分，以其行 動電話撥打被告公司經理蔣政君之行動電話與之聯絡，並於 同年月22日（週二）晚間20時32分發送內容為：「小蔣你可 以再給我們一次機會不要將我們辭職嗎？阿和」字樣之簡訊 予被告公司經理蔣政君，此有原告蔡尚和之行動電話通聯紀 錄及原證7 簡訊內容附卷可稽（見本院三重簡易庭101 年度 司重勞調字第5 號卷第8 頁，下稱調解卷，及本院卷第64 頁），該簡訊內容核與本院當庭勘驗原告蔡尚和之行動電話 內簡訊內容相符，亦有本院101 年7 月26日言詞辯論筆錄足 徵，堪認原告蔡尚和確有發送上開簡訊予被告公司經理蔣政 君，被告空言否認，為不足採。原告主張蔡尚和於100 年11 月21日（週一）與蔣政君電話聯絡係為向經理蔣政君確認是 否僱用原告，蔣政君回答需要考慮，蔡尚和於同年月22日（ 週二）再與蔣政君電話聯絡，蔣政君則回答表示不請原告回 被告公司，請原告自己去找工作等語，亦有新北市政府勞資 爭議調解紀錄影本在卷可佐，參諸原告蔡尚和猶於同年月22 日（週二）晚間20時32分發送上開簡訊內容予被告公司蔣政 君經理，請求再給與機會，足見原告上開主張為可採。至於 被告雖辯稱原告蔡尚和撥打上開電話係向被告公司經理蔣政 君要求結算11月份薪資等語，然倘原告係自行離職，衡情應 無於同年月22日（週二）晚間20時32分再發送上開簡訊內容 予被告公司蔣政君經理，請求返回被告公司上班之理，應係 被告公司蔣政君經理拒絕原告2 人回被告公司上班後，原告 仍希望有轉圜之餘地，方發送上開簡訊予蔣政君。是被告此 部分抗辯，尚無足取。至於被告經理蔣政君既已拒絕原告回 被告公司上班，其請原告於翌日（100 年11月23日）前來結 清11月份薪資，亦無違常情。被告辯稱原告係自行離職等語
，洵非有據。然如前所述，被告於100 年11月19日事發當日 並無終止勞動契約之意思表示，而原告當日自行離去，係屬 無故曠職1 日，因此，兩造間勞動契約關係於是日仍存在。 惟100 年11月22日被告向原告表示不請原告回被告公司，請 原告自己去找工作等語，則屬終止勞動契約之意思表示，然 被告上開終止，並未舉證證明有何其法定終止勞動契約之事 由，則被告片面終止勞動契約，其終止為不合法，兩造間勞 動契約仍繼續存在。
六、原告嗣於100 年11月24日即向新北市政府申請勞資爭議調解 ，請求被告給付資遣費及特別休假未休工資，此有新北市政 府勞資爭議調解紀錄附卷可憑。按資遣費之請求乃以終止勞 動契約為前提，故應認原告於申請勞資爭議調解時有向被告 為終止勞動契約之意思表示，該勞資爭議申請書及開會通知 亦有送達被告，被告於同年12月1 日出席第一次調解會議， 有新北市政府勞工局101 年5 月25日北勞資字第1011835165 號函所檢送之勞資爭議調解卷宗影本1 份在卷足徵（見本院 卷第103 至115 頁），堪認原告終止勞動契約之意思表示至 遲於100 年12月1 日已到達被告。而被告於100 年11月22日 無法定終止勞動契約之事由，其片面終止勞動契約為不合法 ，已如前述，則原告主張被告有勞動基準法第14條第1 項第 6 款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之 虞者」，原告得不經預告終止勞動契約，洵為有據。且其終 止已於知悉其情形之日起30日為之（參同法同條第2 項）， 故原告上開終止兩造間勞動契約為合法，兩造間勞動契約於 100 年12月1 日經原告合法終止。
七、至於原告嗣再於100 年12月8 日寄發存證信函，以被告未依 法為原告投保就業相關保險為由，主張依勞動基準法第14條 第1 項第6 款規定不經預告終止勞動契約乙節，查兩造間勞 動契約既經原告於100 年12月1 日合法終止，兩造間勞動契 約已於是日消滅，業如前述，殊無得由原告於同年12月8日 再行予以終止。同理，兩造間勞動契約既已於100 年12 月1 日經原告合法終止，亦無得由被告再以100 年12月13日存證 信函終止之。而原告雖以被告未依法為原告投保就業相關保 險為由，主張被告有勞動基準法第14條第1 項第6 款之事由 等語，被告雖辯以係經原告之同意方未替原告加入勞工保險 等語，固據被告提出原告蔡尚育簽署之97年9 月25日切結書 為憑。然按勞工保險之目的係為保障勞工生活，促進社會安 全，且年滿十五歲以上，六十歲以下之受僱於僱用五人以上 公司、行號之員工，應以其雇主為投保單位，全部參加勞工 保險為被保險人，此為勞工保險條例第1 條、第6 條第1 項
第2 款所明文，且該第6 條屬強制規定，法律行為違反強制 規定者，無效，民法第71條亦著有規定。因此，縱兩造同意 被告毋庸為以其為投保單位為原告加入投保勞工保險等，亦 屬違反法律強制規定而無效，是被告此節所辯，亦要無可取 。
八、按勞工依第14條規定終止勞動契約者，雇主應依左列規定發 給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一 年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩 餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者 以一個月計。勞動基準法第14條第4 項規定準用同法第17條 著有規定。次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條 例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十 三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二 十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作 年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者 ，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞 動基準法第十七條之規定。勞工退休金條例第12條第1 項定 有明文。本件原告終止勞動契約為合法，則其依上開規定請 求資遣費，乃為有據。原告2 人各得請求之資遣費金額如下 ：
㈠原告蔡尚和自94年11月20日起任職被告公司，至100 年12月 1 日原告合法終止勞動契約之日止，工作年資計6 年又12日 ，原告蔡尚和僅請求以6 年之工作年資計算，於法自無不可 ；原告蔡尚和主張其每月平均工資為52,657元，被告雖否認 ，惟原告蔡尚和100 年5 月份至10月份薪資各為57,851元、 44,877元、53,908元、48,951元、58,360元、51,997元，此 有被告所提之原告蔡尚和上開薪資單可憑（見本院卷第50頁 ），是原告蔡尚和之平均工資應為52,65 7 元〈（57,851＋ 44,877＋53,908＋48,951＋58,360＋51, 997 ）÷6 ＝52,6 57〉，被告此部分所辯，並非可採。依上開規定，則原告蔡 尚和得請求之資遣費金額應為157,971 元（52,657×6 ×0. 5 ＝157,971 ），其此部分之請求，洵為正當。 ㈡原告蔡尚育自97年7 月中旬起任職被告公司，至100 年12月 1 日原告合法終止勞動契約之日止，工作年資計3 年4 個月 餘，原告蔡尚育僅請求以3 年4 個月之工作年資計算，於法 自無不可；原告蔡尚育主張其每月平均工資為50,272元，被 告雖否認，惟原告蔡尚育100 年5 月份至10月份薪資各為51 ,792元、50,201元、46,000元、49,570元、53,370元、51,4 47元，此有原告蔡尚育上開薪資單可憑（見調解卷第13頁、 本院卷第50頁），是原告蔡尚育之平均工資應為50,397 元
〈（51,792＋50,201＋46,000＋49,570＋53,370＋51,447） ÷6 ＝50,397〉，依上開規定及行政院勞工委員會94年9 月 7 日勞動4 字第0940048956號函釋：該條文所稱「以比例計 給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、 日比例計算。則原告蔡尚育得請求之資遣費基數應為3 ×0. 5 ＋（4/12）×0.5 ＝1.67個基數（算至小數點以下兩位） ，得請求之資遣費金額為84,163元（50,397×1.67＝84,163 ），逾此金額之請求，則非有據。
九、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日 。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿者十四 日。勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日 起算。本法第三十八條之特別休假，依左列規定：計算特 別休假之工作年資，應依第五條之規定。特別休假日期應 由勞雇雙方協商排定之。特別休假因年度終結或終止契約 而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞動基準 法第38條第1 、2 、3 款、勞動基準法施行細則第5 條第1 項、第24條第1 、2 、3 款分別定有明文。
㈠本件原告蔡尚和自94年11月20日起任職被告公司，主張工作 年資6 年，依勞動基準法第38條規定，96年度特別假應有7 天、97至99年度應各有特別休假10天、100 年度特別假應有 14 天 ，合計51天，請求51天之特別休假未休工資；另原告 蔡尚育主張其97年7 月中旬起任職被告公司，工作年資3 年 4 個月，98年7 月起應有97年度特別休假7 天、99年7 月起 應有98年度特別休假7 天、100 年7 月起應有99年度特別休 假7 天、100 年度特別休假10天÷12×4 ＝3.3 天，合計24 .3天，請求24.3天特別休假未休工資等語，為被告否認，並 以上開情詞抗辯。查，按勞工未於年度終結時休完特別休假 ，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假 時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資 。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行 未休時，則雇主可不發給未休日數之工資，此有行政院勞工 委員會79年9 月15日（79）台勞動二字第21827 號函釋可憑 。原告蔡尚和96年度至100 年度依法既享有上開特別休假而 未休，其未舉證證明有何已向被告請求特別休假而被告未予 准假之情形，則尚難認係可歸責於被告，依前揭說明，自不 得請求被告發給特別休假未休工資。
㈡原告蔡尚育部分，依前揭勞動基準法施行細則第5 條第1 項 、第24條第1 款規定，勞工特別休假之工作年資以服務同一 事業單位為限，並自受僱當日起算，原告蔡尚育於97年7 月
中旬起任職被告公司，98年7 月中起固有97年度特別休假7 天、99年7 月中起有98年度特別休假7 天，惟100 年7 月中 起應至101 年7 月中滿1 年止，方有99年度特別休假7 天， 而原告蔡尚育係於100 年12月1 日終止勞動契約，自不滿1 年，尚無99年度特別休假7 天或100 年度特別休假3.3 天可 言，故被告此部分抗辯，乃為可採。惟原告蔡尚育雖有97年 度及98年度特別休假各7 天而未休，然其未舉證證明有何已 向被告請求特別休假而被告未准假之情形，則尚難認係可歸 責於被告，則依前揭說明，其請求被告發給特別休假未休工 資，洵屬無據。
十、按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約 者，方應給付勞工預告期間工資，此為勞動基準法第16條所 明定。原告蔡尚和、蔡尚育雖請求被告給付預告期間工資， 然本件乃原告行使勞動基準法第14條之契約終止權，並非被 告雇主行使同法第11條或第13條但書之契約終止權，自與勞 動基準法第16條之要件不符，故原告請求被告給付預告期間 工資，非有理由。
十一、綜上所述，原告基於上開勞動基準法等相關規定，請求被 告給付原告蔡尚和資遣費157,971 元、給付原告蔡尚育資 遣費84,163元，及均自起訴狀繕本送達翌日即101 年1 月 14日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息 部分範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則 非正當，應予駁回。
十二、本判決第1 項所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴 訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。 被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核無不合，爰 酌定相當之擔保金額宣告之。
十三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據， 經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。
十四、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第79條、第83條第1 項前段、第85條第2 項、第389 條 第1 項第5 款、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 16 日
勞工法庭 法 官 陳翠琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 8 月 17 日
書記官 簡曉君
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