臺灣板橋地方法院刑事判決 101年度易字第2173號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 廖子威
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第16736 號），本院判決如下：
主 文
廖子威轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之轉讓毒品所使用手機壹支（廠牌不詳）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、廖子威前於民國99年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院 以99年度易字第470 號判決判處有期徒刑3 月，嗣因被告提 起上訴後，復由臺灣高等法院臺中分院以99年度上易字第14 56號駁回上訴確定，甫於99年12月28日易科罰金執行完畢。 詎仍不知悔改，其明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所列之第三級毒品，不得持有、轉讓，而於100 年6 月15日上午11時50分許前某時，在臺北市西門町某處向 年籍姓名不詳之人以新臺幣（下同）5,100 元之價格購買第 三級毒品愷他命3 包後（每包之價格為1,700 元），於100 年6 月15日上午11時許，呂宇宗以其持用之門號0000000000 號行動電話撥打予廖子威所持用門號0000000000號行動電話 （該門號之SIM 卡係搭配廖子威廠牌不詳之手機），詢問廖 子威轉讓愷他命事宜，廖子威竟基於轉讓第三級毒品愷他命 之犯意，同意將上開購入3 包愷他命中之其中1 包愷他命（ 淨重4.585 公克）轉讓予呂宇宗，二人相約於100 年6 月15 日上午11時50分許，在新北市○○區○○路3 段118 之14號 之11廖子威住處對面，廖子威進入由呂宇宗所駕駛停放於該 處之車牌號碼為4772-DQ 號自用小貨車內，即轉讓上開愷他 命1 包（淨重4.585 公克）予呂宇宗並告知呂宇宗上開愷他 命1 包之價格為1,700 元，嗣呂宇宗尚未交付上開愷他命之 成本價1,700 元予廖子威時，即當場為警查獲，經警於上開 自用小貨車內手煞車桿處，扣得上開愷他命1 包。二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案被告廖子威所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有 罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與 公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進 行之情事，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之
1 規定，裁定本案進行簡式審判程序；且依刑事訴訟法第27 3 條之2 及第159 條第2 項規定，不適用傳聞法則有關限制 證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告廖子威於本院審理時坦承不諱（見 本院100 年度易字第3523號卷第24頁、見本院100 年度簡字 第8062號卷第8 頁、本院101 年度易字第2173號卷第22頁、 第25頁），關於本件被告廖子威轉讓愷他命經過，亦據證人 呂宇宗於偵查時結證綦詳（見臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第16736 號卷第37頁至第39頁），又扣案之白色細 結晶1 包，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，毛 重4.8400公克（含1 袋1 標籤），淨重4.5850公克，取樣0. 0004公克，餘重4.5846公克，檢出愷他命成分，有該醫務中 心100 年9 月7 日航藥鑑字第1004580 號鑑定書在卷可稽（ 見臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第16736 號卷第57 頁），此外復有查獲現場照片3 張、被告廖子威所持用門號 0000000000號行動電話與證人呂宇宗所持用之門號00000000 00號行動電話之通聯紀錄可證（見臺灣板橋地方法院檢察署 100 年度偵字第16736 號卷第21頁至第22頁、第47頁至第48 頁），被告自白應與事實相符，堪予採信。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須有 營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之，如始終無 營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，則難謂為販 賣行為，僅得以轉讓罪論處，最高法院著有93年度臺上字第 1651號判決可供參考。查被告於本院審理時明確陳稱：扣案 之愷他命係以1 包1,700 元購買，伊沒有要賺呂宇宗錢，伊 買多少錢，就跟呂宇宗收多少錢等語（見本院101 年度易字 第2173號卷第22頁），則被告雖有意向證人呂宇宗收取費用 ，然如該費用僅係被告購買愷他命之原價，尚不足證明被告 有營利之意思；再參以證人呂宇宗於偵查時亦陳稱：伊不知 悉被告有無賺錢，伊說的1,700 元不是電話中講好的，而係 伊之前有向被告拿愷他命時，是這個價格等語（見臺灣板橋 地方法院檢察署100 年度偵字第16736 號卷第38頁），則被 告如欲販賣第三級毒品愷他命以獲利，通常會先與買方談妥 價格或予以議價，而被告卻未為之，是本件尚無證據足認被 告有何營利意圖或實際利得可言，被告所為應係構成轉讓第 三級毒品。
四、至被告於上開時、地，已轉讓愷他命1 包予呂宇宗，業據被 告、證人呂宇宗陳述在卷，是被告轉讓第三級毒品愷他命予 呂宇宗部分，業已既遂，至被告雖尚未收取上開愷他命之成
本價格1,700 元，仍不影響本院之判斷，併此敘明。綜上， 本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。五、論罪科刑：
㈠按愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例所 定之第三級毒品，故核被告所所為，係犯毒品危害防制條例 第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。被告轉讓前所持有第三 級毒品愷他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收， 不另論罪。
㈡被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣 高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑 執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈢爰審酌被告轉讓愷他命予他人，戕害他人身心，惟其轉讓之 次數僅有1次，及其轉讓之數量、所生之危害，又被告犯後 坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知 易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈣沒收：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此 係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收， 並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未 滅失者為限，最高法院92年度台上字第2043號、93年度台 上字第1360號、判決意旨可予酌參。又本條項規定性質上 係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得 以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其 價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或 一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償 之」選項問題，最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議( 二) 意旨亦可參照。是被告轉讓毒品所用之手機1 支（廠 牌不詳），係被告所有供其犯上開轉讓毒品所用之物，被 告雖供稱已經遺失，惟無積極證據可證該手機業已滅失， 是該手機1 支（廠牌不詳），應依毒品危害防制條例第19 條第1 項之規定於各該主刑項下沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額；另被告轉讓毒品後，證人呂宇宗 尚未交付價金予被告，是本件轉讓第三級毒品並無犯罪所 得，亦不宣告沒收。
⒉至被告使用之轉讓毒品之門號0000000000號SIM 卡，並未
扣案，且非被告名義所申辦，此業經被告於審理時供述甚 明，且有電話申登人資料在卷可稽（見本院101 年度易字 第2173號卷第11頁），復無證據證明上開門號SIM 卡係被 告所有之物，是上開門號0000000000號之SIM 卡，無庸併 予宣告沒收，附此敘明。
⒊按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定查獲之第一、 二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲 之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院98年度台 上字第1223號判決意旨參照）。證人呂宇宗為警查獲時扣 得甫自被告處轉讓而得之愷他命1 包（淨重4.585 公克） ，該毒品已脫離被告持有，而屬於證人呂宇宗所有，即非 被告被查獲之毒品，該毒品自應於證人呂宇宗所犯之罪宣 告沒收銷燬，自無從於本件被告主刑項下併為諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官周芳怡到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 27 日
刑事第十二庭 法 官 廣于霙
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 101 年 8 月 27 日
書記官 鍾惠萍
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。