臺灣彰化地方法院民事判決 101年度小上字第30號
上 訴 人 朱進郎
被上訴人 陳森淵
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國101年6月19
日本院北斗簡易庭101年度斗小字第67號第一審判決提起上訴，
本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 事實及理由
壹、按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者 ，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款定有 明文。
貳、上訴人上訴意旨略以：
一、上訴人於原審6月5日庭期雖未到庭，但有口頭向書記官請 假，且上訴人亦有寫書狀請假，故不到庭是書記官同意的 ，然原判決竟記載上訴人無正當理由未到庭，且在上訴人 未到庭情況下言詞辯論終結，使上訴人喪失言詞辯論之應 有權益。
二、上訴人朱進郎與被上訴人陳森淵並非朋友關係，亦不認識 被上訴人，更無借款新台幣（下同）6 萬元給被上訴人之 事，事實上係於民國（下同）98年初，被上訴人透過上訴 人之朋友即訴外人廖有命介紹向上訴人購買統一發票（項 目為皮革製品），發票之總額為3300多萬元，被上訴人以 3.5%購買，價金核算為130多萬元，被上訴人開立5張支票 交給上訴人，支票背面有被上訴人署名及其地址，5張支 票面額共計138萬元，因支票金額較貨品價金多出8 萬2千 多元，所以上訴人又退還8萬2千多元給被上訴人(但被上 訴人只承認6萬元)。不料，支票到期後全部跳票，上訴人 一氣之下將5張支票撕毀。上訴人在支票跳票後曾去被上 訴人住所討債，但未見到被上訴人，只見有4、5名惡少咆 哮大罵，因而不敢上前討債。不料被上訴人竟在原審101 年6月5日言詞辯論中，謊稱其係向上訴人借款6萬元，並 已於101年3月22日清償，然而事實是被上訴人雖有於101 年3月22日匯款6萬元至上訴人母親之帳戶，但那是清償 138萬貨款的一部份，並非返還借款，被上訴人於原審的 陳述均係扭曲事實、閃避債務之詞，目的係要擺脫本案之 詐騙證據及責任等語。
參、本院之判斷：
一、經查，上訴人指摘伊於原審言詞辯論期日未到場已告知書
記官，且有寫書狀，有正當理由不到庭云云，然當事人請 假有無正當理由，係由法官認定，此部分並非書記官之職 權範圍，故上訴人不能以已告知書記官為由，而認已合法 請假。又上訴人雖已提出書狀請假，然觀其於原審101年6 月4日之書狀內容所稱：「證人朱進國因公不便於6月5日 前來作證，…且申請人2人居高雄…要北上開庭時間上十 分緊迫，…安排開庭之時間，儘可能接近中午或安排最後 庭開庭。..」等語，惟查證人因公不便到庭，並不能為上 訴人得不到庭之正當理由；又上訴人開庭時間緊迫，應提 早出發，或委任訴訟代理人到場，亦非得作為不能到庭之 正當理由，則原審以上訴人經合法送達，無正當理由未到 庭，經被上訴人聲請而為一造辯論判決並無違誤(最高法 院94年度台上字第1300號判決意旨參照)，上訴意旨指摘 判決此部分違背法令，尚無理由。
二、又按民事訴訟法第436條之28規定，當事人於第二審程序 不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能 提出者，不在此限。本件上訴人於原審辯論期日經合法通 知，而未於言詞辯論期日到場為陳述，經原審法院依到場 被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，於法並無違 誤，業如前述。則上訴人前揭上訴意旨第二點指摘部分， 均係於本件第二審程序中始提出之新攻擊防禦方法，原審 復無違背法令致其未能於原審提出之情事，故依民事訴訟 法第436條之28之規定，其據此提起上訴，即非有理。本 件上訴既為無理由，爰不經言詞辯論，應以判決駁回。肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29 第2款、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第78條 、第436條之19第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 康弼周
法 官 王鏡明
法 官 詹秀錦
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 16 日
書記官 范鳳月