臺灣屏東地方法院民事判決 99年度訴字第431號
原 告 方春子
訴訟代理人 洪士宏律師
林易玫律師
被 告 歐陽清和
兼訴訟代理人 蔡素真
人
被 告 溫林秀琴
訴訟代理人 孔福平律師
複代理人 湯瑞科律師
上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國101年7月19日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告歐陽清和、蔡素真應將坐落屏東縣屏東市○街段○○段五○四地號土地上如附圖所示⑴部分（面積七平方公尺）、⑵部分（面積一平方公尺）之地上物拆除後將土地返還原告。被告溫林秀琴應將坐落屏東縣屏東市○街段○○段五○四地號土地上如附圖所示⑶部分（面積三平方公尺）之地上物拆除後將土地返還原告。
訴訟費用由被告歐陽清和、蔡素真負擔十一分之八，被告溫林秀琴負擔十一分之三。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾萬肆仟元為被告歐陽清和、蔡素真供擔保後，得假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾伍萬貳仟元為被告溫林秀琴供擔保後，得假執行。但被告溫林秀琴如以新臺幣壹拾伍萬壹仟壹佰捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、被告歐陽清和、蔡素真未於最後言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、原告起訴主張：緣坐落屏東縣屏東市○街段○○段304 地號 之土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼分別為屏東市○○ 路68號、70號之原始建物（下稱系爭原始建物），原為訴外 人林清德所有，並分別將上海路68號原始建物出租予訴外人 杜政宗（被告歐陽清和、蔡素真之前手）、上海路70號原始 建物出租予訴外人溫東永（被告溫林秀琴之夫），但未訂立 書面租賃契約。嗣訴外人林清德於民國（下同）95年4 月18 日（起訴書誤載為95年3 月13日）將系爭土地、原始建物所 有權贈與予原告，並於95年4 月11日（起訴書誤載為95 年4 月18日）完成所有權移轉登記予原告。原告因恐系爭原始建
物年久失修而欲予拆除重建，乃對訴外人杜政宗及被告歐陽 清和、蔡素真提起訴訟請求返還同段298 地號土地，訴外人 杜政宗及被告歐陽清和、蔡素真等人則抗辯上開上海路68號 之系爭原始建物業於66年間因賽洛瑪颱風侵襲而倒塌滅失， 且經訴外人杜政宗出資重建而取得新建物之所有權（門牌號 碼仍為上海路68號，未辦理第一次保存登記），訴外人杜政 宗再於88年11月3 日將上海路70號新建物之事實上處分權讓 與被告歐陽清和、蔡素真，被告歐陽清和、蔡素真仍繼續繳 租，應成立默示租地建屋之基地租賃關係云云，經鈞院以97 年度重訴字第57號判決原告拆屋還地部分勝訴，訴外人杜政 宗及被告歐陽清和、蔡素真不服提起上訴，經臺灣高等法院 以97年度重上字第96號判決就拆屋還地部分駁回上訴，訴外 人杜政宗及被告歐陽清和、蔡素真不服提起上訴，經最高法 院以98年度台上字第2128號判決駁回上訴，故有關原告請求 訴外人杜政宗及被告歐陽清和、蔡素真拆屋並返還同段298 地號土地部分，業經判決確定。另原告對被告溫林秀琴提起 訴訟請求返還同段298 地號土地，被告溫林秀琴則抗辯上開 上海路70號之系爭原始建物業於66年間因賽洛瑪颱風侵襲而 倒塌滅失，且經溫林秀琴出資重建而取得新建物之所有權（ 門牌號碼仍為上海路70號，未辦理第一次保存登記），被告 仍繼續繳交租金由訴外人林清德收取，應成立默示租地建屋 之基地租賃關係云云，經鈞院屏東簡易庭以98年度屏簡字第 583 號判決原告拆屋還地部分勝訴，被告溫林秀琴不服提起 上訴，現由鈞院以99年度簡上字第69號受理。因上開訴訟均 未包含系爭土地部分，故原告乃本於所有物返還請求權提起 本件訴訟等語，並聲明：判決如主文所示。
三、被告部分：
㈠被告溫林秀琴則以：訴外人溫東永與訴外人林清德間，本係 成立房屋（即屏東市○○路70號之原始建物）及基地（系爭 土地）租賃契約。系爭原始建物於66年間因賽洛瑪颱風侵襲 而倒塌滅失，被告溫林秀琴乃於67年間經訴外人林清德之同 意，於系爭土地上重建新建物而取得新建物所有權，故訴外 人林清德對系爭原始建物之所有權既已消滅，原告受贈標的 物應僅及於系爭土地，又訴外人林清德於系爭原始建物滅失 後仍持續向被告溫林秀琴調整並收取租金至100 年11月14日 ，則兩造已默示合意變更為基地租賃契約甚明。原告受讓系 爭土地，依法自應承受該基地租賃契約，原房屋租賃契約則 因標的物滅失而歸於消滅，原告無從終止。是原告陳稱房屋 租賃契約業經終止，被告無正當權源占有、使用系爭土地， 並無理由等語置辯，並聲明：①駁回原告之訴及假執行之聲
請。②如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 ㈡被告歐陽清和、蔡素真則以：除與被告溫林秀琴所述者同外 ，並持續繳納基地租金予訴外人林清德至95年；又原告本得 於前訴訟中一併請求，卻未為之，待被告歐陽清和、蔡素真 重新裝修新建物後，方提起本件訴訟，其行使權利顯有違誠 信原則等語置辯，並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。四、兩造不爭執事項：
㈠坐落屏東縣屏東市○街段○○段298 、304 地號土地，原為 訴外人林清德所有，且將系爭土地上之門牌號碼為屏東市○ ○路68號之原始房屋出租予訴外人杜政宗、同路70號之原始 房屋出租予訴外人溫東永。
㈡訴外人林清德於95年4 月18日將系爭土地贈與原告。 ㈢上開68號及70號之原始房屋（均未辦理保存登記），已分別 由訴外人杜政宗及溫林秀琴出資興建如現在之68、70號房屋 （亦均未辦理保存登記），並分別占用304 地號土地8 平方 公尺、3 平方公尺（即68號占用如附圖編號⑴、⑵部分各7 平方公尺、1 平方公尺，70號占用上開複丈成果圖編號⑶部 分3 平方公尺）。
㈣上開上海路68號由訴外人林清德收取金額至95年，上開上海 路70號由訴外人林清德收取金額至98年9 月，其中上開上海 路70號被告溫林秀琴自98年10月起至100 年11月14日止，以 每月15,000元計算匯款至訴外人林清德台北富邦古亭分行00 0000000000號帳戶內（上開68、70號林清德所收取之金額為 租金或損害金有爭執）。
㈤上開上海路訴外人杜政宗於87年間，將出資興建上開68號房 屋讓與歐陽清和、蔡素真。
㈥訴外人溫東永於77年12月28日死亡，被告溫林秀琴為訴外人 溫東永之妻。
五、訴外人杜政宗及被告溫林秀琴係於何時出資興建如現在之68 號、70號房屋？經查：
㈠原告曾主張現在上開上海路68號房屋為伊所有，對訴外人李 倩菲、杜政宗及被告歐陽清和、蔡素真提起請求返還房屋之 訴，經本院96年度簡上字第7 號判決原告敗訴確定乙情，業 經本院調取本院96年度簡上字第7 號返還房屋事件卷宗，核 閱無訛。又現在上海路68號房屋，經本院96年度簡上字第7 號返還房屋事件之受命法官現場履勘，可知上海路68號房屋 為鋼骨鐵架鐵皮屋搭建，與相鄰上海路70號同為鋼骨鐵架鐵 皮屋，於該案受命法官履勘時，一樓經營「芥末醬」服飾店 ，二樓增加搭蓋房間，作為堆放雜物與房間之用，後側部分 則是鋼骨鐵架鐵皮屋搭建做為廚房、廁所、雜物間使用，緊
鄰關帝廟等情（見96年度簡上字第7 號卷第57-62 、110-11 5 頁）。
㈡又訴外人林清德於上開本院96年度簡上字第7 號返還房屋事 件證述：「〔（提示原審卷第77頁之照片）那邊你的房子？ 〕我的房子的屋頂以前不是這樣的，以前的屋頂是紅瓦片作 的，牆壁是石灰做的。」等語（見96年度簡上字第7 號卷第 139 頁及95年度屏簡字第241 號卷第77頁）。 ㈢再參以證人張智展於該案一審時到庭證述：「我是住在鐵皮 屋的隔壁那間，我從出生到現在都住在那邊，該房屋不是我 的，是向林清森所有，我祖父之前就住在那邊了。68、70號 是杜政宗蓋的，在賽洛馬颱風過後蓋的，68號是杜政宗出資 蓋的，他本身是做這種生意。．．（請教證人68、70號的房 子的重建是否只有換屋頂部分而已？）他們重建的時候又加 蓋了一層樓，原來的房子只有一樓而已。（是如何重建？） 就是原來的整個拆掉，以前的房子是土造的，現在的房子都 是用鋼筋的。」等語（見95年度屏簡字第241 號卷第72-75 頁）。
㈣況原告與訴外人杜政宗及被告歐陽清和、蔡素真於臺灣高等 法院高雄分院97年度重上字第96號拆屋還地事件審理時，當 時被上訴人即原告方春子之訴訟代理人（即本件原告之訴訟 代理人）林易玫律師，對於上海路68號新建物是67年所蓋表 示不爭執（見97年度重上字第96號卷第51頁）。 ㈤綜合上開證據，可知於賽洛馬颱風毀損原始紅瓦泥土牆一層 樓之68號、70號房屋後，由訴外人杜政宗及被告溫林秀琴出 資興建為鋼架磚牆之二層樓房屋之系爭68號、70號房屋乙情 ，應可認定。至於原告提出屏東縣政府稅務局函、系爭土地 地價補償清冊、土地地上建築改良物補償清冊，主張上開上 海路70號係訴外人溫秋朱於94年7 月5 日申請設立房屋稅籍 及因永福路道路拓寬而於81年間徵收系爭土地，可見上海路 70號應係徵收後才整修並非賽洛馬颱風後重建云云，惟設立 房屋稅籍、徵收時間，與房屋興建之時間，並非有必要之關 聯性，尚難僅憑此二項資料遽為推論房屋興建之時間，是原 告此項主張並無可採。
六、訴外人杜政宗及被告溫林秀琴出資興建如現在之68號、70號 房屋而占有上開304 地號土地是否有法律上之正當權源？如 有，效力是否及於被告歐陽清和及被告蔡素貞？ ㈠原告主張系爭土地原為訴外人林清德所有，訴外人林清德將 其上原始68號、70號房屋，出租與訴外人杜政宗、溫東永使 用，嗣訴外人林清德於95年4 月18日將系爭土地贈與原告等 情，業據原告提出土地登記謄本可稽（見本院卷第21頁），
並為被告等所不爭執，堪信為真實。
㈡按主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造 執照之人而已，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權 屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人， 必為興建建物而原始取得其所有權之人。又按租賃之房屋， 因天災或其他事變致全部滅失者，如當事人間未經訂有出租 人應重蓋房屋租與承租人使用之特約，其租賃關係當然從此 消滅，至房屋承租人對於房屋之基地，雖得因使用房屋而使 用之，若租賃關係已因房屋滅失而消滅，即無獨立使用之權 。經查：
①訴外人杜政宗及被告溫林秀琴於於賽洛馬颱風毀損原始紅 瓦泥土牆一層樓之68號、70號房屋後，出資興建為鋼架磚 牆之二層樓之未辦保存登記系爭68號、70號房屋乙節，已 如上所述，則依上開說明，訴外人杜政宗、被告溫林秀琴 即出資興建而分別取得現在上海路68號、70號房屋所有權 。
②又系爭上海路68號房屋占用系爭土地如附圖所示⑴、⑵部 分，面積分別為7 平方公尺、1 平方公尺，上海路70號房 屋占用系爭土地附圖所示⑶部分面積3 平方公尺乙節，經 本院會同屏東縣屏東地政事務所勘驗屬實，製有勘驗筆錄 、現場照片及複丈成果圖可憑（本院卷第83-86 、89-9 3 頁），是系爭上海路68號、70號房屋確係占有系爭土地， 應堪採信。
③再者訴外人杜政宗於88年11月3 日將該屋事實上處分權與 被告歐陽清和、蔡素真夫妻乙節，有讓渡書為證（見95年 度屏簡字第241 號卷第54頁），亦為兩造所不爭執，應可 信為實在。是則原始68號、70號房屋既已不存在，則訴外 人林清德與訴外人杜政宗、溫東永之房屋租賃契約，依上 開說明，即應隨之消滅，且訴外人杜政宗、溫東永對房屋 之基地（即系爭土地）並無使用權限。
㈢次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事 ，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院29年上字第76 2 號判例參照）。本件被告雖抗辯訴外人杜政宗、被告溫林 秀琴係經訴外人林清德之代理人林清楨同意，而於67年間重 建為系爭68號、70號房屋，且訴外人林清德於系爭68號、70 號房屋建造完畢仍繼續收取租金，應為默示同意或默示更新 契約而成立租地建屋契約云云，惟查：
①訴外人林清德於本院96年度簡上字第7 號返還房屋案件證 述：「我在民國55年去加拿大，大概是在65年才回來，之 後有回來，只是去台南。（這棟房子是何人興建〔按指原
始68號房屋〕？）是我父親，是在70年前所建，是在日據 時代所建，距離現在約7 、80年前。系爭房子租金本來我 父親在收，我父親過世之後由我二哥林清禎幫我收，我自 己沒有親自收過租金。（是否知悉系爭房屋近年來有無修 繕過？）我是去年回國之後才發現這樣。．．（杜政宗或 其他人告訴你系爭房屋要重建？）沒有，因為我之前不認 識杜政宗，是去年才看到他。．．（賽洛馬颱風過後，有 無任何人向你反應房屋要修繕？平日房屋修繕要如何處理 ？）沒有人跟我反應房屋要整修的事情，平常修繕由房客 找人修繕之後，再由房租扣除費用，向來管理模式都是這 樣。」等語（見96年度簡上字第7 號卷第85面背面、138 頁背面）；另訴外人林清德於本院99年度簡上字第69號遷 讓房屋事件亦證述：「（系爭房地〔按指原始70號房屋〕 你於何時出租給上訴人〔按指被告溫林秀琴〕？）我不知 道是租給何人，是租給姓溫的人，是叫我二哥林清禎處理 ，租金也是他幫我代收。（是否知道系爭房屋何時被颱風 吹毀掉？何時重建？）我不清楚，我二哥沒有告訴我，只 跟我講上訴人很久沒有來繳房租了，房屋是否被吹毀並沒 有告訴我。（你旅居何處？）加拿大，很少回國，就算有 回台灣，並不一定回屏東，若有回屏東，時間也不長。（ 你於1983年以後回國，最早回台灣是95年3 月15日，當時 你回台灣時是否有回到系爭房地探視？）有。（系爭房地 與當初租給溫老先生是否相同？）不同。（當時你是否認 為是房子改建或是有人告訴你房子有改建？）沒有。」等 語（見99年度簡上字第69號卷第138 、139 頁）。再參以 本院卷存訴外人林清德入出國日期紀錄（見本院卷第127 頁），訴外人林清德自出國後，從1983年1 月1 日起至20 08年1 月1 日止，最早回國之日為2006年3 月15日，第二 次為2007年2 月2 日（即約前開96年度簡上字第7 號訴訟 時），足見訴外人林清德上開證述並非虛偽。故訴外人林 清德並不知悉亦未同意訴外人杜政宗、被告溫林秀琴重建 系爭68號、70號房屋乙節，應可信為實在。 ②按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立。民法第153 條第1 項定有明文。又稱租賃者 ，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付 租金之契約。民法第421 條第1 項亦定有明文。是則不論 何種租賃契約，無論以明示或默示為之，就「以物租與他 方使用收益」及「支付租金」二項必要之點，當事人互相 表示意思一致始得成立，如有未能達成合致即無從成立租 賃契約。本件訴外人林清德於原始68號房屋毀損後繼續收
取金額至95年，於原始70號毀損後收取金額至98年9 月， 其中70號被告溫林秀琴自98年10月起至100 年11月14日止 ，以每月15,000元計算匯款至訴外人林清德台北富邦古亭 分行000000000000號帳戶內等情，為兩造所不爭執，可信 為實在。惟依被告等所述，縱認訴外人杜政宗、被告溫林 秀琴係以租地建屋之意思表示給付予訴外人上開款項，然 依上開說明，訴外人林清德自始均不知原始68號、70號房 屋已經毀損，已如前所述，再者，訴外外林清德於前訴訟 中提出收租紀錄表、訴外人杜政宗、被告蔡素真、歐陽清 和繳付租金之信件、信封（見96年度簡上字第7 號卷第94 至107 頁），依上開訴外人杜政宗於84年、86年、87年所 寄信件內容觀之，均記載所支付之租金為「房租」，而非 「地租」，且訴外人林清德寄予被告溫林秀琴之信件（見 本院卷第105 、106 、107 頁），亦均記載「房屋」、「 房子」等語，未談及有關土地租賃之事，故訴外人林清德 收受上開款項，至多僅能認為仍以出租原始68號、70號房 屋之意思表示，則訴外人林清德與訴外人杜政宗、被告溫 林秀琴，就租賃標的物（一為承租系爭土地，一為出租原 始68號、70號房屋），顯未能達成合致，則依上開之說明 ，自無從成立租地建屋契約，故被告上開抗辯，即無可採 。
㈣另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，民法第767 條第1 項定有明文。次按違章建築之讓與，雖 因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人 與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築 之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除為一種事實上之 處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實 上之處分權者，始得予以拆除。如未經辦理登記之原始起造 人，已將該建物出賣或贈與他人，並為移交，而失其事實上 處分之權利者，自無從命其拆除該建物（最高法院86年度台 上字第2272號、85年度台上字第3077號裁判）。 本件訴外人杜政宗興建系爭68號房屋，於88年11月3 日將系 爭68號房屋事實上的處分權讓與被告歐陽清和、蔡素真，並 已交付予被告歐陽清和、蔡素真使用而為直接占有人，而系 爭70號既為溫林秀琴所興建，即有事實上之處分權。 ㈤綜上，本件訴外人林清德與訴外人杜政宗、被告溫林秀琴並 未成立租地建屋契約，則系爭68號、70號房屋，即屬無權占 有系爭土地，應堪認定，原告請求被告歐陽清和、蔡素真、 溫林秀琴拆屋還地，自屬有據，應予准許，爰判決如主文所 示。
七、原告及被告溫林秀琴均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免 為假執行，經核無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許 之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及立證方法，經核 於判決不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條 第1 項前段、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項， 判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 3 日
民事第一庭 法 官 曾吉雄
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 8 月 3 日
書記官 林依靜