臺灣宜蘭地方法院民事判決 100年度訴字第353號
原 告 游秀炎
訴訟代理人 簡坤山律師
被 告 范緞妹
陳劉秀霞
劉瑩嫺
劉兆輝
劉兆鳳
劉送華
劉智祥
劉哲松
藍劉莉萍
劉香
高劉玉英
劉阿葉
劉秀琴
呂劉阿友
劉玉蘭
劉游杏
劉有添
劉香甘
李建昌
李月霞
李月女
劉佳惠
司洪湧
司洪濤
司洪洌
司文麗
司文君
司文琪
兼前十三人
共 同
訴訟代理人 劉有福
被 告 曾靖容
劉兆源
劉兆庚
劉兆能
兼下一被告
訴訟代理人 劉松豪
前 六 人
共 同
訴訟代理人 吳振東律師
被 告 林劉玉嬌
上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國101年7月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就坐落宜蘭縣員山鄉○○○段240地號土地上，由收件年期為民國38年字號（空白）字第000000號、權利人為劉阿清、登記原因為設定、存續期間為不定期限、設定權利範圍為全部之以建築改良物為目的之地上權，辦理公同共有之繼承登記。前項所示之地上權之存續期間定為自本判決確定之日起柒年。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔三分之一，餘由原告負擔。原告假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、程序方面：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告 同意者、請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴 訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議， 而為本案言詞辯論者，視為同意變更或追加。而補充或更 正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。又按 原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。民事訴訟法 第255條第1項第1、2、7款、第255條第2項、第256條及第 262條定有明文。本件原告原起訴以先位聲明請求被告就 原告所有坐落於宜蘭縣員山鄉○○○段240地號土地（重 劃前為大湖段大湖小段627-1地號，以下簡稱系爭土地） 上收件年期為38年字號（空白）字第000000號、權利人為 劉阿清、登記原因為設定、存續期間為不定期限、設定權 利範圍為全部之以建築改良物為目的之地上權（以下簡稱 系爭地上權）登記，應予塗銷；備位聲明則請求被告應就 系爭土地上之系爭地上權於辦理公同共有之繼承登記後予 以判決終止；若鈞院認不符合終止地上權之要件時，則請 求判決酌定地上權之存續期間為3年，並判決自起訴狀繕 本送達之日起，地租金調整為按年新臺幣（下同）64,166 元（即按申報地價年息7％計算）。嗣於101年2月21日以 民事準備（二）狀撤回上開備位聲明關於酌定地上權存續 期間並調整租金之請求，另於先位聲明追加請求被告應拆 除坐落系爭土地上之地上物（面積與位置以囑託地政機關 實測為準）、備位聲明除追加請求被告應就系爭地上權為
繼承登記後予以塗銷外，並追加請求拆除坐落系爭土地上 之地上物。嗣後再於101年3月3日、101年6月5日及101 年 7月18日分別以民事準備（三）狀、民事準備（四）狀及 民事辯論意旨狀更正並追加聲明，其中先位聲明為（一） 請求判決被告就系爭土地上之系爭地上權辦理公同共有之 繼承登記後，予以塗銷。（二）被告應將坐落於系爭土地 上如附圖（即宜蘭縣宜蘭地政事務所101年3月3日字538 號之土地複丈成果圖）編號A、B、C、D、E、F、G、H、I 、J所示之地上物（以下簡稱系爭地上物）全部拆除，並 將土地交還原告。（三）第2項聲明，原告願供擔保，請 准宣告假執行。備位聲明則為：（一）請求被告就系爭土 地上系爭地上權，應辦理公同共有之繼承登記後予以判決 終止。（二）被告應就前項聲明所示之地上權辦理塗銷登 記。（三）被告應將坐落於系爭土地上之系爭地上物拆除 ，將土地返還原告。（四）若鈞院認定前項地上權不符合 終止之要件時，則請求判決被告應就系爭地上權辦理繼承 登記後，酌定存續期間為3年並自起訴狀繕本送達之翌日 起算。（五）第3項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行 等情。經核，前揭訴之追加及更正部分，均未變動訴訟標 的，除無礙被告防禦與訴訟終結外，且被告亦無異議而為 本案言詞辯論，參諸前揭法條，並無不合，自應准許。（二）被告范緞妹、陳劉秀霞、劉瑩嫺、劉兆輝、劉兆鳳、劉送 華、劉智祥、劉哲松、藍劉莉萍、劉香、高劉玉英、劉阿 葉、劉秀琴、呂劉阿友及劉玉蘭經合法通知未於最後言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）系爭土地為原告所有，而於日據時期為原告之先祖即訴外 人游朱枣所有，游朱枣於35年1月1日死亡後，本應由訴外 人游朝明、游阿銀等2人共同繼承，然系爭土地於36年7月 1日完成總登記時仍記載為游朱枣所有，直至40年10月23 日時系爭土地始辦理繼承登記為游朝明單獨所有。又按35 年10月2日公布施行之土地登記規則第17條規定：「登記 ，應由權利人及義務人共同聲請之。」及民法第71條前段 規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」 是依上開規定，地上權之設定登記，應由地上權設定人會 同全體土地共有人共同申請之。此乃強制規定，如未經全 體土地共有人會同申請辦理，依法應屬無效。查劉阿清於 38年11月30日雖會同游朝明聲請系爭地上權設定登記，然 當時系爭土地尚未經繼承人辦理繼承登記，故在未辦理繼
承登記前，即為系爭地上權設定登記，於法未合。且劉阿 清聲請系爭地上權設定登記時，僅有所有人游朝明1人出 名及用印，而未見另一共有人游阿銀之同意或蓋章，亦違 反前揭法文之強制規定，地政機關竟遽予登記，顯非適法 ，應具有無效之原因，亦即系爭地上權設定登記，係自始 、當然、確定的無效，故原告自得依民法第767條之規定 ，訴請劉阿清之繼承人即被告就系爭地上權於辦理繼承登 記後予以塗銷。又如前述，系爭地上權設定登記，既自始 不合法，則被告所有之系爭地上物即屬無權占用系爭土地 ，已侵害原告之所有權，則原告自得依民法第767條規定 ，本於所有權請求被告應將系爭地上物拆除，及將土地交 還原告，為此爰聲明如前述先位聲明所示。
（二）退步言，縱使鈞院認定系爭地上權之設定登記係為合法有 效，惟系爭地上權設定迄今已長達63年之久，為促進地利 及維護社會公平正義、促進經濟繁榮等目的，應有民法第 833條之1之適用。以系爭地上權係在系爭土地上建築木造 房屋用以住居，且依建物謄本所示，系爭木造平房係於26 年4月建造，早已老舊不堪使用，故被告將之拆除改建為 磚造鐵皮屋，足證原來建物之使用目的早已完成。此部分 事實業亦經被告於101年3月22日現場勘驗時所認。且使用 目的是否完成應以設定地上權時原來之建築物為判斷，非 以改建後之建物為準，否則不斷改建，可以延至千年、萬 年之久，民法第833之1條將永無適用之日，當非立法之意 旨。是衡酌上述等情，考量系爭地上權成立背景、使用目 的、經濟效用、社會機能等，應認系爭地上權之目的業已 完成，原告自得依民法第833條之1及民法第767條規定， 請求被告應於辦理繼承登記後判決終止系爭地上權，並由 被告辦理塗銷登記及拆除系爭地上物；退萬步言，若鈞院 認系爭地上權不符立即終止之要件時，依上開民法第833 條之1規定，原告亦得請求命被告辦理系爭地上權繼承登 記後以判決酌定地上權之存續期間為3年，並自起訴狀繕 本送達之翌日起算，俾使系爭土地得以彈性利用，提升土 地使用效能，為此爰聲明如前述備位聲明所示。三、被告則辯以：
（一）被告曾靖容、劉兆源、劉兆庚、劉松豪、劉有福及劉兆能 部分：
1.游朝明與劉阿清於38年11月30日辦理系爭地上權設定登記 時，游朱枣固已死亡，而尚未辦理繼承登記。然系爭土地 嗣後由游朝明於40年10月23日辦竣繼承登記，而單獨取得 其所有權，足見系爭土地於系爭地上權設定登記時，已分
歸游朝明所有。故系爭地上權由劉阿清會同游朝明辦理設 定登記，洵屬合法有效。縱認系爭地上權設定時，因未會 同另一繼承人游阿銀共同為之，而有無權處分之情形，但 游朝明就系爭土地既於40年10月23日取得該土地之所有權 ，依民法第118條第2項規定，其設定系爭地上權處分亦應 自始有效。故原告主張系爭地上權登記有自始、當然、確 定無效之情形，而得依民法第767條規定，以先位之訴請 求被告於辦理繼承登記後塗銷系爭地上權，並拆除系爭地 上物云云，自非可採。
2.又原告依民法第833條之1請求終止系爭地上權部分，經查 ，系爭地上權之目的在興建房屋居住，該房屋歷經多次颱 風侵襲而有受損情形，劉阿清迭經游朝明之同意，就地重 建為磚造鐵皮屋等情，業據被告陳述甚詳，並經鈞院於10 1年3月22日赴現場勘驗屬實。其次，劉阿清與游朝明於38 年11月30日會同辦理系爭地上權設定登記時，另簽訂有不 定期限租約，約定租金為每年135元，分上下兩期，應於 每年6、12月底前繳納之。嗣劉阿清於55年7月9日死亡， 系爭地上權由被告繼承之；現由被告曾靖容、劉兆源、劉 兆庚、劉松豪、劉有福、劉兆能等6人及其家屬使用之。 原告因繼承取得系爭土地所有權後，仍循往例，每年向被 告6人收取租金，並未曾有任何異議。依上，系爭地上權 設定之目的仍存在，且兩造間就系爭土地亦有不定期之租 賃關係存在，原告自無援引民法第833條之1規定為終止地 上權之餘地。縱使系爭地上權需酌定存續期間，依照系爭 地上物之現況，應至少可再使用10年等語。並聲明請求駁 回原告先位及備位之訴。
（二）被告劉游杏、劉有添、劉香甘、李建昌、李月霞、李月女 、劉佳惠、司洪湧、司洪濤、司洪洌、司文麗、林劉玉嬌 、司文君及司文琪部分，則為同前之陳述，並聲明請求駁 回原告先位及備位之訴。
（三）被告范緞妹、陳劉秀霞、劉瑩嫺、劉兆輝、劉兆鳳、劉送 華、劉智祥、劉哲松、藍劉莉萍、劉香、高劉玉英、劉阿 葉、劉秀琴、呂劉阿友及劉玉蘭未曾於言詞辯論時到場， 亦未提出任何書狀或陳述。
四、原告主張系爭土地為其所有，系爭土地上有系爭地上權設定 登記，而被告均為系爭地上權人劉阿清之繼承人等情，業據 原告提出土地登記第二類謄本、土地登記謄本舊簿、他項權 利登記聲請書、劉阿清繼承系統表與戶籍謄本為證，是堪信 原告上開主張可採。原告進而主張，系爭地上權當初設定登 記時有無效之原因，故被告應就系爭地上權為繼承登記後辦
理塗銷登記，並拆除系爭地上物；又如鈞院審認系爭地上權 並非自始無效，則依民法第833條之1請求被告就系爭地上權 為繼承登記後判決終止，並請求被告辦理塗銷登記及拆除系 爭地上物；又若鈞院認為不符合終止地上權之要件時則請求 酌定存續期間為3年等情，被告則否認之，並以前詞為辯。 是經兩造整理後，確認本件先位之訴之爭點為：（一）系爭 地上權之設定有無無效之原因？（二）原告請求被告應將系 爭地上權辦理繼承登記後予以塗銷有無理由？（三）原告請 求被告應拆除系爭地上物並返還系爭土地有無理由？備位之 訴之爭點為：（一）原告請求被告應就系爭地上權辦理繼承 登記後，依民法第833條之1請求判決終止地上權，有無理由 ？（二）同先位聲明部分爭點二。（三）同先位聲明部分爭 點三。（四）請求被告應就系爭地上權辦理繼承登記後，並 判決酌定地上權存續期間為3年有無理由？茲審酌如下：五、先位聲明部分：
（一）爭點一、二：系爭地上權之設定有無無效之原因？原告請 求被告應塗銷系爭地上權登記有無理由？
1.經查，系爭土地於35年6月17日經游朝明向地政機關申報 原所有權人游朱枣死亡及繼承人游朝明繼承之事實，36年 7月1日總登記時雖係登記為已死亡之游朱枣為所有權人， 惟40年10月23日仍由繼承人游朝明辦理繼承登記完竣，此 有宜蘭縣宜蘭地政事務所101年2月24日宜地壹字第101000 1676號函及系爭土地舊簿資料可憑（見本院卷一第183頁 至第188頁）。故應可認定系爭土地所有權人游朱枣於35 年1月1日死亡時，系爭土地即由游朝明1人單獨繼承取得 所有權。是38年11月30日游朝明與劉阿清共同簽具建築改 良物情形報表（土地所有權人欄載明繼承之旨並由游朝明 具名用印）、他項權利登記聲請書、租用土地租約等文件 向地政機關為系爭地上權登記聲請時，除游朝明即為系爭 土地之所有權人，並為處分權人外，且上開建築改良物情 形填報表之審查意見欄亦就地主已會同蓋章之旨為註記， 是系爭地上權之設定登記符合土地登記規則關於登記應由 權利人及義務人共同聲請之規定。故原告主張系爭地上權 設定違反35年10月2日公布施行之土地登記規則第17條規 定云云，與事實不符，自非可採。
2.按「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記 前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。」 98年1月23日修正前民法第759條雖有明文。然此項非經登 記不得處分之登記，係屬宣示登記，亦即僅在宣示已發生 之物權變動而已，而為貫徹不動產物權變動之公示原則，
以保護交易相對人。若交易相對人明知交易對象與登記名 義人不符時，仍與之為物權行為，僅係交易相對人不受公 示原則之保護，至於所為物權行為是否有效，仍應視是否 符合物權取得之要件，而非因此一概無效。基此，系爭地 上權設立登記時，系爭土地登記名義人雖仍為游朱枣，劉 阿清於此情形仍與游朝明共同聲請地上權登記，此僅係劉 阿清不受不動產公示原則之保護而已，惟劉阿清既與因繼 承而取得系爭土地所有權之游朝明成立設定地上權之書面 約定，並且登記完竣，而符合物權取得之要件，是劉阿清 當已取得系爭地上權，而不因系爭地上權設定登記當時游 朝明尚未完成繼承登記而受影響。
3.綜上，原告主張系爭地上權設定登記當時，系爭土地尚未 經繼承人辦理繼承登記，亦未由地上權設定人會同全體土 地共有人共同申請，而於法不合，因此有無效原因云云， 即無理由，從而原告執前理由請求被告應就系爭地上權辦 理繼承登記後予以塗銷，即無理由。
（二）爭點三：原告請求被告應拆除系爭地上物並返還系爭土地 有無理由？
經查，系爭地上權設定登記既合法有效，已如前述。且依 系爭地上權設定內容關於存續期間為不定期限、權利範圍 為全部等情，此有前述他項權利登記聲請書可參。是被告 抗辯系爭地上物係基於系爭地上權而占有使用系爭土地等 情，即有理由。是原告請求被告應將系爭地上物拆除，將 土地返還原告，亦無理由。
六、備位之訴部分：
（一）爭點一：原告請求被告應就系爭地上權辦理繼承登記後， 依民法第833條之1判決終止地上權，有無理由？ 1.按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其 他工作物為目的而使用其土地之權。地上權未定有期限者 ，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院 得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工 作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終 止其地上權，99年2月3日修正後民法第832條、第833條之 1雖分別定有明文。惟參考民法第833條之1之立法理由： 「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土 地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技 進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發 揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定 土地所有人或地上權人均得於逾二十年後，請求法院斟酌 地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上
權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得 終止其地上權。」故是否得依民法第833條之1判決終止地 上權，乃法院於地上權之成立目的已不存在之情形下，綜 合考量社會機能、經濟效用、兼顧土地所有權人與地上權 人之利益為判斷。
2.原告雖主張民法第833條之1關於地上權之使用目的是否完 成之判斷，自應以設定地上權當時原本之建築物為判斷基 準，而非以改建之建築物為準云云。然按，所謂地上權係 指地上權人得於土地之上下有建築物或工作物為目的，已 如前述，且地上權亦不因建築物或其他工作物之滅失而消 滅。民法第841條亦有明文。經查，縱使系爭地上權設立 之時之建物早已因老舊而改建為系爭地上物，此乃地上權 機能之展現，並非謂系爭地上權設立之初之原始建物已經 改建即謂系爭地上權已失存在目的。再者，系爭土地坐落 於宜蘭縣員山鄉○○○○○路111巷內，需經約1.2公里之 重劃農路始能到達最近之台九甲線省道公路。而系爭土地 周遭無商店，距員山鄉大湖國小約2、3公里，周遭均為農 田與農舍，目前無商業機能發展跡象。又系爭土地上目前 系爭地上物為三合院及增建鐵皮屋及棚架等，門牌號碼分 為員山鄉○○○○○路28、30、32號等情，此經本院現場 勘驗明確，並製有勘驗筆錄與照片可憑。又劉阿清死亡後 ，系爭地上物目前由劉阿清之繼承人即被告曾靖容、劉兆 源、劉兆庚、劉松豪、劉有福、劉兆能等人及家屬居住使 用中，且原告近年亦仍收取租金等情，此亦為原告不爭執 。是綜合系爭地上權當初係以建築改良物為目的而設立登 記，而系爭土地上目前仍為原地上權人劉阿清之繼承人多 人居住使用中，又原告亦仍收取租金，周遭土地利用情形 上亦多屬農田或一般住家，而與系爭土地目前利用情形相 仿等情，是除難認定系爭地上權設立目的已不存在外，更 可見原告與劉阿清之繼承人間就使用系爭土地仍存在有一 定穩定程度之法律秩序，是綜合考量前述情形，系爭地上 權設定目的非不存在，應無終止系爭地上權之必要，從而 原告請求被告應就系爭地上權辦理繼承登記後予以判決終 止，即無理由。
（二）爭點二、三：原告請求被告應於辦理系爭地上權繼承登記 後予以塗銷，並拆除系爭地上物將土地返還原告，有無理 由？經查，原告請求被告就系爭地上權辦理繼承登記後判 決終止既無理由，已如前述，則原告請求被告就系爭地上 權辦理繼承登記後予以塗銷，即無依據；且系爭地上物既 得以系爭地上權為占用系爭土地之合法權源，則亦無從以
系爭地上物係無權占有系爭土地為由，而請求被告拆除系 爭地上物，是原告上開請求亦無理由。
（三）爭點四：原告請求被告應將系爭地上權辦理繼承登記後， 以判決酌定存續期間為3年，並自起訴狀繕本送達翌日起 算等情，有無理由？
1.經查，系爭地上權係未定期限之地上權，且存續期間超過 60年，已如前述。是原告依民法第833條之1規定請求定其 存續期間，自有理由。又地上權存續期間之變動，屬物權 內容之變更，性質上仍屬處分行為，故依民法第759條規 定，原告請求被告應就系爭地上權辦理公同共有之繼承登 記後，請求判決酌定系爭地上權之存續期間，即有理由。 另被告抗辯劉阿清曾與游朝明於聲請設定系爭地上權時有 另訂有土地租用契約，而就系爭土地間有不定期租賃關係 等情，此部分雖為原告否認，然被告就系爭土地是否存有 不定期租賃關係，與系爭地上權之法律關係之權利狀態係 屬兩事，而民法第833條之1係為地上權而設之規定，究與 兩造間於系爭土地有無租賃關係無涉，故被告自無從以兩 造間就系爭土地有租賃關係存在，而得排除民法第833條 之1之適用。至於兩造於系爭土地上有無不定期租賃關係 乙節，因原告上開先、備位聲明關於請求被告應將坐落系 爭土地上之系爭地上物拆除部分，並無理由，已如前述， 故本件自無需再就此一法律關係是否存在為審認，一併敘 明。
2.故經審酌系爭地上物主要結構為磚造平房、磚木造平房， 就系爭地上物之結構、材料而言確實易受時間因素影響， 再者本院現場履勘時，部分地上物之屋頂已有鐵皮頂覆蓋 ，此有勘驗筆錄之照片可佐，更見系爭地上物確實已因老 舊，而逐漸不耐風雨，再參考劉阿清之繼承人目前實際居 住系爭土地者不多，此有被告之戶籍資料可參，應認為如 以目前之狀態，並平衡系爭土地所有權人與地上權人之利 益，爰酌定其存續期間為7年。又原告雖主張依民法第833 條之1規定酌定地上權存續期間應自起訴狀繕本送達翌日 起算。然按民法第833條之1規定關於酌定地上權存續期間 之請求，係由法院變更原物權之內容，在性質上為形成之 訴，應以形成判決為之，此為上揭修正條文立法理由所明 載。前開形成判決，乃係原告要求法院以判決變更一定法 律關係之訴訟，故需判決確定，當事人間之物權關係始形 成變更。故關於系爭地上權存續期間之變更，自應以形成 判決生效即本件判決確定時起算。
七、綜上所述，原告主張系爭地上權有自始無效之原因或依民法
第833條之1規定請求終止系爭地上權，並分別以先位與備位 聲明請求被告應就系爭地上權辦理繼承登記後予以塗銷及拆 除系爭地上物等情均無理由，自應駁回。而此部分之訴既已 駁回，其假執行之聲請自失其附麗自應一併駁回。又原告復 以終止地上權無理由時，以備位聲明請求被告應就系爭地上 權辦理繼承登記後，請求酌定地上權存續期間，則有理由， 爰判決如主文第1、2項所示。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 101 年 8 月 16 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 蔡仁昭
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 16 日
書記官 邱淑秋