臺灣士林地方法院民事判決 101年度訴字第719號
原 告 韓添旺
訴訟代理人 鍾開榮律師
被 告 王文增
訴訟代理人 王陳秀玉
上列當事人間債務不履行損害賠償事件，本院於民國101 年8 月
21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸拾肆萬參仟參佰零陸萬元，及自民國一０一年五月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾壹萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但基礎事 實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為 本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第25 5 條第1 項第2 款、第2 項分別定有明文。本件原告起訴原 主張依民法第737 條、第226 條第1 項、第227 條之規定， 訴請被告返還就桃園縣復興鄉○號段1232、1232之2 、1232 之4 、1233、12 34 等地號土地（下稱系爭土地）辦理土地 移轉及塗銷抵押權應負擔之費用，及如附表一所示抵押權（ 下稱系爭抵押權）未獲塗銷，按債權金額比例計算之損害賠 償，而聲明：「被告應給付原告新臺幣（下同）164 萬4,70 2 元，及自起訴狀繕本送達翌日，按年息5 ％計算之利息。 」嗣於訴訟進行中，捨棄前開抵押權未塗銷債權額之損害賠 償，另請求另案訴請塗銷系爭抵押權訴訟之歷審訴訟費用， 而改聲明為：被告應給付原告64萬3,306 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。核其所 為，要屬訴之變更，且其變更前後之訴所主張之社會基礎事 實同一，被告對於變更之訴，亦無異議而為本案之言詞辯論 ，揆之首揭規定，應認其訴之變更於法尚無不合，為可准許 。
二、原告起訴主張：兩造於民國95年10月24日就系爭土地辦理土 地所有權移轉及塗銷抵押權簽立和解書（下稱系爭和解書） 。依系爭和解書第2 條約定：「乙方（按被告）同意將前述 土地返還至甲方（按原告）指定之第三人名下，且丙、丁方 無異議。」；第3 條約定：「立書人同意七日後開始辦理產 權移轉手續，所需費用由甲方、乙方各負擔二分之一，由甲
方負責辦理移轉手續。」；第4 條約定：「乙方同意負責二 個月內處理上述地號土地之抵押權塗銷事宜。」嗣被告又於 95年11月6 日簽立同意書（下稱系爭同意書）再批註：「95 年10月24日和解書內同意塗銷之抵押權，包含其所分割新增 之地號。」惟被告於簽立系爭和解書及同意書後，僅依約配 合將系爭土地登記名義人羅秀蓮辦理移轉登記予原告指定登 記之第三人陳乃榕，另被告依約應負責塗銷系爭土地上之抵 押權設定部分，則僅塗銷被告及其配偶即訴外人王陳秀玉之 抵押權債權額比例分別為250/2275及620/2275之抵押權登記 ，其餘如附表一所示之系爭抵押權登記並未依約負責塗銷。 嗣陳乃榕提起塗銷系爭抵押權訴訟，事經臺灣桃園地方法院 96年訴字第1740號判決陳乃榕勝訴，惟經臺灣高等法院98年 度上字第978 號、最高法院100 年度台上字第775 號改判敗 訴（該訴訟事件稱1740號事件，判決稱1740號確定判決）確 定在案。而原告依約辦理系爭土地移轉之代書費用3 萬135 元、土地移轉之土地增值稅17萬1,358 元，合計20萬1,493 元，均經原告先行墊付繳納。系爭和解書第3 條約定兩造各 負擔1/2 ，惟被告應負擔之費用10萬746 元迄未給付原告， 屢經催促，均置之不理。原告雖非第1740號事件之當事人， 但因該事件實際繳納第一審裁判費13萬5,640 元及上訴第三 審裁判費20萬3,460 元，另陳乃榕因該案件敗訴，經臺灣桃 園地方法院100 年度司聲字第299 號民事裁定應負擔之第二 審訴訟費用20萬3,460 元，亦經原告以配偶韓簡淑貞名義匯 付予鍾開榮律師，並委託律師協調，按該案件之聲請人之分 配比例匯付該筆訴訟費用。是本件因可歸責於被告之事由， 致原告無法塗銷系爭抵押權所受並已付之損害為54萬2,560 元。為此，依民法第737 條、第226 條第1 項、第227 條之 規定，訴請被告給付上開金額等語，並聲明：㈠被告應給付 原告64萬3,306 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。三、被告則以：被告已經塗銷系爭抵押權中關於被告及訴訟代理 人之部分，其餘部分因算出來之面積與當初所說的面積300 坪不符，其他人之抵押權無法幫忙塗銷，當時原告係未看仔 細才簽名，塗銷部分係由被告將印鑑交由第三人張倉豪去辦 理塗銷。被告雖有意願解決，但真的沒有錢云云置辯，並聲 明：原告之訴駁回。
三、經查：
㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈桃園縣復興鄉○號段1232之4 、1232之6 、1233之1 、1234 之4 地號，分係自同小段1232、1232之2 、1233、1234地號
土地分割而增加之地號。
⒉兩造於95年10月24日就桃園縣復興鄉○號段1232、1232之2 、1232之4 、1233、1234等地號土地辦理土地移轉及塗銷抵 押權簽立和解書。系爭和解書第2 條約定：「乙方（指被告 ）同意將前述土地返還至甲方（指原告）指定之第三人名下 ，且丙、丁方無異議。」；第3 條約定：「立書人同意七日 後開始辦理產權移轉手續，所需費用由甲方、乙方各負擔二 分之一，由甲方負責辦理移轉手續。」；第4 條約定：「乙 方同意負責二個月內處理上述地號土地之抵押權塗銷事宜」 等語。
⒊被告於95年11月6 日簽立同意書再批註：「95年10月24日和 解書內同意塗銷之抵押權，包含其所分割新增之地號」。 ⒋被告於簽立系爭和解書後，依約配合原告之指定，將系爭土 地由登記名義人羅秀蓮辦理移轉登記予原告指定之第三人陳 乃榕，並塗銷被告王文增及訴外人王陳秀玉之抵押權債權額 比例分別為250/2275及620/2275之抵押權登記。 ⒌第三人郭福來、吳淑芳、吳月如、陳玉英、許諸天及王宗益 等6 人（下稱郭福來等6 人）就包含系爭土地在內之陳乃榕 、江成男名下土地，前由原登記所有權人游阿和以該等土地 共同擔保，於86年2 月17日送件申請，為渠等設定如附表一 所示之抵押權，而於同年3 月3 日辦畢登記。
⒍陳乃榕及江成男對郭福來等6 人起訴，主張被告及王陳秀玉 告以郭福來等6 人僅受其借名，無任何借貸關係存在等語， 而訴請塗銷系爭抵押權登記，事經臺灣桃園地方法院96年訴 字第1740號判決陳乃榕及江成男勝訴後，郭福來等6 人不服 提起上訴，由臺灣高等法院以98年上字第978 號、最高法院 以100 年台上字第775 號改判而駁回陳乃榕等人之訴確定。 ⒍陳乃榕及江成男因提起1740號事件而應納之第一審裁判費13 萬5,640 元、第三審裁判費20萬3,460 元，及由臺灣桃園地 方法院100 年度司聲字第299 號民事裁定應負擔之第二審訴 訟費用20萬3,460 元，均由原告繳納及支付，總額為54萬2, 560 元。
㈡上開事實，且有和解書（本院卷第12頁）、同意書（本院卷 第13頁）、土地登記謄本（本院卷第14頁以下）、服務收費 明細（本院卷第23頁）、土地增值稅繳款書（本院卷第24頁 以下）、臺灣桃園地方法院96年度訴字第1740號判決（本院 卷第29頁以下）、臺灣高等法院98年上字第978 號判決及裁 定（本院卷第44頁以下、第89頁）、最高法院100 年台上字 第77 5號裁定（本院卷第56頁以下）、證明書（本院卷第79 頁）、臺灣桃園地方法院100 年度司聲字第299 號民事裁定
（本院卷第91頁）、陳乃榕及江成男書立之證明書（本院卷 第90頁）、臺灣桃園地方法院100 年度司聲字第299 號民事 裁定（本院卷第91頁以下）等，附卷可稽，並經本院調取臺 灣桃園地方法院96年度訴字第1740號（該案卷下稱1740號卷 ）、臺灣高等法院98年上字第978 號（該案卷下稱978 號卷 ）、最高法院100 年台上字第775 號塗銷抵押權登記事件卷 宗等查核無誤，均堪認為真實。
四、茲原告主張依據系爭和解書約定及民法第226 條第1 項、第 227 條規定，訴請被告給付塗銷系爭抵押權之費用及損害賠 償，被告則以前詞置辯。本院判斷如下：
㈠按「和解契約者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或 防止爭執發生之契約」；「和解有使當事人所拋棄之權利消 滅及使當事人取得和解所訂明權利之效力。」民法第736 條 、第737 條定有明文。兩造所訂系爭和解書第3 條約定：「 立書人同意七日後開始辦理產權移轉手續，所需費用由甲方 、乙方各負擔二分之一，由甲方負責辦理移轉手續。」有和 解書附卷可憑，則依該約定，辦理系爭土地移轉予原告或其 指定之人所需一切費用，應由被告負擔1/2 。而原告辦理系 爭土地產權移轉所支出之代書費用為3 萬135 元、土地移轉 增值稅為17萬1,358 元，合計為20萬1,493 元，業據原告提 出之地政士事務所服務收費明細、土地增值稅單（本院卷第 23頁以下）為證，且為被告所不爭，堪認可取，是原告主張 依據系爭和解書約定之法律關係，請求被告給付20萬1,493 元之1/2 即10萬746 元（201493÷2 ＝100746.5），洵無不 合。
㈡次按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得 請求賠償損害。」；「因可歸責於債務人之事由，致為不完 全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使 其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得 請求賠償。」民法第226 條第1 項、第227 條分別定有明文 。而債務人應為之給付，如於物理、邏輯或社會觀念上，不 能依債之本旨實現，即為給付不能，並有可區分為自始不能 與嗣後不能、主觀不能與客觀不能之分。其為自始客觀不能 者，法律行為當然無效，當事人於行為當時知其無效或可得 而知者，依民法第113 條規定，應負回復原狀或損害賠償之 責任，至其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則均 生債務不履行之問題，債權人無從請求為不能之給付，僅得 依民法第226 條規定，請求債務人賠償損害，或於解除契約 後依民法第259 條及第260 條規定，請求回復原狀及賠償損 害。債務不履行，除消極不給付的債權侵害之「給付遲延」
及「給付不能」外，尚包括積極的債權侵害之「不完全給付 」，是項債務不履行，依民法第227 條第1 項規定，因可歸 責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人固得依關於 給付遲延或給付不能之規定行使其權利。惟該條所稱之不完 全給付，係專就「瑕疵給付及加害給付」而為規範，必以契 約成立時給付可能，嗣後給付內容不符合債務本旨，違反信 義與衡平原則，而積極的債權侵害，始足稱之；若於契約成 立時即自始存在主觀上不能之給付為標的者，即屬同法第22 6 條規範之範疇，初不生不完全給付之問題，亦無適用同法 第227 條規定之餘地。而損害賠償之債，以有損害之發生及 有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要 件。故原告所主張損害賠償之債，如合於此項成立要件者， 對債務人即有損害賠償請求權存在。依據民法第216 條第1 項規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應 以填補債權人所受損害及所失利益為範圍，債權人因可歸責 於債務人所致自始主觀給付不能而受之損害，包括衍生之實 支費用、對第三人負擔債務等，悉得請求債務人賠償，不以 因契約約定之給付不能所喪失之利益為限。
㈢依據兩造間所書立之系爭和解書第4 條約定：「乙方同意負 責二個月內處理上述地號土地之抵押權塗銷事宜」等語，另 經被告於95年11月6 日簽立之同意書註明：「95年10月24日 和解書內同意塗銷之抵押權，包含其所分割新增之地號」等 語，堪認被告依約負有於2 個月內塗銷包含分割新增地號土 地在內之系爭土地上所存抵押權之義務，而系爭土地上原存 之抵押權，除被告與王陳秀玉部分外，現存之系爭抵押權均 未獲抵押權人同意塗銷。參以陳乃榕與江成男提起1740號事 件訴訟前之96年8 月15日，被告曾書立證明書一紙（本院卷 第79頁），上載：茲證明本人及郭福來等8 人與游阿和間無 設定金錢或任對等價金之實際借貸行為，該抵押權設定登記 無實際之土地債權債務人關係等語，並陳乃榕起訴主張：被 告及王陳秀玉告以郭福來等6 人僅受其借名，無任何借貸關 係存在等語，而訴請塗銷系爭抵押權，並系爭土地為被告與 王陳秀玉及郭福來等6 人共同出資購買，由被告於79年7 月 7 日出名與游阿和簽立買賣契約書，約定以250 萬元之價格 買賣，因買賣標的土地屬原住民保留地而無法辦理移轉登記 ，8 人遂與游阿和約定暫以信託登記為游阿和所有，並於86 年間設定抵押權資為保障權益之方法等情，有契約書（978 號卷第69頁以下）、收據（1740號卷一第171 頁）、信託契 約書（1740號卷一第156 頁以下）、異動索引（978 號卷一 第128 頁以下）可憑，並經被告及王陳秀玉在1740號事件中
證述無誤（1740號卷一第160 頁、卷二第64頁），被告明知 系爭抵押權確有抵押擔保債權存在，而仍與原告簽立系爭和 解書及同意書，終至不能塗銷，要屬可歸責於被告而致給付 不能。陳乃榕因原告與被告間如系爭和解書之約定，經受原 告指定而登記為所有權人，嗣為塗銷系爭抵押權而與江成男 共同起訴，業如前述，被告基於系爭和解契約負有塗銷系爭 抵押權之義務，更書立證明書向原告捏稱系爭抵押權擔保之 債權不存在，該證明書亦經被告在1740號事件中證稱確為其 所簽立無誤（1740號卷二第65頁），原告因被告未履行債務 ，為圖系爭抵押權得以塗銷，並信賴被告所陳，而與陳乃榕 約定由其負擔訴訟費用，由陳乃榕出名起訴，雖終受敗訴判 決確定，仍應認與被告之債務不履行有相當因果關係，且因 系爭抵押權係以包含系爭土地在內之如附表一所示土地為共 同擔保，訴訟標的價額之核定，不因陳乃榕僅就系爭土地部 分訴請塗銷或與江成男共同起訴請求塗銷全部抵押物上之抵 押權而有異，原告因此繳納第一審裁判費13萬5,640 元及第 二、三審裁判費各20萬3,460 元，合計54萬2,560 元（1356 40+203460+203460＝542560），堪認該等金錢支出，為原告 因被告給付不能之債務不履行所受損害，原告主張依據民法 第226 條第1 項規定請求被告賠償，應為有據。 ㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息， 民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。 又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為5 ％，亦為同法第203 條所明定。被告對原告負擔 依和解契約約定給付所有權移轉登記費用10萬746 元，及依 據民法第226 條第1 項規定賠償54萬2,560 元，合計共64萬 3,306 元之義務，經原告請求及起訴後迄今未付，應負遲延 責任，依據民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第 203 條規定，原告併請求被告自起訴狀繕本送達（101 年5 月25日送達本人受領）翌日即101 年5 月26日起至清償日止 ，按週年利率5 ％之法定利息計付遲延利息，於法亦無不合 ，同屬有憑。
㈤被告雖執上情抗辯，惟其既與原告為系爭和解書及同意書之 約定，即應受拘束，該等意思表示無證據顯示有何無效或得 撤銷之事由，亦未經依法解消，自屬合法有效存在，且約定 文字記載明確，被告空言否認曾同意塗銷其餘抵押權人之抵
押權云云，自屬曲解，並未據提出證據以實其說，洵無可採 。至被告授權張倉豪代辦塗銷自己及王陳秀玉之抵押權登記 事宜，與系爭抵押權未能塗銷本屬二事，且有委託書、印鑑 證明附在1740號卷內可稽（1740號卷一第36頁以下），並經 將王陳秀玉到庭陳明：委託書是我所簽名沒錯等語（1740號 卷一第160 頁），益見其抗辯不實。而無論被告現在資力如 何，均不能持為對抗原告行使權利之法律上依據，要無礙於 上開認定。
五、從而，原告主張依據系爭和解書約定及民法第226 條第1 項 規定，訴請被告給付64萬3,306 元，及自101 年5 月26日起 至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予 准許。而原告關於損害賠償之請求，依據民法第226 條第1 項規定已可或全部勝訴之判決，其併依同法第227 條規定請 求之主張，即無別為論斷之必要，應予敘明。
六、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核與民事訴訟法第39 0 條第2 項之規定尚無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以 准許。至兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院悉予審酌後，認 均無礙於本件之判斷，於茲不贅。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39 0 條第2 項判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
民事第二庭 法 官 蕭錫証
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
書記官 何婉菁