臺灣士林地方法院民事判決 100年度訴字第828號
原 告 王文堅
訴訟代理人 張瑞釗律師
被 告 申李曉芬即李雪子.
李美愛
李金巒
李文隆
李文旺
李文順
李見文
莊玉松
黃莊玉蘭
莊文龍
莊錦塘
莊玉樹
洪莉莉
林文彬
林東河
林東山
林素月
陳玲瑜
林松根
林東燦
上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國101 年7 月12日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺北市○○區○○段七小段八五、八六、八七地號土地上所設定，權利人林阿元權利範圍面積四十五點二九平方公尺，經臺北市中山地政事務所民國三十八年十一月二十三日三十八年新里族字第三０一０號收件之地上權登記，予以塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告申李曉芬（即李雪子）、李美愛、李金巒、李文隆、李文旺、李文順、李見文、莊玉松、黃莊玉蘭、莊文龍、莊錦塘、莊玉樹、洪莉莉、林文彬、林東河、林東山、林素月、林松根、林東燦連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件被告申李曉芬（即李雪子）、李美愛、李金巒、李文隆 、李文旺、李文順、李見文、莊玉松、黃莊玉蘭、莊文龍、 莊錦塘、莊玉樹、洪莉莉、林文彬、林東河、林東山、林素
月、林松根、林東燦均經合法通知未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠重測前臺北市○○區○里○段○○○段46地號土地原為訴外 人王天榮、王金、王萬子、王有成、王初生所共有，重測後 地號為臺北市○○區○○段七小段84、85、86、87地號，伊 與訴外人王木生等人為該等土地之現共有人。被告之被繼承 人林阿元於民國38年11月23日就上開重測前新里族段五分小 段46地號土地，經臺北市中山地政事務所以38年新里族字第 3010號收件，辦理以林阿元為地上權人、權利範圍面積13坪 7 合之地上權登記在案。惟查，林阿元申請系爭地上權登記 時，僅提出訴外人王萬子、勇鴦、黃博堡出具之保證書，並 未提出合法租賃契約或地上權契約，亦未提繳鄉鎮區公所保 證書及繳納租金等憑證，復未經該筆土地共有人即訴外人王 有成蓋章，訴外人林阿元單方所為系爭地上權設定登記為無 效，應屬不存在等情，業經本院92年度重訴字第308 號判決 、臺灣高等法院95年度重上字第386 號判決認定在案，本院 民事執行處96年11月22日士院鎮95執勇字第11414 號通知「 備註」欄第6 項亦載明「林阿元於85、86、87地號土地所為 之地上權登記無效，其地上權應屬不存在。故其繼承人對於 上開土地無優先承買權」等文。林阿元已死亡多年，被告為 其繼承人，迄不依上開判決所示系爭地上權為無效、不存在 之意旨，將系爭地上權登記予以塗銷，對於伊就上述土地之 共有之所有權自有妨害，伊自得為全體所有權人之利益，訴 請被告塗銷系爭地上權登記。
㈡為此，依民法第767 條及第821 條之規定，提起本件訴訟。 並聲明：被告應將坐落臺北市○○區○○段七小段84、85、 86 、87 地號土地上所設定，權利人林阿元、設定權利範圍 面積45.29 平方公尺，經臺北市中山地政事務所以38年新里 族字第3010號收件之地上權登記，予以塗銷。二、被告陳玲瑜同意原告之請求。
三、被告申李曉芬（即李雪子）、李美愛、李金巒、李文隆、李 文旺、李文順、李見文、莊玉松、黃莊玉蘭、莊文龍、莊錦 塘、莊玉樹、洪莉莉、林文彬、林東河、林東山、林素月、 林松根、林東燦則經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦 未提出準備書狀作任何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全 部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有 人全體之利益為之。民法第767 條第1 項、第821 條分別定 有明文。復按訴請塗銷地上權登記時地上權名義人已死亡， 而該地上權尚未辦畢繼承登記，倘地上權名義人生前已負有 塗銷登記之義務，即可逕行請求地上權名義人之繼承人直接 辦理塗銷其名義之登記，無由其繼承人辦理繼承登記後，再 辦理塗銷登記之必要（最高法院91年度台上字第1350號判決 要旨參照）。經核：
㈠臺北市○○區○里○段○○○段46地號土地原為訴外人王天 榮、王金、王萬子、王有成、王初生所共有，經重測後之地 號為臺北市○○區○○段七小段84、85、86、87地號土地（ 下稱系爭84、85、86、87地號土地），系爭85、86、87地號 土地現為原告與訴外人王木生等14人所共有，系爭84地號土 地則業經徵收為臺北市所有。林阿元於38年11月23日就重測 前新里族段五分小段46地號土地，經臺北市中山地政事務所 以38年新里族字第3010號收件，設定以林阿元為地上權人、 權利範圍面積13坪7 合（相當於45.29 平方公尺）之地上權 ；系爭85、86、87地號土地現行土地登記謄本「其他登記事 項」欄記載為「84、84-2、85、86、87地號土地上之38 年 新里族字第003010號地上權總面積計45.29 平方公尺」（下 稱系爭地上權）等節，業據原告提出土地人工登記簿第二類 謄本（北院卷第8-9 頁）、土地登記謄本（北院卷第129- 143 頁）附卷為憑，亦經本院依職權調閱本院92年度重訴字 第308 號拆屋還地事件卷宗核閱地上權設定登記申請文件、 異動索引、土地登記謄本等件屬實（本院92年度重訴字第30 8 號卷一第147-168 頁），堪以認定。
㈡次查，被告為林阿元之繼承人，關係如下：①訴外人林阿元 於43年間死亡，訴外人李林約（女）、林鸞英（女）、林美 玉（養女或養孫）為其繼承人；②訴外人李林約於99年10月 2 日死亡，被告申李曉芬即李雪子（女）、李美愛（女）、 李金巒（女）、李文隆（子）、李文旺（子）、李文順（子 ）、李見文（子）為其繼承人；③訴外人林鸞英於45年間死 亡，訴外人莊火生（夫）及被告莊文龍（子）、黃莊玉蘭（ 女）為其繼承人；嗣訴外人莊火生於50年間死亡，訴外人洪 繡冬（後妻）及被告莊錦塘（子，52年間為他人所收養）、 莊玉松（子）、莊玉樹（子）為其繼承人；訴外人洪繡冬復 於81年間死亡，被告莊玉松（子）、莊玉樹（子）、洪莉莉 （養女）、陳玲瑜（婚前所生之女）為其繼承人；④訴外人
林美玉於79年間死亡，被告林素月（女）、林東山（子）、 林東河（子）、林東燦（子）、林文彬（孫）、林松根（子 ）為其繼承人。以上各項，亦據原告提出戶籍謄本（北院卷 第190-207 頁，本院卷第47-52 頁）附卷為憑，且經本院依 職權查詢被告個人戶籍資料（本院卷第102 頁），並調取本 院92年度重訴字第308 號拆屋還地事件卷宗核閱卷附戶籍謄 本（本院92年度重訴字第308 號卷一第61、65、92、215 頁 及卷二第46、120-124 頁，台灣高等法院95年度重上字第38 6 號卷一第189 頁）屬實，堪以認定。
㈢再查，依民法第819 條第2 項規定：「共有物之處分、變更 及設定負擔，應得共有人全體之同意。」，修正前土地登記 規則第17條本文規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲 請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記 時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記 。」，以及臺灣省政府三八戌微府綱地甲字第01981 號代電 「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項 」第1 點規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建 物基地使用人已向基地所有人訂有口頭或書面之合法租賃契 約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使 用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記為由，提繳鄉鎮區 公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第十七條 第二項規定，單獨聲請登記。」。可知，臺灣光復初期辦理 地上權登記，應得土地共有人全體同意，而由權利人即義務 人共同聲請為地上權登記，如由權利人單獨聲請地上權登記 者，則須符合當時土地登記規則及上開注意事項之規定，始 得為之。然查，被告之被繼承人林阿元於38年11月23日就重 測前新里族段五分小段46地號土地申請地上權設定登記時所 提出之他項權利登記申請書，記載土地所有人僅有訴外人王 有成且未具其簽章，復未經其他土地共有人王天榮、王金、 王萬子、王初生列名及簽章（本院92年度重訴字第308 號卷 一第150-151 頁），自無以之推認該筆土地之全體共有人確 同意林阿元為系爭地上權設定。再者，林阿元申請時雖附有 訴外人王萬子、勇鴦、黃博堡出具之登記保證書暨申報書（ 本院92年度重訴字第308 號卷一第149 、148 頁），然其記 載保證原因為：「為地上權設定登記土地共有人不得連署」 等語，非在敘述系爭地上權設定登記何以未能由土地共有人 協同訴外人林阿元共同為申請之原因，而係敘述土地共有人 何以不得連署出具該登記保證書之原因，復徵諸訴外人黃博 堡係以村長身份列名為保證人，可知該登記保證書乃其末段 說明事項第3 點：「證明登記原因文件土地權利書狀不能提
出時應依照土地登記規則卅二條規定依本式提出鄉鎮村里長 或四鄰或店鋪之保證書」所指之保證書。易言之，該登記保 證書僅為保證人在「申請登記人不能提出證明登記原因文件 」之情形下，所出具用以保證登記權利為真之書面文件，充 其量僅足推認林阿元確有在重測前新里族段五分小段46地號 土地上設立建築物或工作物而使用該筆土地之事實，然仍無 從據此認定該筆土地之全體共有人同意由林阿元單獨為地上 權設定登記之申請。此外，復未見林阿元另提出合法租賃契 約、地上權契約或提繳鄉鎮區公所保證書、繳納租金等憑證 ，而難認其提出系爭地上權設定登記之申請時，存有其已與 土地全體共有人訂立合法租賃契約或地上權契約，然土地共 有人拒不履行共同申請之情事。是以，林阿元單獨申請為系 爭地上權設定登記，自不符合前開修正前土地登記規則第17 條本文及「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行 注意事項」第1 點規定之要件，故系爭地上權登記應屬無效 而不存在。
㈣承上所述，系爭地上權設定登記既為無效，被繼承人林阿元 對於土地所有權人本負有塗銷之義務，則原告本於系爭85、 86、87地號土地共有人之地位，依民法第767 條第1 項、82 1 條規定，請求林阿元之繼承人即全體被告塗銷系爭85、86 、87地號上以林阿元為權利人之系爭地上權設定登記，於法 即屬有據。
㈤至於系爭84地號土地現業經徵收為臺北市所有，有原告提出 之土地登記謄本（本院卷第92頁）在卷可稽，則依土地徵收 條例第36條前段規定：「被徵收之土地或建築改良物原設定 之他項權利因徵收而消滅。」，系爭84地號土地上以林阿元 為權利人所設定之系爭地上權自已消滅。況原告已非系爭84 地號土地之所有人或共有人，自無就系爭84地號土地主張所 有人物上請求權之餘地，是原告請求被告塗銷系爭84地號土 地上以林阿元為權利人之系爭地上權設定登記，即屬無據。五、從而，原告基於民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求 被告將坐落系爭85、86、87地號土地上所設定權利人林阿元 、設定權利範圍面積45.29 平方公尺，經臺北市中山地政事 務所以38年新里族字第3010號收件之地上權登記，予以塗銷 ，為有理由，應予准許。原告逾此範圍之請求，則無理由， 應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 6 日
民事第三庭 法 官 施月燿
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 24 日
書記官 吳昀蔚