臺灣士林地方法院刑事判決 101年度訴字第44號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 劉祈賢
指定辯護人 李長彥律師（法律扶助律師）
被 告 陳漢柏
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（100 年度偵字第12658 號），本院判決如下：
主 文
劉祈賢犯如附表編號一至十所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表編號一至十所示之主刑及從刑。又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月，扣案之門號0000000000號SIM 卡壹張、分裝袋拾伍個及電子磅秤壹個均沒收；未扣案之原搭配門號0000000000號、NOKIA 廠牌、N95 型號之手機（不含SIM 卡）壹支沒收。又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑拾年。扣案之門號0000000000號SIM 卡壹張、分裝袋拾伍個及電子磅秤壹個均沒收；未扣案之原搭配門號0000000000號、NOKIA 廠牌、N95 型號之手機（不含SIM 卡）壹支及販賣第二級毒品所得之財物新臺幣貳萬貳仟叁佰元均沒收，其中手機（不含SIM 卡）壹支部分，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；犯罪所得新臺幣貳萬貳仟叁佰元部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
陳漢柏共同犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（與扣案而未經本案宣告沒收之另貳包第二級毒品甲基安非他命合計驗餘淨重貳點陸柒零捌公克）沒收銷燬。 事 實
一、劉祈賢明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得販賣，竟以其所持用之門號0000000000號行動 電話作為聯絡工具，而各基於販賣第二級毒品甲基安非他命 意圖營利之犯意，分別以該電話與如附表編號1 至10所示之 買受人，聯繫交易毒品之時間、地點、標的、數量及價格等 事宜，相約於如附表編號1 至10所示之時間、地點，以如附 表編號1 至10所示之價格，販賣如附表編號1 至10所示數量 之甲基安非他命予各該買受人。
二、劉祈賢明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，且係經中央衛生主管機關行政院衛生署明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣及陳列之毒害藥品，亦為 禁藥之一種，不得轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命之犯意， 於民國100 年9 月27日晚上8 時16分32秒，以前揭門號電話 與A3聯繫轉讓甲基安非他命之時間、地點及數量後不久，在
基隆市○○區○○路118 號劉祈賢住處樓下，無償轉讓1 公 克之甲基安非他命予A3施用。復於100 年10月12日下午3 或 4 時許，在新北市○○區○○路鄰近新臺五路之「網路遊俠 」網咖店外，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命2 包予陳漢 柏施用（陳漢柏施用毒品部分，業經送觀察、勒戒後，由檢 察官為不起訴處分）。
三、陳漢柏、劉祈賢（所涉共同持有第二級毒品部分未據起訴） 均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒 品，不得持有，竟共同基於持有第二級毒品甲基安非他命之 犯意聯絡，於100 年10月12日下午3 、4 時許，在新北市○ ○區○○路鄰近新臺五路之「網路遊俠」網咖店外，由劉祈 賢將其於同日先前在某處網咖向真實姓名年籍不詳之人所取 得數量不詳之甲基安非他命4 包，託交予陳漢柏暫時保管， 陳漢柏收受後即攜回其位於新北市○○區○○街128 巷7 弄 10 號3樓住處藏放，而與劉祈賢共同持有之。四、嗣經警對劉祈賢上開行動電話實施通訊監察後，於100 年10 月12日下午5 時30分許，持搜索票至基隆市○○區○○路11 8 號2 樓劉祈賢住處實施搜索，扣得劉祈賢所有而與本案無 直接關連之甲基安非他命吸食器1 個、玻璃球1 個、甲基安 非他命殘渣袋5 個，及供販賣甲基安非他命所使用之分裝袋 15個、電子磅秤1 個、門號0000000000號SIM 卡1 張等物， 並於同日下午6 時20分許，持搜索票至新北市○○區○○街 128 巷7 弄10號3 樓陳漢柏住處實施搜索，扣得劉祈賢請託 陳漢柏保管而交付持有之甲基安非他命4 包、轉讓予陳漢柏 施用之甲基安非他命2 包（合計驗餘淨重2.6708公克）等物 而查獲。
五、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 本件證人A2、A3乃被告劉祈賢以外之人，其等於警詢時所為 之陳述，業經被告劉祈賢之辯護人以屬於審判外之陳述而不 同意作為證據（見本院卷第45、54頁），檢察官復未舉證證 明上開證人之警詢陳述，有何較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實所必要之情形，依上規定，該等證人之警詢陳述， 自不得作為認定被告劉祈賢有罪之證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據；證人、鑑定人依法應具結而未
具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項、第158 條之3 分有明文。又偵查中檢察 官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無 及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事 實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必 須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184 條第2 項亦僅 規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵 查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質 之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟 法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證 據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得 為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保 障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰 問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止 證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行 使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中 捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之 可言（最高法院99年度臺上字第4912號判決參照）。本件證 人A2、A3於偵訊時向檢察官所為之陳述，均已經具結（見偵 卷第326 、354 頁），且查無有何顯不可信之情狀，另本院 審理時依檢察官之聲請，已經使A2、A3到庭行對質詰問，完 足合法之調查（見本院卷第100 至103 、121 至124 頁）， 被告劉祈賢之對質詰問權已受保障，依上說明，其等前揭偵 訊陳述自得作為認定被告劉祈賢犯罪之證據。被告劉祈賢之 辯護人主張該等證人於偵查中向檢察官所為之陳述無證據能 力云云，尚非可採。
三、又被告劉祈賢之辯護人固以：證人A2係被告劉祈賢之親人， 依法得拒絕證言，然其於偵訊時，檢察官對之未為刑事訴訟 法第180 條第1 項第1 款拒絕證言事由之告知云云，而主張 證人A2於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，為不合法之取證 ，無證據能力（見本院卷第45、48、49頁）。然經本院勘驗 A2於偵查中檢察官訊問時之錄影光碟結果，於光碟時間00： 43：35起至00：44：14止，有檢察官與A2之如下對話內容： 檢察官：你跟劉祈賢有親戚關係嗎？
A2：有。
（檢察官向書記官覆述：有無親戚關係，有。） 檢察官：就劉祈賢涉案部分，以證人身分進行訊問，「因為 你跟他有親戚關係，依照法律規定，你可以選擇作 證跟不要作證」，但你在警察局已經講了，你瞭解 嗎？
A2：（點頭）
檢察官：以證人身分接受訊問，所問的問題可能會使你受到 刑事追訴處罰，依法得拒絕證言，就劉祈賢涉案部 分是否願意作證？願不願意？
A2：願意。
檢察官：麻煩你簽名朗讀結文。
可見A2於偵查中檢察官訊問時，檢察官確實已經依法告知刑 事訴訟法第180 條相關之拒絕證言事由，僅係因將A2列為秘 密證人之故，未在筆錄上顯現而已，是A2於偵訊時以證人身 分作證之程序，於法並無不合，辯護人就此容有誤會，應予 敘明。
四、除前述部分外，其他本件資以認定事實之所有被告二人以外 之人於審判外之供述證據，檢察官、被告二人及辯護人於本 院準備程序中均表示同意作為證據（見本院卷第45頁），且 所有之非供述證據亦無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告劉祈賢對於事實欄一所載如附表編號1 至6 、8 至 10所示及事實欄二所載之犯罪事實，均自白不諱（見本院卷 第44頁背面、第99頁背面、第120 頁背面），核與證人李惠 雯（見偵卷第79、80、214 、215 、216 頁）、黃秀珍（見 偵卷第101 、220 、222 頁）、A1（見偵卷第281 、300 至 302 頁）、A2（見偵卷第324 頁）、A4（見偵卷第357 、35 8 、381 至383 頁）證述向被告劉祈賢購買甲基安非他命之 情節，及證人A3（見偵卷第352 頁）證述向被告劉祈賢拿取 甲基安非他命但未收取金錢、證人陳漢柏（見偵卷第228 頁 ）證述被告劉祈賢交予甲基安非他命供其免費施用等情節均 相符合，復有被告劉祈賢持用之門號0000000000號行動電話 與李惠雯持用之門號0000000000號行動電話（見偵卷第82、 83頁）、A1持用之門號0000000000號行動電話（見偵卷第28 4 、285 頁）、A2持用A3所有之門號0000000000號行動電話 （見偵卷第314 頁）、A3持用之門號0000000000號行動電話 （見偵卷第333 頁）、A4持用之門號0000000000號行動電話 （見偵卷第362 、363 頁）等通話之通訊監察譯文、通訊監 察書（見偵卷第118 至129 頁）、通聯調閱查詢單（見偵卷 第85、112 頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第86、10 4 、294 、343 頁）在卷可稽。且查：
㈠關於被告劉祈賢如附表編號4 、5 所示之販賣甲基安非他命 予黃秀珍各1 次部分，雖無各該次聯繫毒品交易直接相關之 通訊監察譯文，然被告劉祈賢與證人黃秀珍均一致供述確實
有該2 次毒品交易，而參諸被告劉祈賢與黃秀珍於100 年7 月25日、100 年7 月30日、100 年8 月29日均有與毒品甲基 安非他命往來相關之通話，除據被告劉祈賢與證人黃秀珍均 供明在卷（見偵卷第22、23、221 、222 頁）外，復有被告 劉祈賢持用之門號0000000000號行動電話與黃秀珍持用之門 號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵卷第105 至 111 頁）附卷可按，併衡諸黃秀珍前揭各該次購毒證述，既 無當日相關通訊監察譯文，如黃秀珍有在其所涉施用毒品案 件，欲供出毒品來源而獲邀減刑之動機，亦應從既有通訊監 察譯文可供憑佐者而為證述，斷無捨此不為而於偵訊時具結 後再突然編謊證述無相關通訊監察譯文之各該次毒品交易， 反自陷偽證刑責之理，再酌以被告劉祈賢確有本件其他販賣 甲基安非他命之情，足認被告劉祈賢與證人黃秀珍前揭關於 各該次毒品交易之供述確屬真實無訛。
㈡至被告劉祈賢就其如附表編號1 至6 、8 至10所示之販賣甲 基安非他命部分，雖未據其供述進價，惟衡諸常情，販賣甲 基安非他命之罪刑甚重，在毒品圈內當係常識，是故，若非 其間有利可圖，一般而言，應無甘冒販毒之重罪風險，隨意 交付他人毒品，並收取對方金錢之理，且參以販賣甲基安非 他命乃非法交易，難有客觀標準，不論瓶裝或紙包，均可任 意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦得隨時依雙 方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機 動調整，準此，不論被告究係從價差或量差中牟取販賣毒品 之不法利益，甚至單純脫手求售而未獲利，當均不影響其營 利意圖之認定（最高法院93年度台上字第1651號判決參照） ，是被告劉祈賢既交付毒品甲基安非他命予如附表編號1 至 6 、8 至10所示之各該買受人，並收取或賒欠相當代價，亦 堪認其有販賣營利之意圖。
㈢關於被告劉祈賢於事實欄二轉讓甲基安非他命予A3之部分， 觀諸被告劉祈賢持用之門號0000000000號行動電話與A3持用 門號0000000000號行動電話於100 年9 月27日之通聯內容（ 見偵卷第333 頁），乃以：
⒈下午7 時12分50秒，A3撥打予被告劉祈賢： A3：你在睡覺喔？
劉祈賢：嗯。
A3：你那邊有嗎？
劉祈賢：嗯。
A3：那我等一下過去找你。
劉祈賢：嗯。
⒉下午8 時11分6 秒，A3撥打予被告劉祈賢：
A3：你樓上衣服拿2 件給我穿，好嗎？
劉祈賢：2 件，沒有那麼多啦。
A3：是喔，不然先拿1 件。
⒊下午8 時16分32秒，被告劉祈賢撥打予A3： 劉祈賢：你在哪裡？
A3：我在樓下。
依證人A3於偵、審中均明白證稱：該等通話係伊要向被告劉 祈賢拿安非他命，「衣服」指安非他命，「1 件」、「2 件 」是指1 公克、2 公克，伊有開車至被告劉祈賢家樓下拿安 非他命（見偵卷第352 頁，本院卷第100 頁）等語，被告劉 祈賢就此亦不為否認，固可認定被告劉祈賢確有於該時地交 付甲基安非他命予A3之事實，然證人A3於偵審均始終一致證 稱：伊100 年9 月27日向被告劉祈賢拿甲基安非他命時，並 沒有給錢（見偵卷第352 頁，本院卷第100 頁背面）等語， 而前揭通訊監察譯文中亦未見有關於價錢之內容；又證人A3 於偵訊時雖稱：伊有跟被告劉祈賢說好事後如果伊有錢伊會 在拿給他，他並沒有說要免費請伊吃（見偵卷第352 頁）等 語，但其於本院審理時已加說明，證稱：伊與被告劉祈賢並 沒有談及價錢問題，伊想說事後再問他價錢，該日之後，伊 與被告劉祈賢亦均未提及該次安非他命的價錢，100 年10月 6 日伊向被告劉祈賢借錢時，被告劉祈賢也沒有向伊索取該 次毒品的錢，伊跟被告劉祈賢說「有錢會再拿給他」，是伊 心裡想的客套話，因為被告劉祈賢不是自己生產，也是找別 人拿的，伊跟被告劉祈賢說完後，他只有說「沒關係」（見 本院卷第101 至103 頁）等語，再衡諸被告劉祈賢與A3有相 當之親屬情誼（詳卷），實無法排除被告劉祈賢基於此情誼 而偶爾免費提供毒品予A3施用之可能，是以被告劉祈賢辯稱 ：那次伊是直接拿毒品給A3，就上樓了，伊沒有打算要跟他 收錢等語，尚非無可信。此外，卷內既別無其他積極事證足 佐被告劉祈賢該次交付毒品甲基安非他命予A3，確係基於販 賣營利之意圖，則此部分事實容有不明，應依罪疑唯輕之原 則，認被告劉祈賢該次僅係無償轉讓甲基安非他命予A3，起 訴意旨認被告劉祈賢係販賣甲基安非他命予A3，尚嫌速斷。 ㈣綜上所述，足認被告劉祈賢前揭任意自白核與事實相符，而 屬可信。其此部分犯行事證明確，自應論科。
二、訊據被告劉祈賢固坦認其於100 年6 月11日確有與A2電話通 聯之事實，惟矢口否認有何如附表編號7 所示販賣第二級毒 品甲基安非他命予A2之犯行，辯稱：那次是A2問伊這邊有沒 有甲基安非他命，伊說伊這邊沒有，A2叫伊幫忙問問看，伊 有去問，但沒有問到云云。其辯護人則以：依被告劉祈賢與
A2於100 年6 月10日通話之監察譯文，A2有說「要出去了」 ，顯見其等二人當日並未見面，所以被告劉祈賢不可能交付 甲基安非他命予A2云云。然查：
㈠證人A2於偵查中檢察官訊問時明確結證：伊每次向被告劉祈 賢拿毒品甲基安非他命，被告劉祈賢事後都有跟伊要毒品安 非他命的錢，伊有錢就會付給被告劉祈賢（見偵卷第324 頁 ）等語。而被告劉祈賢持用之門號0000000000號行動電話與 A2持用之門號0000000000號行動電話，於100 年6 月11日之 通聯內容（見偵卷第311、312頁），乃以： ⒈下午6 時14分42秒，被告劉祈賢撥打予A2： 劉祈賢：你那邊好了沒？
A2：還沒有夠耶，你要用喔。
劉祈賢：對啊，我身上也都那個了啊。
A2：那怎麼辦？現在要過去了喔？
劉祈賢：還沒，錢都還沒有湊夠，怎麼過去？
A2：我這邊大概一半而已，看怎樣我打給你。 ⒉下午7時5分51秒，A2撥打予被告劉祈賢： A2：你可以過來拿錢了。
劉祈賢：等一下。
A2：你那個…奶粉帶一點過來。
劉祈賢：他這邊好像沒有了。
A2：啊～加減啦。
⒊下午8 時28分38秒，被告劉祈賢撥打予A2： 劉祈賢：我快到你那邊了喔。
A2：好。
關於上開通話，據證人A2於偵查中檢察官訊問時結證：這是 伊與被告劉祈賢的通話，被告劉祈賢那天跟伊要錢，伊手上 只有一半現金，奶粉是指安非他命（見偵卷第324 頁）、「 （問：當天是否有跟劉祈賢取得安非他命？）是前一天（即 100 年6 月10日）他拿安非他命到新北市汐止區○○○路○ 段252 號19樓之3 住處給我，隔天就打這通電話跟我要安非 他命的錢，我說我身上只有一半的現金1,500 元，沒有3,00 0 元，後來我湊到錢之後，我就叫他在當天也就是6 月11日 過來拿3,000 元」（同上卷頁）等語明確，核與上開前後通 聯內容脈絡所顯示之意旨相符，又衡諸檢察官僅係針對100 年6 月11日之通聯譯文為訊問，而上開前後通話亦毫無提及 被告劉祈賢與A2有100 年6 月10日交易毒品之內容，詎證人 A2竟即能主動回答說明100 年6 月11日通話係聯繫收取渠等 前一日即100 年6 月10日毒品交易價金之事宜，且A2與被告 劉祈賢尚有相當之親屬情誼（詳卷），A2亦無空穴來風構陷
被告劉祈賢之理；況A2如有在其所涉施用毒品案件，欲供出 毒品來源而獲邀減刑之動機，亦應從檢察官所訊問之100 年 6 月11日通訊監察譯文而直接證述購毒即可，更無捨此不為 而再突然編謊證述無直接相關通訊監察譯文之100 年6 月10 日毒品交易，反自陷偽證刑責之理；併酌以被告劉祈賢自承 確有本件其他販賣甲基安非他命之情，如前所述，足認A2前 揭所證應係真實，乃屬可信，被告劉祈賢與A2於上開時地， 確有毒品甲基安非他命之交易無訛。
㈡被告劉祈賢及其辯護人雖均以前詞為辯，而證人A2於審判中 作證之初固亦陳稱：伊100 年6 月10日晚上8 時11分與被告 劉祈賢電聯通話後與被告劉祈賢並沒有見到面（見本院卷第 121 頁）云云。然證人A2嗣經檢察官以其於偵查中所為證言 相質，乃改稱：「（檢察官問：100 年12月15日檢察官訊問 時，你是否有回答檢察官『他是前一天拿安非他命給我，隔 天跟我要安非他命的錢，我說我身上只有一半的現金1,500 元，並沒有3,000 元，後來我有錢，我就叫他過來一起拿這 3,000 元』？〈請審判長提示偵卷第323 頁筆錄第5 行，經 審判長提示並告要以要旨〉）有」、「（檢察官問：100 年 12月15日檢察官訊問時你是否回答檢察官『他拿來家裡給我 ，我不太記得那天是幾點了』？〈請審判長提示同上卷同頁 筆錄第9 行，經審判長提示並告要以要旨〉）有」、「（檢 察官問：100 年6 月10日晚上8 時通話之後，被告是否有拿 3,000 元的安非他命給你？）他有拿給我，但我沒有給他錢 」、「（檢察官問：被告是在什麼地方拿安非他命給你？） 在我家」、「（檢察官問：被告拿給你的安非他命的數量是 多少？）一點點」、「（檢察官問：你是否知道重量？）不 清楚」（見本院卷第122 頁）等語，且再經被告劉祈賢之辯 護人為對質詰問時，亦證稱：「（辯護人問：你是否有說『 我要出去了』，你後來有出去嗎？〈請審判長提示偵卷第31 1 頁100 年6 月10日晚上8 時11分之通訊監察譯文，經審判 長提示並告要以要旨〉）我有說，我記不起來後來有沒有出 去」、「（辯護人問：通訊監察譯文第7 行你說『沒有，你 沒有要來』被告回答『沒有吧』，接下來你說『我要出去了 』被告說『你不知道，有要過去再過去』，你到底有沒有出 去？）沒有」（見本院卷第123 頁）等語，足見被告劉祈賢 於100 年6 月10日晚上確實有與A2見面並交付毒品甲基安非 他命予A2無訛，被告劉祈賢及其辯護人上開所辯，顯非事實 ，自無可採。
㈢至證人A2於審判中雖證稱：被告劉祈賢該次交付安非他命予 伊，並未收錢，伊跟他拿安非他命都沒有說到價錢，100 年
6 月11日被告劉祈賢也沒有向伊收取3,000 元，伊有叫被告 劉祈賢過來收，但他沒有過來拿，當天伊2 人沒有見面（見 本院卷第122 頁、第123 頁背面）云云。然A2於偵訊時已經 證述：伊每次向被告劉祈賢拿毒品，他事後都有跟伊要安非 他命的錢，被告劉祈賢於100 年6 月10日拿甲基安非他命給 伊後，隔日即100 年6 月11日就致電予伊要甲基安非他命的 錢（見偵卷第324 頁）等語明確，且A2於到案警詢之初亦陳 稱：100 年6 月11日的通話，是伊向被告劉祈賢拿甲基安非 他命，但錢還沒有給他，所以他打電話跟伊要錢（見偵卷第 307 頁）等語（證人A2此部分警詢供述乃未經被告劉祈賢同 意作為證據之審判外陳述，固屬不具證據能力之傳聞，不得 作為認定被告劉祈賢犯罪之證據，惟此處乃用以彈劾證人A2 於審判中之證詞，並不以具有證據能力為必要，附此敘明） ，與其前揭審判中所述亦不相合，又核諸上開100 年6 月11 日通話之內容，通話⒈係被告劉祈賢主動撥打予A2，詢以： 「你那邊好了沒？」，通話⒉則係A2回撥予被告劉祈賢，告 知：「你可以過來拿錢了」，通話⒊乃被告劉祈賢再主動撥 打電話予A2，並稱：「我快到你那邊了喔」，核與A2偵訊時 所述情節完全合致，可徵被告劉祈賢當日乃主動向A2索討甲 基安非他命之價金且有到達A2住處取財無疑，足見A2前揭被 告劉祈賢該次交易並未收錢之供證，乃迴護被告劉祈賢之詞 ，自非可據為有利被告劉祈賢之認定。
㈣另此部分因被告劉祈賢否認犯罪，雖未據其供述進價，惟販 賣甲基安非他命之罪刑甚重，在毒品圈內當係常識，是故， 若非其間有利可圖，一般而言，應無甘冒販毒之重罪風險， 隨意交付他人毒品，並收取對方金錢之理，且參以販賣海洛 因乃非法交易，難有客觀標準，不論瓶裝或紙包，均可任意 分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦得隨時依雙方 之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動 調整，準此，不論被告究係從價差或量差中牟取販賣毒品之 不法利益，甚至單純脫手求售而未獲利，當均不影響其營利 意圖之認定（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）， 是被告劉祈賢既交付A2毒品甲基安非他命並收取相當代價， 自足認其有販賣營利之意圖無訛。
㈤綜上所述，被告劉祈賢及其辯護人前揭所辯，核屬卸責之詞 ，均非可採。被告劉祈賢此部分犯行事證明確，亦應論科。三、被告陳漢柏對其自己於事實欄三部分之犯罪事實，歷偵審均 坦白不諱（見偵卷第43、227 頁，本院卷第44頁背面、第99 頁背面、第120 頁背面、第129 頁），核與證人即同案被告 劉祈賢於警詢時所述情節（見偵卷第16頁）相符，復有扣案
之第二級毒品甲基安非他命4 包（與同時扣案而另為劉祈賢 轉讓予被告陳漢柏施用之甲基安非他命2 包合計驗餘淨重2. 6708公克，交通部民用航空局航空醫務中心100 年10月25日 航藥鑑字第1005225 號毒品鑑定書，見偵卷第260 頁）可資 佐證，足認被告陳漢柏前揭任意自白核與事實相符，而屬可 信。又劉祈賢供稱：該4 包甲基安非他命係伊自己要施用的 ，伊100 年10月12日那天去網咖找人家拿了6 包，2 包送給 被告陳漢柏，另4 包因為要上班，帶在身上會危險，所以就 寄放在被告陳漢柏那邊（見偵卷第16頁，本院卷第129 頁） 等語，被告陳漢柏亦供承：劉祈賢交給伊6 包甲基安非他命 ，因為劉祈賢要上班，其中2 包是要給伊，另外4 包劉祈賢 下班後會回來拿（見偵卷第228 頁）等語，可見該4 包甲基 安非他命係劉祈賢為供己施用而取得持有，顯與其本案販賣 毒品之行為無涉，且其取得後旋交予被告陳漢柏暫時保管， 則被告陳漢柏自係與劉祈賢共同持有該4 包甲基安非他命無 疑，併此敘明。本件被告陳漢柏犯行事證明確，應予論科。四、論罪科刑：
㈠核被告劉祈賢於事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告劉祈賢販賣第二級毒 品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為 ，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。次按甲基安非他 命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒 品，亦係藥事法第22條第1 款所稱之禁藥（經行政院衛生署 於68年7 月7 日以衛署藥字第221433號及69年12月8 日以衛 署藥字第301124號公告、於75年7 月11日以衛署藥字第5976 27號重申公告禁用，迄未變更），倘行為人明知為甲基安非 他命，而將未達行政院依上條例轉讓毒品第8 條第6 項規定 所公告一定數量（依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者 ，加重其刑至二分之一）之甲基安非他命轉讓他人，毒品危 害防制條例第8 條第2 項及藥事法第83條第1 項均定有處罰 明文，前者法定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣70萬元以下罰金」，且係前法；後者法定刑為「7 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，並屬後 法，此即同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競 合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理， 擇一適用較重之後法即藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處 斷。查被告劉祈賢於事實欄二轉讓甲基安非他命予A3、陳漢 柏施用，而證人A3證稱：被告劉祈賢給伊1 公克之甲基安非 他命（見偵卷第352 頁）等語明確，又陳漢柏為警在其住處
扣得自被告劉祈賢交付之甲基安非他命6 包，包括被告劉祈 賢轉讓予其施用之甲基安非他命2 包在內，合計淨重亦僅有 2.6710公克，有交通部民用航空局航空醫務中心100 年10月 25日航藥艦字第1005225 號毒品鑑定書（見偵卷第260 頁） 在卷可稽，顯然被告劉祈賢各該次轉讓予A3、陳漢柏施用之 甲基安非他命，淨重均未達10公克以上，並無加重事由存在 ，不得依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑，是 核被告劉祈賢於事實欄二所為，均係犯藥事法第83條第1 項 之明知為禁藥而轉讓罪，其於轉讓禁藥甲基安非他命前持有 第二級毒品甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行 為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完 整性之法理，其低度之持有第二級毒品甲基安非他命行為， 自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院 82 年 度台上字第4076號、第6613號判決參照）。起訴意旨 認被告劉祈賢於事實欄二交付毒品甲基安非他命予A3部分， 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌 云云，尚有未洽，已如前述，自應於基本社會事實同一之範 圍內，依法變更起訴法條。
㈡核被告陳漢柏於事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第11 條第2 項之持有第二級毒品罪。其與劉祈賢間，就此犯行有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢按基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免 易致鼓勵犯罪之誤解，於94年2 月2 日修正公布而自95年7 月1 日起施行之刑法，已刪除第56條連續犯之規定，行為人 反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修 正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯 、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰 之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法 者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而 反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟 酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會 生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀 上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉 持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣毒品之行 為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪， 難認係集合犯之罪。且依刑法第56條修正理由，謂「對繼續 犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯 罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基 於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有 關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，
回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正 施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨 （最高法院96年度台上字第7052號判決參照）。本件被告劉 祈賢於事實欄一、二所為各次犯行，均在刑法修正施行後， 且非密接時地之數舉動接續或反覆實行，亦與接續犯概念不 合，其所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈣又被告劉祈賢對其於事實欄一如附表編號1 至5 所示之各次 犯行，於偵查及審判中均自白犯罪（見偵卷第20、21、23、 395 、396 頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定，均減輕其刑。再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經 濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆 行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告 （或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承 認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、 審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須 於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機 關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先 告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更 者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如 有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應 命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分 別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察 官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察 調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察 官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪 嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告 無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減 刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之 訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被 告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非 事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16 條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官 疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白， 應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的 （最高法院100 年度台上字第3692號判決參照）。本件被告 劉祈賢雖於警、偵時，就事實欄一如附表編號6 、8 至10所 示之各該次販毒犯罪事實，因未曾受詢問或訊問（見偵卷第 14至24、231 至234 、395 至397 頁），致使無從自白，然
其在檢察官起訴後，於審判中既已均自白不諱（見本院卷第 14頁背面、第44頁背面、第83頁背面、第99頁背面、第120 頁背面），則依上說明，其於事實欄一如附表編號6 、8 至 10所示之各該犯行，仍有毒品危害防制條例第17條第2 項之 適用，亦應均減輕其刑。至被告劉祈賢於事實欄一如附表編 號7 所示之犯行，於審判中否認犯罪並未自白，自無上開減 刑規定之適用，附此敘明。
㈤再被告劉祈賢之辯護人辯稱：被告劉祈賢於100 年10月13日 檢察官聲請羈押而於本院訊問時，自承除李惠雯、黃秀珍外 尚有販賣毒品予其他人，當時檢、警僅鎖定李惠雯、黃秀珍 、陳漢柏等人，並無A1、A2、A3、A4，是就如附表編號6 至 10所示犯行及如事實欄二所載A3部分犯行，應合於自首要件 ，得減輕其刑（見本院卷第50頁）云云。然本件於100 年10 月13日偵查中檢察官向本院聲請羈押被告劉祈賢前，檢察官 已向被告劉祈賢明白諭知：本件尚有證人即多名藥腳未到案 （見偵卷第233 頁）等語，且A1、A2、A3、A4等人與被告劉 祈賢為毒品甲基安非命往來之電話通聯，亦早經警實施通訊 監察而截獲情資，有各該通訊監察譯文（見偵卷第284 、28 5 、314 、333 、362 、363 頁）在卷可稽，顯見在被告劉 祈賢為上開陳述之前，其如附表編號6 至10所示犯行及如事