臺灣嘉義地方法院刑事判決 101年度訴緝字第11號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 胡建訓
指定辯護人 黃逸柔律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一
百年度偵字第五四三六、五七三四號），本院判決如下：
主 文
胡建訓共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月，未扣案之共同販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元與黃永祥連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃永祥之財產連帶抵償之。未扣案之皮爾卡登牌0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與黃永祥連帶追徵其價額、扣案之電子磅秤貳個、塑膠袋壹包，均沒收。
犯 罪 事 實
一、胡建訓明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款 規定之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟與黃永祥（販賣 海洛因部分已判決確定）基於共同意圖營利販賣第一級毒品 海洛因之犯意聯絡，於民國一百年五月間某日，劉清端以其 所持有之0000000000號行動電話與黃永祥所持有之00000000 00號行動電話聯絡，表示要向黃永祥購買新台幣（以下同） 三千元之海洛因，雙方並約在嘉義縣太保市長庚醫院公園旁 交易，黃永祥遂口頭告知胡建訓攜帶海洛因前往約定地點， 於當日以一手交錢，一手交貨方式，販賣海洛因一包予劉清 端，並向劉清端收受三千元。嗣於一百年七月二十五日上午 七時三十分許，經警持本院核發之一百年度聲搜字第八○六 號搜索票前往黃永祥位在嘉義縣太保市○○路○○○號住處 ，暨胡建訓位在臺南市○○區○○里○○○村○○號三樓之 住處搜索，在黃永祥上揭住處二樓當場查獲電子磅秤二個、 攪拌機一個、塑膠袋一批、斜削吸管二支、玻璃球八個、吸 食器二個、海洛因九包（合計驗餘淨重四一點二五公克）、 甲基安非他命八包（合計淨重六六點五二六公克，驗餘淨重 六六點一六二公克）、大麻煙草三包、大麻活體七株（大麻 煙草三包連同大麻活體曬乾後，送驗結果扣除空包裝總重二 八點五公克後，合計淨重二八點三二公克，驗餘淨重二八點 一○公克）、大麻種子一小包（淨重○點七六公克，驗餘淨 重○點六三公克）、行動電話0000000000、0000000000、00 00000000、0000000000、0000000000、0000000000、000000 0000000、0000000000000 SIM卡、子彈彈殼二個、子彈十七 顆（包含口徑9mm制式子彈二顆、金屬彈殼組合直徑8.8±0. 5mm金屬彈頭而成之非制式子彈三顆、金屬彈殼組合直徑8.8
±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈十二顆）、改造手槍二 支（槍枝管制編號分別為：0000000000號、00000000 00 號 及彈匣各一個）。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查 本件被告胡建訓及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本 院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明 異議，並表示不爭執（見本院卷第九○頁），復經本院於審 理時逐一提示予被告及其辯護人表示意見（見本院卷第九○ 至九三頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本 案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不 當，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。 ㈡又按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結 果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認 係監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴 訟法第一百六十五條之一第二項所稱之新科技證物，如其蒐 證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或 對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調 查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值 ，自有證據能力（最高法院九十八年度臺上字第五二七號判 決意旨參照）。查卷附通訊監察譯文，係警員依據本院一百 年度聲監字第一九六、一九七、一四五、一八二號所核發之 通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對於被告及如附表所 示購買毒品之人使用之電話進行通訊監察之事實，有上開通 訊監察書（見偵卷第5436號卷第三二六至三三六頁）及卷附 通訊監察譯文在卷可佐，而被告及其辯護人對卷附通訊監察 譯文並不爭執有證據能力，並經本院於審理時就上開通訊監 察譯文依法提示予檢察官、被告及辯護人，踐行調查證據之 程序，經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。二、訊據被告胡建訓對於與黃永祥共同販賣第一級毒品海洛因予 劉清端之犯行，業據其在偵查中（見警卷第0000000000號卷
第十八頁、偵卷第5436號卷第三七頁、聲羈卷第十頁、偵卷 第5734號卷第四七頁、偵聲卷第二八頁）、本院審理中（見 本院卷第九三頁背面）自白在卷，核與證人劉清端在警、偵 證述（見警卷Ａ卷第三九至四一頁）、證人黃永祥於偵查中 證述（見偵卷第54364號卷第八頁）相符，並有共同被告黃 永祥使用之0000000000號及證人劉清端使用之0000000000號 行動電話通訊監察譯文（見警卷第0000000000號卷第七九、 八○頁）、搜索扣押筆錄、扣押書、扣押物品照片在卷可按 。另參之我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販 賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非 可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取 利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之 方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，且被告於偵查中 亦供稱：黃永祥叫伊拿海洛因給劉清端，黃永祥會給伊生活 費及讓伊住在黃永祥那裏等語（見偵卷第5734號卷第四七頁 、本院卷第九三頁背面）。故被告與黃永祥共同販賣海洛因 予劉清端，被告確因此而獲得利益，至為灼然。三、論罪科刑之理由：
㈠核被告販賣海洛因予劉清端之行為，係犯毒品危害防制條例 第四條第一項販賣第一級毒品罪；被告販賣海洛因前，持有 海洛因之低度行為，應為其販賣海洛因之高度行為所吸收， 不另論罪。被告與黃永祥間有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。
㈡被告於偵查及審理時對於前揭犯行均自白不諱，已如前述， 自應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。另 按適用刑法第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第五 十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕， 始可予以酌減，有最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議 可參。第以販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同 為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以
下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再按刑事審判旨 在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應 符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會 之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切 情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，並 於同法第五十九條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪 之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量 刑，能斟酌至當（最高法院九十六年度臺上字第一○四三號 及八十六年度臺上字第五三一三號判決意旨分別參照）。復 參酌釋字第二六三號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概 以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情 ，裁判時本有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，足以免 過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第五 十九條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法 之所許。查被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖於法有違 ，應予處罰，惟本件販賣海洛因之對象僅限於劉清端一人， 販賣次數僅一次，販賣海洛因之所得亦僅三千元，有別於一 般大盤或中盤毒梟，是被告之惡性及犯罪情節，實與長期、 大量販賣毒品之販毒者迥異，顯見其本件犯罪之情節非鉅， 尚非不可憫恕，而被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「 死刑或無期徒刑」之重典，雖被告得依毒品危害防制條例第 十七條第二項減輕其刑，然以前述被告觸犯本罪之原因背景 、具體犯罪情節及其主觀惡性等情狀，在客觀上足以引起一 般人之同情，顯有情輕法重之情，而犯罪情狀堪可憫恕，是 依其情狀處以較其法定最低度以下之刑，始符量刑之平允。 是本院參酌以上各情，依被告之上開販賣海洛因情節及犯罪 環境原因、動機背景等客觀情節，其惡性非鉅且危害社會程 度亦非重大，如科以法定刑死刑或無期徒刑似嫌過苛，在客 觀上足以引起社會一般人之同情，且基於罪刑相當及刑罰公 平比例原則，亦嫌過重，是認就被告販賣第一級毒品之犯行 ，應依刑法第五十九條之規定，予以酌減其刑，並遞減之。 ㈢爰審酌被告販賣第一級毒品，非僅戕害他人身心，有害國民 健康，更可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺， 及被告係高職肄業之智識程度，平時與父親一起生活，從事 鐵工之工作及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲 儆。
㈣沒收部分：
１按犯第四條至第九條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明 文。又毒品危害防制條例第十九條第一項所規定供犯罪所用 或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額或以其財產抵償之，其中所謂追徵其價額者， 必限於所沒收之物為我國現行貨幣以外之其他財物而無法沒 收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如犯 罪所得之金錢為我國貨幣即新臺幣（中央銀行發行新臺幣辦 法第二條參照），因其本身即為我國現行貨幣價值之表示， 自不發生追徵其價額之問題（最高法院九十二年臺上字第五 八七二號判決意旨參照、九十九年度第五次刑庭會議決議） 。是被告就本案販賣第一級毒品所得三千元，雖未扣案，因 其與黃永祥共同犯之，故仍應依毒品危害防制條例第十九條 第一項規定，諭知其與黃永祥連帶沒收，如全部或一部無法 沒收時，應以被告與黃永祥二人之財產連帶抵償之。至於未 扣案之皮爾卡登牌0000000000號行動電話（含SIM卡一張)， 係共犯黃永祥與劉清端用來聯絡本案犯罪所用之物，且為黃 永祥所有（該門號之SIM卡已由黃永祥買斷使用，毋庸返還 予申設人），雖未扣案，然無證據證明其已不存在，故應予 沒收，如全部或一部不能沒收時，與黃永祥連帶追徵其價額 。至於扣案之電子磅秤二個為共犯黃永祥所有，且係犯本案 時秤海洛因重量之用之物等情，業據黃永祥在本院一百年度 訴字第八○一號案件審理時供述明確（見該案卷二第八一頁 ），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收（參照 臺灣高等法院九十九年度法律座談會第三十一號提案結論， 無論有無扣案均無庸為「連帶」沒收，僅論以沒收即可）。 另扣案之塑膠袋一包係共犯黃永祥所有，且係預備用來販賣 海洛因包裝之用，亦據黃永祥在前揭案件供述明確，自應予 以宣告沒收。至於扣案之海洛因係黃永祥另犯其他販賣海洛 因所剩下之毒品，並非本案販賣海洛因剩下之物，而其他扣 案物品，亦非供本案犯罪所用之物或預備犯罪之物，且與本 案無關，業據被告供述在卷，爰不為沒收之諭知，併此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官古慧珍到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳仁智
法 官 鄭雅文
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 8 月 27 日
書記官 李珈慧
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。