臺灣嘉義地方法院刑事判決 101年度簡上字第93號
上 訴 人
即 被 告 施錦華
上列上訴人因賭博案件，不服本院嘉義簡易庭中華民國101年5月
14日101年度嘉簡字第406號第一審判決（聲請簡易判決處刑書案
號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第750號），提起上訴
，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
施錦華意圖營利，聚眾賭博，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案麻將牌貳副、骰子陸粒、方位骰子貳粒、牛皮紙貳張及賭資新臺幣捌佰柒拾元均沒收。 犯 罪 事 實
一、施錦華基於賭博及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意 。自100年1月某日不詳時間起，至101年1月19日15時30分為 警查獲時止，提供其位於嘉義市○區○○○路000號附19 號 之花草店，作為不特定多數人得出入之公開場所，而經營麻 將賭博，提供賭客以新臺幣（下同）50元為底、20元為一台 之方式，以麻將比賽輸贏，並從中抽取每局（4圈）80元之 抽頭金。而魏坤山、劉能彰、陳啟聰、簡陳妲、張麗賢、魏 鳳珠、張秀絨分別基於賭博之犯意，於101年1月19日13 時 許，進入上開花草店與施錦華組成2桌賭博麻將，施錦華從 中已收取140元之抽頭金，並賭輸80元。嗣施錦華等人正以 麻將賭博之際，為員警發現，員警於同日13時30分許，徵得 施錦華同意後在上開地點執行搜索，當場查獲麻將2副、骰 子6 粒、方位骰子2粒、牛皮紙2張、及施錦華、魏坤山、劉 能彰、簡陳妲、魏鳳珠、張秀絨等人放置在賭檯上或賭檯抽 屜內之賭資60元（施錦華）、60元（魏坤山）、13 0元（劉 能彰）、200元（簡陳妲）、90元（魏鳳珠）、330元（張秀 絨），共870元。
二、案經案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院 檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理 由
一、查本案所引用之被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，檢 察官、被告於本院審理時，同意有證據能力，本院審酌該等 言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形， 依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認得作為證據，合 先敘明。
二、上開犯罪事實業據被告施錦華於警詢、偵查及本院準備程序 中均坦承不諱，並有同案被告魏坤山、劉能彰、陳啟聰、簡
陳妲、張麗賢、魏鳳珠、張秀絨於警詢時之證述可稽，且有 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖、蒐證照片10張、 麻將2副、骰子6粒、方位骰子2粒、牛皮紙2張、現金合計87 0 元等扣案可資佐證。被告施錦華於本院審理中雖辯稱其無 營利之意圖，其收取之抽頭金係拿來買飲料、食物請賭客食 用等語，並有證人黃富星到庭結證稱：我一個星期會去被告 的花草店1、2次，有時候有看到有人打麻將，有時候沒有， 通常都是周末比較多人，平常比較沒有看到，有時候1桌， 有時候2桌，都是老人在那邊打麻將，被告除了請賭客喝紅 茶外，我還看過他買麵給賭客吃等語(簡上卷第29、30頁)， 惟被告既有收取抽頭金，此為被告所自承，並有同案被告魏 坤山等人供承在卷，已屬營利行為，被告嗣後如何運用抽頭 金已屬犯罪成立後處分犯罪所得之行為，尚不妨礙其收取抽 頭金之營利意圖，是被告辯稱無營利意圖，委無足採。本件 事證明確，被告上開聚眾賭博等犯行，堪以認定。三、核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪及同法第 268條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪。參諸刑法第268 條「供給賭博場所」及「聚眾賭博」之構成要件，無論「場 所」或「聚眾」等用語，本質上均有延續一段時間之含意， 是提供特定場所供不特定人於不同時間先後進入賭博，或聚 集眾人於某段時間內持續賭博，均屬上開構成要件所欲規範 之複數舉止。立法者既係有意包括處理人類複數舉止，則行 為人供給賭博場所及聚眾賭博之行為，倘時空上無明顯區隔 ，應以集合犯論為妥。是被告自100年1月某日不詳時間起， 至101年1月19日15時30分為警查獲時止，提供場所聚集不特 定之人於該處賭玩麻將，藉以抽頭牟利，其犯罪形態本質上 即具有反覆、延續之特質，依社會通念，其等行為即應屬前 揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，僅成立 一罪。而被告一行為觸犯圖利供給賭博場所、聚眾賭博及普 通賭博3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一 重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，判處被告有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，固非無見，惟刑 事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，刑之量定，應求個案 裁判之妥當性，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當 之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情， 此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該 條所列10款事項以為科刑輕重之標準。查被告雖供稱其提供 花草店為賭博場所約1年，然據被告所供陳：該場所並非每 日均有聚賭等語，證人黃富星亦到庭結證稱：我一個星期會
去被告的花草店1、2次，有時候有看到有人打麻將，有時候 沒有，通常都是周末比較多人，平常比較沒有看到，有時候 1桌，有時候2桌，都是老人在那邊打麻將等語，堪認被告聚 眾賭博之頻率尚非密集，且由警方於101年1月19日所查獲之 賭客年紀均在50歲以上，賭博方式係50元為底、20元為1台 ，金額甚小、查扣之賭資總計亦僅870元等情以觀，被告所 經營之賭場規模甚小，對社會秩序之危害尚輕，就個案整體 之評價，判處被告有期徒刑4月，難謂罪刑均衡，輕重得宜 ，自非適法。被告以原審量刑過重，提起上訴，核有理由， 自應由本院撤銷改判。
五、爰審酌被告國小肄業之學歷，智識程度不高，前無任何犯罪 紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷足憑，素行 良好，行為時已屆78歲，年事已高，其提供花草店為賭博場 所約1年，然頻率並非密集，所聚集之賭客非中壯年，賭博 金額甚小，對社會秩序之危害非高，復參其犯後態度等一切 情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。 扣案之麻將2副、骰子6顆、方位骰子2顆及牛皮紙2張，均係 當場賭博之器具；而扣案之賭資共870元，則係放置在賭檯 上或賭檯之抽屜內，此有本院洽辦公務電話紀錄單1紙附卷 可稽，自屬在賭檯之財物。從而，上開物品，不問屬於犯人 與否，均應依刑法第266條第2項規定宣告沒收之。六、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開 前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，觸犯本案犯行，事後 已深表悔悟，本院認被告經此起訴審判，當知所警惕，信無 再犯之虞，本案所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩 刑2年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐鈺婷到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 康樹正
法 官 林坤志
法 官 蘇姵文
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
書記官 許睿軒
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。