臺灣臺中地方法院民事裁定 九十年度再字第七號
再審聲請人 甲○○
法定代理人 邱萬中
訴訟代理人 詹鴻識
複 代理人 楊雯齡
右聲請人與相對人間清償借款事件，再審聲請人對於本院中華民國八十八年六月十六
日本院八十八年度促字第三九一五六號裁定，聲請再審，本院裁定如左：
主 文
聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請再審意旨略以：
㈠相對人於民國八十八年六月十一日向鈞院聲請對聲請人發支付命令，請求事項謂 聲請人與第三人邱萬華應連帶給付相對人新台幣（下同）三百七十萬元，及自八 十七年十二月十五日起，至清償日止之約定利息；其理由謂聲請人等向相對人借 款三百八十萬元，自八十七年十二月十五日起即未依約繳息，除獲清償十萬元外 ，其餘本金及利息均未清償；相對人提出之證據為借據及第三人邱萬華之授信約 定書，鈞院乃於八十八年六月十六日以八十八年度促字第三九一五六號對聲請人 發支付命令，並送達於相對人聲請狀所載聲請人之地址，據送達證書上載支付命 令係由聲請人之母於同年七月二日代收，因聲請人未異議而告確定。 ㈡按對於確定終局判決，於民事訴訟法第四百九十六條各款之情形，得於判決確定 或自知悉再審理由之時起算三十日之不變期間內提起再審之訴，民事訴訟法第四 百九十六條、第五百條分別定有明文；另依同法第五百零七條規定，裁定已經確 定而有第四百九十六條各款情形時，得準用再審規定聲請再審。又民事訴訟法第 四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法 規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有 效之判例顯然違反者而言；且確定判決消極不適用法規，顯然影響裁判者，亦屬 適用法規顯有錯誤之範圍。及同法條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之 證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有 此，致未經斟酌，現始知之者而言。
㈢查本件支付命令雖係鈞院於八十八年六月十六日經相對人聲請而對聲請人發支付 命令，惟文書送達須經應受送達人或代收人簽收始為合法送達；本件支付命令送 達地雖記載為聲請人之戶籍地，然經調卷閱覽後發現，原支付命令送達證書上收 受送達簽收者印文為「連連娘」，雖郵務機關於送達證書上記為為聲請人之「母 」，然再請人之母為「陳葉文枝」，婆婆為「鄭連閏娘」，且均非與聲請人同居 之人，足見前揭支付命令之送達並不合法，而支付命令既未合法送達，依民事訴 訟法第五百十五條規定已失其效力，詎鈞院仍發支付命令確定證明書，該支付命 令之裁定，適用法規顯然錯誤。嗣經相對人聲請強制執行後，聲請人即對相對人 提起確認抵押債權不存在訴訟（鈞院八十九年度訴字第三四三七號），於該訴訟 程序中聲請人一再請求相對人提出其所稱經聲請人簽署之借款約定書及借據正本
，然相對人迄九十年五月十九日言詞辯論期日始行提出，經聲請人查看後，始知 悉相對人聲請支付命令時所提出聲請人八十七年六月十五日之借據，與聲請人借 款約定書上之簽章並不相同，聲請人亦未授權他人簽署借款，該借據顯有偽造之 嫌疑；而此等事實及證據均為原支付命令裁定確定前即已存在者，聲請人於發現 未經斟酌之證物或得使用該證，如經斟酌相對人所提出之借據上印文與借款約定 書上印文之不同，必可獲得有利之裁判，況前開借據又有偽造嫌疑，爰依民事訴 訟法第四百九十六條第一項第一款、第九款、第十三條規定，聲請再審，求為撤 銷前揭支付命令。
㈣本件聲請再審應符合民事訴訟法第五百條第三項提起再審之期間，蓋聲請人係主 張前揭支付命令有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第九款、第十三條 之事由而聲請再審；聲請再審之事實為聲請人未受支付命令之合法送達，因此無 從知悉支付命令之內容，嗣經對相對人提起確認抵押權不存在訴訟後，經相對人 於九十年五月十九日言詞辯論期日提出約定書及借據正本後，聲請人始知悉相對 人對聲請人所發支付命令之內容，及該借據有偽造嫌疑等情，嗣即於同年月二十 九日聲請再審，並未逾三十日之不變期間。
二、再審之訴應於三十日之不變期間內提起，前項期間自判決確定時起算，但再審之 理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第五百條第一項及第二項定有明文 。是提起再審之訴之原告，如主張其再審理由知悉在後者，應就所主張之事實負 舉證之責任。經查，本件聲請人主張原支付命令有送達不合法、為裁定基礎之證 物係偽造者，及發現未經斟酌之證物即聲請人借款約定書等再審事由，而聲請人 直至其對相對人所提起之確認抵押權不存在事件，於九十年五月十九日言詞辯論 期日相對人提出借據正本時始知悉，未逾提起再審之三十日不變期間等情，固據 聲請人提出本院八十九年度訴字第三四三七號確認抵押權不存在事件九十年五月 十五日言詞辯論筆錄為證；惟查聲請人於八十九年十月七日提起該件確認抵押權 不存在事件時，其起訴狀事實及理由部分即已載明因相對人於八十九年五月間對 聲請人之房地聲請強制執行（嗣又撤回），其始知相對人所主張之抵押權及借款 一事，且經其親赴相對人信用部查詢並請求出示授信約定書及借據正本，而查知 相對人出示之借據正本共五張，借款時間及金額分別為七十九年十一月二十八日 為三百萬元、八十年一月十一日為八十萬元及八十三年間、八十五年間、八十七 年間各為三百八十萬元；並借據中連帶保證人「甲○○」之字跡非屬聲請人所簽 署者，顯係出自於偽造者等情，業經本院調閱本院八十九年度訴字第三四三七號 卷核閱屬實，足見於該確認抵押權不存在事件起訴前，聲請人已經前往相對人處 ，經相對人提出相關借款約定書及借據，自應已知悉其所主張證物即借款約定書 之存在，及借據有偽造之事實，是其主張至九十年五月十九日上揭確認抵押權不 存在事件言詞辯論時，因相對人提出借款約定書及借據之正本始知悉借據有偽造 之事實，並不可採。又在該確認抵押權不存在事件審理期間，經承辦法官調取本 院八十八年度促字第三九一五六號支付命令卷宗後，聲請人已於九十年一月九日 聲請閱卷，經承辦書記官於同年月十二日給予聲請人閱覽包括八十八年度促字第 三九一五六號卷之全部卷宗，有聲請人於該案提出之律師閱卷聲請書可稽，並有 本院律師閱卷登記簿一紙在卷可查，且為聲請人所自承，是聲請人所主張本院八
十八年度促字第三九一五六號支付命令是否已經合法送達，及該事件收受該支付 命令之人是否為聲請人之同居人一事，因卷內已有相關送達回證附卷，是至遲應 於聲請人於九十年一月十二日閱覽該支付命令事件之全部卷宗後，即應已知悉。 然聲請人遲至九十年五月二十九日始向本院聲請再審，有聲請人提出之聲請狀及 狀上本院收狀章附卷可證，是聲請人所主張聲請再審之事由，顯均已經逾聲請再 審之三十日不變期間，其聲請再審顯不合法。
三、次按再審之訴，必須對於確定判決始得提起，若其判決並未確定，或雖經判決而 不能發生判決之效力，則其提起再審，即不得謂合法（最高法院十八年上字第二 八七一號判例要旨參照）。又強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名 義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其 執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定 ，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已 否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院八十一年台抗字第 一一四號判例參照）。是無論對於判決提起再審之訴抑或對裁定聲請再審，均須 該判決或裁定均已確定始可甚明。本件依聲請人所述前揭支付命令固係對聲請人 之戶籍地送達，然受領送達之人並非聲請人之同居人，支付命令之送達應不合法 等情。然縱如聲請人所述該支付命令之送達不生效力，則支付命令既未確定，自 不得對該未確定之支付命令聲請再審。準此，則本件聲請人以支付命令送達不合 法為由，聲請再審，亦不合法。至若相對人持該未確定之支付命令為執行名義， 而為強制執行之聲請，依前揭判例之意旨，未確定之支付命令，不備執行名義之 要件，法院縱付與確定證明書者，亦不生裁判已確定之效力；則於執行程序未終 結前債務人即聲請人，可依強制執行法第十二條之規定聲明異議，非可提起再審 救濟，附此敘明。
據上論結，本件聲請人聲請再審為不合法，依民事訴訟法第五百零二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十九 日 臺灣臺中地方法院民事第三庭
~B法 官 林源森
右為正本係照原本作成
不得抗告
中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日~B法院書記官