臺灣臺中地方法院民事判決 101年度中簡字第1246號
原 告 城莊房屋仲介股份有限公司
法定代理人 陳楷融
訴訟代理人 鄭弘珮
被 告 李安淳
訴訟代理人 張慶達律師
訴訟代理人 黃淑芳
上列當事人間請求給付報酬事件，於民國101年7月19日言詞辯論
終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣276,800元，及自民國101年4月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣3,420元，由被告負擔3,000元，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新台幣276,800元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告於100年5月11日與原告簽訂專任委託銷售契約（下稱 系爭契約），由被告將其所有坐落於台中市西屯區○○○ 段07804建號即門牌號碼為台中市○○區○○街30巷9號5 樓之16房屋及其基地（下稱系爭不動產）委由原告銷售。 系爭契約所定之委託銷售價格為788萬元；委託銷售期間 自100年5月11日至同年8月31日止。兩造簽訂系爭契約後 ，被告竟於100年8月5日將系爭不動產出售予訴外人楊涵 ，並於l00年8月24日辦理所有權移轉登記。被告既於兩造 所訂系爭契約之存續期間內，自行將系爭不動產出售予楊 涵，依系爭契約第11條，被告自應給付原告委託銷售價格 百分之4之服務報酬即315,200元(7,880,000×0.04＝315, 200)。經原告催告，被告未依約清償，爰依系爭契約之法 律關係，請求被告給付等語，並聲明為：被告應給付原告 315,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。
（二）對被告抗辯之主張：
1.原告之業務員鄭弘珮於100年5月11日就一般委託銷售契約 與專任委託銷售契約之異同加以說明後，經被告表示因不 願其房屋經太多複雜人員出入帶看，決定約定專任委託銷 售契約。鄭弘珮乃逐條解釋並徵得被告確認後填寫，經確 認完成，由被告於系爭契約上親自簽名，並由雙方各自收 執一份。系爭契約簽訂後，鄭弘珮即於報紙及網路刊登廣
告並帶客看屋。是被告所稱原告不實記載委託期間及違反 誠信等情，均非事實。
2.系爭契約為「委託銷售契約」，性質非屬消費行為，非消 費者保護法所規範，原告確曾交付被告系爭契約給予三日 審閱期，並經被告簽名確認，縱被告否認有三日審閱期之 事實，然簽約時既經逐條說明，已足使被告知悉契約內容 。縱令系爭契約屬消費者保護法規範，惟系爭契約於被告 逐條審閱後始行簽署，且簽約後復執有契約一份可隨時查 閱，自難認被告有未充分瞭解其依契約所得主張之權利及 應負之義務，致訂定顯失公平之契約而受有損害之情。況 被告為經營金融投資事業之人，顯具備相當學識及社會經 驗，難認其對於委託銷售契約之條款文義缺乏認知之能力 。
二、被告則以：
（一）被告經友人介紹認識原告之業務員鄭弘珮，鄭弘珮於100 年5月間得知被告急需出售自有系爭不動產，即自薦可委 託原告公司仲介，並快速以好價格出售，惟需簽定委託銷 售契約；當時被告向鄭弘珮告知如需簽約，只要簽一般委 售合約，而保留被告亦可有自售之機會，以解決資金週轉 之需求，而鄭弘珮於100年5月11日只提出專任委託銷售契 約書，在鄭弘珮一再鼓吹說契約書只是形式，賣得出去比 較重要，且念及友人介紹鄭弘珮之情誼，遂與鄭弘珮約定 委售三個月期間，並於系爭契約之委託人簽章處及可實拿 650萬元處簽名，鄭弘珮當時迅速補填契約書上空白處， 撕下一張契約書交給被告。詎料，被告事後發現委託銷售 期間，鄭弘珮竟填至100年8月31日止，而非100年8月11日 ；另系爭契約內容及條款均未經被告審閱，經被告向鄭弘 珮反應，鄭弘珮則叫被告放心，會照被告之意思委託出售 。但被告見委託期間將滿三個月，鄭弘珮尚未能出售系爭 房地；且委託期間一再要求被告降價，即低於650萬元出 售，遭被告拒絕。至此，被告始知鄭弘珮當初告知可快速 以好價格出售，為不實在。被告並經鄰居介紹出售予楊涵 。
（二）原告未給予被告審閱定期化契約條款內容期間；違約金之 報酬為委託銷售價格4%，竟高於買賣或成交之報酬；且違 約罰金不視原告究有無損害？損害多寡？服務程度如何？ 竟向被告要求委託售價4%之超高報酬，顯無理由；又原告 公司業務員為取得專任委託，竟不實記載委託期間至100 年8月31日；尤其，未能依承諾快速賣出系爭不動產，違 返誠信，對被告顯失公平，則系爭契約第11條應為無效。
（三）並聲明：①駁回原告之訴。②如受不利之判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）經查，原告主張與被告訂有專任委託銷售契約，及被告於 委託期日即100年8月5日將系爭不動產出售於第三人楊涵 並於100年8月24日辦理登記之事實，業據其提出專任委託 銷售契約書影本及系爭不動產謄本為證，且為被告所不爭 執，堪信為真。
（二）按消費者指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務 者；企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商 品或提供服務為營業者；消費關係：指消費者與企業經營 者間就商品或服務所發生之法律關係；消費者保護法第2 條第1款至第3款分別定有明文。而不動產委託銷售，如受 託人係非從事營利，而以消費為目的，其委託不動產仲介 公司銷售房地，自屬消費關係。況內政部於86年6月14日 公告、92年6月26日以內授中辦地字第0920082743號公告 修正不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項， 該公告經行政院消費者保護委員會第99次委員會議通過， 自公告6個月後生效；故不論在行政實務及司法實務上， 對於非以營利為目的之不動產委託銷售應有消費者保護法 之適用，為一般公認之法律見解。
（三）違反審閱期間並不影響契約之效力：被告雖抗辯原告未依 專任委託銷售契約書規定予以3日之審閱期云云，此為原 告所否認，被告亦未能舉證證明其說。即使原告未予被告 3日契約審閱期，但原告已交付契約書1份予被告，被告有 充分之時間研究契約條款，如對契約條款有疑義，仍得於 審閱期間內主張契約無效，而非於審閱期經過後，回溯主 張契約無效。
（四）被告另抗辯不清楚係簽訂專任委託銷售云云。但查，被告 於100年9月22日寄發存證信函予原告時，已自承：「寄件 人（指被告）念及情誼才簽訂專簽（指專任委託銷售）。 」，有原告提出、被告所寄之存證信函影本為證，顯見被 告此部分之抗辯與事實不符。
（五）被告又抗辯委託期間僅3個月，應至100年8月11日時屆滿 ，是原告受僱人鄭弘珮自行書寫至100年8月31日止云云； 但此為原告所否認，被告亦未能舉證證明。況被告於100 年8月5日已與第三人楊涵簽訂系爭不動產之買賣契約，有 系爭不動產之謄本附卷可證；縱認被告之真意僅委託3個 月即至100年8月11日止，然被告於100年8月5日就自行出 售系爭不動產，亦構成違約，依系爭契約第11條第1款之
規定，被告仍應支付服務報酬。
（六）兩造之違約罰則雖約定以「委託銷售價格」百分之四之服 務報酬做為違約金；但查：中央主管機關得選擇特定行業 ，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反 前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型 化契約之效力，依前條規定定之；消費者保護法第17條第 1項、第2項分別定有明文。依內政部公告之不動產銷售契 約書範本第11條第1項第1款，委託人於委託期間自行將不 動產出售，應支付的服務報酬係「實際成交價」之一定百 分比（但最高不得超過內政部公告規定之百分之六）；故 原告請求以「委託銷售價格」即788萬元故為給付百分比 之基準，與上開範本規定不符，應屬無效；故應以「實際 成交價格」做為百分比之基準。
（七）本件實際成交價應認定為692萬元；被告拒不提供其與第 三人楊涵之實際交易價格，而系爭不動產交易時，亦無實 價登錄制度之適用，其成交價不明。惟系爭不動產委託銷 售價格雖記載為788萬元，但委託銷售價格常有議價空間 ，且房屋成交價格通常會低於委託銷售價格，此為一般社 會常情；參以原告刊登出售系爭不動產之廣告，已自行下 修定價至698萬元，又自行陳報合理成交價為692萬元，故 本院認定應以692萬元做為「實際成交價」。（八）告雖請求本院依民法第252條規定，酌減違約金；但違約 金之數額應兼由相對比例與絕對數字予以衡量。依內政部 所公告之不動產委託銷售契約書範本，違約罰則係以實際 成交價百分比予以計算，最高不得逾百分之六；故原告請 求以百分之四計算違約金，應非過高。而被告與原告本來 約定「實拿」650萬元，因被告拒不提供與楊涵交易的價 格，故被告實際取得的金額究竟高出650萬元有多少數額 ，本院無從判斷；故考量原告利用多項廣告途徑代銷系爭 不動產，已盡相當努力，無法排除經由原告仲介成交之可 能性，並斟酌兩造全辯論意旨，認原告請求276,800元（ 計算式：692 萬×0.04）之違約金應屬適當。（九）從而，原告主張依被告違反委託銷售契約之法律關係，訴 請被告給付276,800元及自起訴狀繕本送達翌日即101年4 月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定利息， 為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予 駁回。
四、假執行之宣告：依民事訴訟法第389條第1項第3款，就原告 勝訴部分應職權宣告假執行。並依民事訴訟法第392條第2項 之規定，依被告之聲請，宣告被告如以276,800元為原告預
供擔保後，得免為假執行。
五、訴訟費用：本件訴訟費用額確定為3,420元，依民事訴訟法 第79條，由被告負擔3,000元，餘由原告負擔。中 華 民 國 101 年 8 月 23 日
臺中簡易庭 法 官 施慶鴻
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 23 日
書記官
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