福建高等法院金門分院民事判決 99年度建上字第4號
上 訴 人
即被上訴人 李宗岳
被上訴人
即上訴人 莊國棟
訴訟代理人 沈炎平律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國99年8月27
日福建金門地方法院98年度訴字第30號第一審判決各自提起上訴
，上訴人李宗岳並為訴之擴張，本院於101年7月19日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人莊國棟給付超過新臺幣參拾柒萬伍仟元及自民國九十八年八月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人李宗岳在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人莊國棟其餘上訴駁回。
上訴人李宗岳之上訴及擴張之訴（含假執行之聲請），均駁回。第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用（含擴張之訴），由上訴人莊國棟負擔百分之二十，餘由上訴人李宗岳負擔。 事實及理由
壹、在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人 即被上訴人李宗岳於原審原依民法第493條第2項、第184條 第1項前段規定，訴請被上訴人即上訴人莊國棟給付結構補 強費用新臺幣（下同）50萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於本院審理時 ，就前揭之結構補強費用部分，李宗岳再擴張請求莊國棟應 給付伊162萬6082元及自上訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息，核屬擴張應受判決事項之 聲明，依上開規定，不待莊國棟之同意，應予准許，合先敘 明。
貳、上訴人即被上訴人李宗岳（下稱李宗岳）主張：一、兩造於民國（下同）95年4月21日簽立「沙美李公館新建工 程合約書」（下稱系爭契約），由莊國棟承攬李宗岳位於金 門縣金沙鎮○○段600地號土地上之新建房屋（下稱系爭建 物）工程（下稱系爭工程），原約定完工期限為「簽約後兩 星期開工十二個月」，嗣雙方於95年4月23日合意變更付款
方式及工程期限，約定工程進度縮短為十個月，故約定之完 工日為96年2月21日。雖莊國棟於96年1月2日以李宗岳拒付 第3期工程款為由，表示要先行退場，但實際上莊國棟應施 作之第1、2、3期工程尚有部分未完成，李宗岳自得拒付工 程款，嗣後莊國棟雖已進場施作，然又於96年4月間表示無 法繼續施工，且財務出現問題，李宗岳方於96年5月17日發 函表示要終止系爭契約。今兩造雖已於96年12月21日合意終 止系爭契約，然因系爭工程逾96年2月21日未完工係可歸責 於莊國棟，且系爭工程施工亦有偷工減料等瑕疵，李宗岳已 因此而受有以下之損失：
（一）逾期違約金88萬元：自約定完工日96年2月21日起，算至9 6年5月17日止，已逾期86日，加上莊國棟施工計畫書後期 工程進度計算，未施工日期約90天，合計共176日，依系 爭契約第7條約定及民法第250條規定（擇一勝訴判決）， 應按日計罰莊國棟系爭契約總價500萬元之千分之一，即 每日5000元之違約金（損害賠償總額預定性質），總計應 罰逾期違約金88萬元（即5000×176）。（二）工程瑕疵修繕費用66萬3113元：因莊國棟施工有瑕疵，以 致李宗岳需支出以下之修繕費用，依民法第493條第2項、 第497條、建築法第60條、營造業法第52條規定（擇一勝 訴判決），莊國棟自需負賠償之責：
1、1樓室外牆面泥漿比例不均，鋼筋保護層不足，應採1比3水泥 沙漿打底，施工面積173平方公尺，費用為4萬6710元。2、2樓室外牆面泥漿比例不均漏水電箱外露漏水，應採1比3水泥 沙漿打底，施工面積145平方公尺，費用為3萬9150元。3、2樓室內平頂牆面泥漿比例不均，鋼筋外露及漏水，應採1比3 水泥沙漿打底，施工面積289平方公尺，費用為7萬8030元。4、屋頂版水泥層泥漿比例不均，底層凹凸不平及漏水，應採1比 3水泥沙漿打底，施工面積232平方公尺，費用為6萬2640元。5、泥沙一批，用於建物外牆面、平頂及屋頂，材料費用5萬2583 元。
6、水泥一批，用於建物外牆面、平頂及屋頂，材料費用9萬2360 元。
7、2樓屋頂樓版，多處漏水全面防水處理，屋頂PU防水工程厚度 2.0釐米，面積235平方公尺，含工帶料費用8萬2250元。8、2樓屋頂9個窗，多處漏水全面防水處理，屋頂PU防水工程厚 度2.0釐米，面積81平方公尺，含工帶料費用2萬8350元。9、2樓外牆，多處漏水全面防水處理，屋頂PU防水工程厚度2.0 釐米，面積145平方公尺，含工帶料費用5萬0750元。10、1樓、2樓管線察看線路，測試水電管線是否正常，檢測管線
路是否有線路阻塞，費用4000元。
11、1樓、2樓未安裝插座，紅磚牆安裝插座線路含打石工資，費 用2萬4200元。
12、1樓冷熱水管線重新配置，冷熱水管線阻塞無法出水，阻塞 線路另重新施工未含打石工資，費用2萬400元。13、2樓冷熱水管線重新配置，冷熱水管線阻塞無法出水，阻塞 線路另重新施工未含打石工資，費用2萬400元。14、冷熱水管線打石工資，新建冷熱水管線路，1樓廚房及兩間 廁所，2樓外牆連接線路及廁所，費用1萬1000元。15、水電管線材料一批，材料費用5萬290元（以上1至15合計66萬3113元）。
（三）重新申請建築執照費用5萬元：因莊國棟逾期完工，系爭 建物原建築執照失效，以致李宗岳支出重新申請建築執照 費用5萬元，依民法第231條第1項、建築法第53條規定（ 擇一勝訴判決），莊國棟自需負賠償之責。
（四）工程逾期租屋損失費用26萬1000元：因莊國棟逾期完工， 且拒絕交付前期工程發票憑證及營造商辦理變更施工單位 ，導致李宗岳無法申請房屋使用執照及申請水電設施，而 不得不繼續以每月租金9000元之價格，在外租屋居住，從 約定完工日期96年2月21日起，至系爭建物取得使用執照 之98年8月17日止，李宗岳受有30個月的租金損失計26 萬 100 0元，依民法第231條第1項、建築法第53條規定（擇 一勝訴判決），莊國棟自需負賠償之責。
（五）空氣污染防制費1萬2186元：因莊國棟逾期完工，導致李 宗岳多支出空氣污染防制費1萬2186元，依民法第231條第 1項規定，莊國棟自需負賠償之責。
（六）材料漲價損失25萬元：因莊國棟逾期完工，且不願退場， 並阻撓後期工程施作，導致後期營造建材價格上漲，李宗 岳因而受有材料價格上漲價差之損失25萬元，依民法第23 1條第1項規定，莊國棟自需負賠償之責。
（七）偷工減料費用8萬9747元：系爭工程原約定使用3500磅之 混凝土、1樓及2樓外牆原約定使用RC雙排鋼筋結構，然莊 國棟竟偷工減料使用3000磅之混凝土、單排鋼筋結構，以 致混凝土部分產生每立方米300元之價差，系爭工程混凝 土用量為201.73立方米，故總價差為6萬519元。又鋼筋部 分因而減少一半即1328.56公斤之用量，以每公斤22元計 算，總價差為2萬9228元（以上合計為8萬9747元），依民 法第494、495條規定（擇一勝訴判決），莊國棟自需負賠 償之責。
（八）工地垃圾清理費用2萬5000元：莊國棟於系爭工程工地現
場遺留大量垃圾及施工廢料，經李宗岳多次通知莊國棟清 理，莊國棟置之不理，李宗岳不得不自行僱工清運，以致 支出清理費用履帶式挖土機1天9000元、平板車1趟2000元 、屋頂板模拆除廢料技術工1人1700元、屋內垃圾清運人 力，小工4人，每人1500元，共6000元、卡車（清運廢料 ）3趟，每趟2100元，共6300元（以上合計2萬5000元）， 依民法第227條規定，莊國棟自需負賠償之責。（九）鷹架費用4萬6800元：系爭工程鷹架費用本應由莊國棟支 出，然卻係由李宗岳代墊鷹架工程尾款1萬6800元、鷹架 逾期補貼費用3萬元（以上合計4萬6800元），依民法第17 9條規定，莊國棟自需負償還之責。
（十）鑑定費13萬5000元：兩造因系爭工程所生之另件給付工程 款事件（原告莊國棟、被告李宗岳，即金門地院96年度訴 字第36號事件）審理期間，李宗岳因該事件支出鑑定費用 13萬5000元，依民法第179條規定，莊國棟自需負償還之 責。
（十一）結構補強費用50萬元：因莊國棟不具營造商資格，施工 方式未按建築成規，施工技術不良、偷工減料，導致李 宗岳需支出系爭建物之結構補強費50萬元，依民法第49 3條第2項、第184條第1項前段規定（擇一勝訴判決）， 莊國棟自需負賠償之責。
爰訴請（原審訴之聲明）：莊國棟應給付李宗岳291萬2846元【即上開（一）至（十一）金額之總和】及自起訴狀繕本送達之翌日（即98年8月8日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
【註：
A、原審就李宗岳上開請求之准、駁情形，及李宗岳之上訴情形 為：
1、逾期違約金88萬元，判准37萬5000元，其餘駁回。李宗岳就 駁回（敗訴）部分，並未提起上訴，已告確定。2、工程瑕疵修繕費用66萬3113元：判准16萬1350元，其餘駁回 。李宗岳就駁回（敗訴）部分，提起上訴（50萬1763元）。3、重新申請建築執照費用5萬元：判准5萬元。4、工程逾期租屋損失費用26萬1000元：全部駁回。李宗岳提起 上訴（26萬1000元）。
5、空氣污染防制費1萬2186元：判准1104元，其餘駁回。李宗岳 就駁回（敗訴）部分，並未提起上訴，已告確定。6、材料漲價損失25萬元：全部駁回。李宗岳並未提起上訴，已 告確定。
7、偷工減料費用8萬9747元：判准8萬9747元。
8、工地垃圾清理費用2萬5000元：全部駁回。李宗岳並未提起上 訴，已告確定。
9、鷹架費用4萬6800元：全部駁回。李宗岳並未提起上訴，已告 確定。
10、鑑定費13萬5000元：全部駁回。李宗岳並未提起上訴，已告 確定。
11、結構補強費用50萬元：判准50萬。
B、莊國棟之上訴情形：莊國棟對於其敗訴（即判命其給付）之 部分，全部提起上訴。
C、故本件對於前揭A所列已經確定之部分，不再贅述兩造相關之 攻防內容，合先敘明。】
二、因莊國棟不具營造商資格，施工方式未按建築成規，施工技 術不良、偷工減料，依台灣省土木技師工會鑑定結果，李宗 岳須支出結構補強費212萬6082元，扣除原審已請求之50萬 元後，爰再依民法第493條第2項、第184條第1項前段規定（ 擇一勝訴判決），擴張請求（擴張訴之聲明）：莊國棟應再 給付李宗岳162萬6082元，及自上訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按年息百分之五計算利息，並願供擔保請准宣告 假執行。
三、就前揭一（二）所列之工程瑕疵，莊國棟均有修繕之義務而 未修繕，除原審判准之金額外，莊國棟自應依前揭一（二） 所述規定，再應賠償李宗岳工程瑕疵修繕費50萬1763元。四、本件確實是因莊國棟遲延完工且拒絕交付前期工程發票憑證 及營造商辦理變更施工單位，導致李宗岳無法申請房屋使用 執照及申請水電設施，李宗岳不得不繼續在外租屋居住，每 月租金9000元，從本件應完工日期為96年2月21日，至系爭 建物取得使用執照之98年8月17日止，李宗岳確實有30個月 的租金損失共26萬1000元，莊國棟自應依前揭一（四）所述 規定，如數賠償李宗岳上開租金費用之損失。
五、台灣省土木技師工會鑑定報告已敘明鑑定意見，莊國棟空言 指摘鑑定報告，並不可採。
六、結構補強部分，依民法第197條規定，侵權行為損害賠償請 求權之時效為2年，本件時效並未完成。本件工程屬於房屋 建築，雙方約定主體結構保固10年、外牆及防水工程保固3 年，且依民法第499條、第500條規定，瑕疵之發現期間為5 年、10年，所以本件時效已延為5年、10年，時效並未完成 。李宗岳係因莊國棟長期停工，方於96年5月17日表明欲終 止系爭契約，當時並不知道系爭建物是否存有瑕疵，直到96 年11月李宗岳方主張以逾期違約金及修補費用為抵銷，當時 並未逾時效，且所主張的修補費用係一般工程瑕疵修補，與
結構損害補強無關，當時尚未發現結構損害，所以本件時效 並未完成。原審判決理由第七點已敘明莊國棟所為之時效抗 辯不可採。再者，兩造因系爭工程所生之另件給付工程款事 件（原告莊國棟、被告李宗岳，即金門地院96年度訴字第36 號事件）審理期間，李宗岳已主張莊國棟所施作之工程有瑕 疵，並提出瑕疵損害賠償之請求，且於97年1月18日期日， 莊國棟之訴訟代理人已陳稱「如果是我方工程瑕疵，我們同 意瑕疵之損害填補金額以鑑定報告計算之金額為準。」，已 承認瑕疵損害賠償之意思，事後依台灣省土木技師工會之鑑 定，果然系爭工程有瑕疵，則本件時效已經中斷，莊國棟主 張時效消滅抗辯，自不足採。此外，莊國棟主張時效抗辯， 已違反民法第148條第2項誠信原則，應予禁止。參、被上訴人即上訴人莊國棟（下稱莊國棟）則抗辯稱：一、系爭工程已施作部分並無瑕疵，遲延完工亦非可歸責於莊國 棟，且李宗岳之請求已經罹於一年短期時效，爰為時效消滅 抗辯，故李宗岳之請求均屬無據，爰求為（原審答辯聲明） ：駁回李宗岳之訴及假執行之聲請，如受不利益判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
二、縱然系爭工程有瑕疵，依李宗岳於96年5月17日所發存證信 函，可知其已知上開瑕疵及其所主張之逾期違約金、瑕疵修 繕費、建造執照重新申請費、租屋租金損失、空氣污染防制 費、偷工減料賠償金、結構補強費等請求權存在，雖李宗岳 於另件給付工程款事件審理期間曾於96年12月21日主張以前 揭逾期違約金、瑕疵修繕費為抵銷，然嗣後已撤回抵銷之抗 辯，並另行於98年8月3日提起本件訴訟，顯然李宗岳之請求 均已罹於民法第514條第1項所規定一年短期時效，爰為時效 消滅之抗辯，則李宗岳之請求均屬無據，應予駁回。三、莊國棟自始至終主張系爭工程並無瑕疵，從未承認李宗岳有 上揭請求權存在，然原審以莊國棟於另案及本案同意就系爭 工程進行結算，並同意如李宗岳主張之瑕疵為真時，就瑕疵 之損害填補同意以鑑定報告計算之金額為由，視為莊國棟「 承認」李宗岳就工程瑕疵所生之請求權，而認有時效中斷之 情事，莊國棟無由主張時效抗辯，然該等認定實嫌速斷，莊 國棟縱於本案曾陳稱「（莊國棟訴訟代理人）駁回原告之訴 ，訴訟費用由原告負擔，另外在96訴字第36號案件裡，原告 有說不主張抵銷，原告的意思是要在本件處理。」，亦不得 本此認定莊國棟有「承認」李宗岳該等請求權之意思。實則 ，請求權時效之計算本應依個案依法認定，不可將原審判決 及另案兩程序混為一談併予認定，方為適法。
四、依系爭契約第5條付款辦法約定「一、本工程簽約後，乙方
（即莊國棟）不得因物價波動，而要求增加工程款。二、本 工程分10期付款，第1期基礎完成付40萬元。第2期1樓樓層 完成付40萬元。第3期2樓樓層完成付40萬元正。第4期3樓樓 層完成付40萬元。第5期外牆材料進場付40萬元。第6期內牆 粉光完成付40萬元。第7期整體完成付40萬元。第8期水電完 成付40萬元。第9期門窗按裝完成付40萬元。第10期驗收付4 0萬元。」，而簽約後李宗岳又將付款方式變更為「主要預 付款為100萬元，分2期付款，第1期於95年4月28日，第2期 於95年5月28日付清。第1期工程包含1F基礎結構，實付40萬 元。第2期工程包含1F樓層結構、室內隔間牆和RC外牆、水 電管線配置完成，實付40萬元。第3期工程包含2F樓層結構 和平頂室內隔間牆和RC外牆、水電管線配置完成，實付40萬 元。第3期工程包含1F、2F平頂和外牆防水工程、屋頂雲田 瓦和排水工程完成，實付40萬元。第4期工程包含1F、2F地 坪和樓梯工程完成，實付40萬元。第5期工程包含1F、2F衛 浴間和室內牆面坡土粉刷工程完成，實付40萬元。第6期工 程包含建築物外牆石材進場和外牆工程完成，實付40萬元。 第7期工程包含1F、2F衛浴間、衛浴設備水電工程完成，實 付40萬元。第8期工程包含1F、2F門窗安裝完成，實付40萬 元。第9期工程包含建地外圍牆面及鍛造大門工程完成，實 付40萬元。第10期建屋工程驗收付款，實付40萬元整。」。 俟莊國棟依約施作至2F樓層結構和平頂、室內隔間牆和RC 外牆、水電管線配置完成後，依約向李宗岳請領第3期工程 款40萬元時，李宗岳竟以「工程進度落後，在第4期工程持 續進場施作中，再進行付款」為由，拒絕給付工程款。惟本 件承攬報酬之給付係分期按所完成之工作項目給付，而非俟 工作物完成一次給付，今莊國棟既已依約施作至2F樓層結構 和平頂、室內隔間牆和RC外牆、水電管線配置完成，李宗岳 即應依約給付工程款40萬元，李宗岳所為顯已違約甚明。基 此，莊國棟曾委請律師代為發函，要求李宗岳於文到7日內 付款，逾期即終止合約並結算已完成部分之工程款，然李宗 岳均不予置理，莊國棟僅得行使同時履行抗辯權而先行退場 ，不再進場繼續施工。是本件工程遲未於96年2月21日前施 作完成，實非可歸責於莊國棟之事由所致，則李宗岳請求因 遲延完工所生之逾期違約金、建築執照重新申請費用、租屋 租金損失、空氣污染防制費等，顯無理由。
五、原審認莊國棟需負損害賠償之責，無非係以台灣省土木技師 公會所出具之鑑定書為認定基準，然該鑑定書諸多內容與事 實不符，其鑑測位置與鑑測方法亦多有錯誤，原審竟據之為 判決基礎，顯有違誤。實則，莊國棟已施作之系爭建物並無
瑕疵，亦無偷工減料，李宗岳主張莊國棟應給付工程修繕費 、偷工減料費用、房屋結構補強費用，均無理由。肆、原審為李宗岳一部有理由，一部無理由之判決，兩造就其敗 訴部分各自提起上訴（詳細上訴範圍參見前揭貳、一所載） ：
一、原判決主文：
（一）被告（即莊國棟）應給付原告（即李宗岳）117萬7201元 及自98年8月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。
（二）原告（即李宗岳）其餘之訴駁回。
（三）訴訟費用20萬708元，由被告（即莊國棟）負擔百分之四 十即8萬283元，餘百分之六十即12萬425元由原告（即李 宗岳）負擔。
（四）本判決第一項於原告（即李宗岳）以39萬2400元為被告（ 即莊國棟）供擔保後得為假執行；但被告如以117萬7201 元為原告預供擔保，得免為假執行。
（五）原告（即李宗岳）其餘假執行之聲請駁回。二、李宗岳部分之聲明：
（一）上訴聲明：
1、原判決關於工程瑕疵修繕費用及工程逾期租屋損失費用不利 於李宗岳部分廢棄。
2、上開廢棄部分，莊國棟應再給付李宗岳76萬2763元及自98年8 月8日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。3、願供擔保請准宣告假執行。
（二）擴張之訴聲明：
1、關於房屋結構修補金額部分，莊國棟應再給付李宗岳162萬60 82元，及自上訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算利息。
2、願供擔保請准宣告假執行。
（三）對造上訴之答辯聲明：駁回上訴。
三、莊國棟部分之聲明：
（一）對造上訴之答辯聲明：駁回上訴，如受不利益判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
（二）擴張之訴答辯聲明：擴張之訴駁回，如受不利益判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。
（三）上訴聲明：
1、原判決不利於莊國棟部分廢棄。
2、上開廢棄部分，李宗岳在第一審之訴駁回。伍、兩造不爭執事項（見本院卷第101、127頁）。一、兩造於95年4月21日簽立「沙美李公館新建工程合約書」，
由莊國棟承攬李宗岳新建房屋之工程，原約定完工期限為「 簽約後兩星期開工十二個月」，嗣雙方於95年4月23日合意 變更付款方式及工程期限（約定內容如金門地院96年度訴字 第36號影卷二第21頁所示），約定工程進度縮短為十個月， 故約定之完工日為96年2月21日。
二、兩造合意上開工程合約於96年12月21日終止。三、「若系爭工程有逾期完工之情事，且屬可歸責於莊國棟」， 則就空污費之賠償，兩造同意以每逾期一日賠償14.72元為 計算標準。
四、兩造所簽立「沙美李公館新建工程合約書」第7條「逾期罰 款：本工程不能在期限內完工，每逾一天按合約總工程款千 分之一計罰，乙方不得異議」之約定，係屬損害賠償總額預 定性質違約金之約定。
陸、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第101至102、 127至128頁）
一、莊國棟承攬李宗岳新建房屋之工程，是否因可歸責莊國棟之 事由而逾期未完工？李宗岳依照系爭契約第7條約定及民法 第250條規定，請求莊國棟賠償96年3月6日起至96年5月19日 止，共75日，每日五千元計算之違約金共37萬5000元，是否 有據？
二、李宗岳主張莊國棟施作之工程有原審卷一第52頁所列之瑕疵 ，莊國棟有修補義務而未修補，依照民法第493條第2項、第 497條、建築法第60條、營造業法第52條等規定，請求莊國 棟賠償工程瑕疵修繕費66萬3113元，是否有據？三、李宗岳主張因莊國棟逾期完工導致原建築執照失效，而依民 法第231條第1項、建築法第53條規定，請求莊國棟賠償重新 申請建築執照費用5萬元，是否有據？
四、李宗岳主張因莊國棟逾期完工，而依民法第231條第1項、建 築法第53條規定，請求莊國棟賠償自預定完工日96年2月21 日起，至系爭建物領得使用執照之98年8月17日止，每月900 0元之房屋租金損失共26萬1000元，是否有據？五、李宗岳主張因莊國棟逾期完工，而依民法第231條第1項規定 ，請求莊國棟賠償96年3月6日起至96年5月9日止，以每日14 .72元計算，共1104元之空氣污染防制費，是否有據？六、李宗岳主張因莊國棟施作工程時偷工減料，而依民法第494 條、第495條規定，請求莊國棟賠償8萬9747元，是否有據？七、李宗岳主張因莊國棟施作工程時未按建築成規，導致系爭建 物必須進行結構補強，而依民法第493條第2項、第184條第1 項前段規定，請求莊國棟賠償212萬6028元，是否有據？
八、李宗岳上開各項請求，是否已經罹於時效？莊國棟以時效消 滅抗辯而拒絕給付，是否有據？
柒、就上開爭點，本院判斷如下：
一、 爭點一違約金部分：
（一）兩造於95年4月21日簽立「沙美李公館新建工程合約書」 ，由莊國棟承攬李宗岳新建房屋之工程，原約定完工期限 為「簽約後兩星期開工十二個月」，嗣雙方於95年4月23 日合意變更付款方式及工程期限（約定內容如金門地院96 年度訴字第36號影卷二第21頁所示），約定工程進度縮短 為十個月，故約定之完工日為96年2月21日之事實，為兩 造不爭執之事實（見前揭不爭執事項一）。然迄兩造合意 系爭契約於96年12月21日終止之時，系爭工程尚未完工之 事實，亦為兩造所不爭執（見金門地院96年度訴字第36號 影卷一第22至23頁）。依此，自堪認定系爭工程自96年2 月22日起已有逾期完工之情事。
（二）莊國棟雖辯稱「系爭工程已施作部分並無瑕疵，且伊施作 至2F樓層結構和平頂、室內隔間牆和RC外牆、水電管線配 置完成後，依約向李宗岳請領第3期工程款40萬元時，李 宗岳竟以『工程進度落後，在第4期工程持續進場施作中 ，再進行付款』為由，拒絕給付工程款。惟本件承攬報酬 之給付係分期按所完成之工作項目給付，而非俟工作物完 成一次給付，今莊國棟既已依約施作至2F樓層結構和平頂 、室內隔間牆和RC外牆、水電管線配置完成，李宗岳即應 依約給付工程款40萬元，李宗岳所為顯已違約甚明。基此 ，莊國棟曾委請律師代為發函，要求李宗岳於文到7日內 付款，逾期即終止合約並結算已完成部分之工程款，然李 宗岳均不予置理，莊國棟僅得行使同時履行抗辯權而先行 退場，不再進場繼續施工。是本件工程遲未於96年2月21 日前施作完成，實非可歸責於莊國棟之事由所致。」云云 ，然上情已為李宗岳所否認，並主張「係因莊國棟並未依 約完成第1、2、3期工程之施作，伊自得拒付第3期工程款 。」等情，經查：
1、系爭契約第5條付款辦法約定「一、本工程簽約後，乙方（即 莊國棟）不得因物價波動，而要求增加工程款。二、本工程 分10期付款，第1期基礎完成付40萬元。第2期1樓樓層完成付 40萬元。第3期2樓樓層完成付40萬元正。第4期3樓樓層完成 付40萬元。第5期外牆材料進場付40萬元。第6期內牆粉光完 成付40萬元。第7期整體完成付40萬元。第8期水電完成付40 萬元。第9期門窗按裝完成付40萬元。第10期驗收付40萬元。 」，嗣兩造合意變更為「主要預付款為100萬元，分2期付款
，第1期於95年4月28日，第2期於95年5月28日付清。第1期工 程包含1F基礎結構，實付40萬元。第2期工程包含1F樓層結構 、室內隔間牆和RC外牆、水電管線配置完成，實付40萬元。 第3期工程包含2F樓層結構和平頂室內隔間牆和RC外牆、水電 管線配置完成，實付40萬元。第4期工程包含1F、2F地坪和樓 梯工程完成，實付40萬元。第5期工程包含1F、2F衛浴間和室 內牆面坡土粉刷工程完成，實付40萬元。第6期工程包含建築 物外牆石材進場和外牆工程完成，實付40萬元。第7期工程包 含1F、2F衛浴間、衛浴設備水電工程完成，實付40萬元。第8 期工程包含1F、2F門窗安裝完成，實付40萬元。第9期工程包 含建地外圍牆面及鍛造大門工程完成，實付40萬元。第10期 建屋工程驗收付款，實付40萬元整。」之事實，有沙美李公 館新建工程合約書、變更約定書在卷可稽（見金門地院96年 度訴字第36號影卷二第20至23頁），自堪認定。2、其次，針對莊國棟所抗辯已經施作完成之「第1期工程：1F基 礎結構。第2期工程：1F樓層結構、室內隔間牆和RC外牆、水 電管線配置。第3期工程：2F樓層結構和平頂室內隔間牆和RC 外牆、水電管線配置。」等工程，經兩造合意委請台灣省土 木技師工會鑑定此部分工程有無瑕疵、有無偷工減料，台灣 省土木技師工會指派鑑定技師依據「本事件卷證資料、金門 地院96年度訴字第36號事件卷證資料、現場會勘、結構尺寸 測量、混凝土鑽心取樣、鋼筋非破壞性檢測、裂縫檢視、水 漬確認、施工照片、台北市土木技師工會0000000號鑑定報告 」等資料，鑑定認為「系爭工程偷工減料之情形有：混凝土 磅數由約定之3500磅自行調降至3000磅（2樓混凝土鑽心取樣 抗壓強度測試結果幾乎均不符原設計要求）；未依約施作外 牆雙層RC結構，只施作單層RC結構；1樓及2樓立柱鋼筋未配 置繫筋、箍筋間距過大、鋼筋未綁紮牢靠；未施作基礎15 公 分碎石級配；1樓客廳前廣角窗兩側牆面未施作。施工瑕疵部 分有：1樓及2樓立柱鋼筋保護層過大、2樓室內牆面及屋頂版 混凝土未充分搗實及澆置後未做養護導致蜂窩及裂縫；1樓露 臺階梯未施作」，此有台灣省土木技師工會98—1604號鑑定 報告書（下稱鑑定報告書）可參（詳參鑑定報告書第3至5、 11至15、6003頁）。
3、再者，於系爭工程施工期間，從95年5月22日至96年4月18 日 之間，查中央氣象局地震、颱風等歷史資料，並無不計工期 之不可抗力因素；台北市土木技師工會鑑定報告書第119頁所 列工程變更設計項目，並不致產生不計工期之情形；李宗岳 就已完成部分之缺失指示莊國棟補作，並不影響預定工程進 度之執行，且李宗岳所認定之諸項缺失，非屬工程關鍵要徑
，又可歸責於施工廠商即莊國棟，故改善期間仍應計入工期 等情，亦據台灣省土木技師工會鑑定說明甚詳（見鑑定報告 書第8至10頁）。
4、依此，按系爭契約之付款條件，莊國棟欲請領第3期工程款， 以完成「2F樓層結構和平頂室內隔間牆和RC外牆、水電管線 配置」之施作為條件，然經鑑定結果，莊國棟之施作有「2樓 混凝土磅數由約定之3500磅自行調降至3000磅」、「2樓立柱 鋼筋未配置繫筋、箍筋間距過大、鋼筋未綁紮牢靠」、「2樓 室內牆面及屋頂版混凝土未充分搗實及澆置後未做養護導致 蜂窩及裂縫」等結構瑕疵，且因上開混凝土、鋼筋等瑕疵導 致李宗岳必須支出補強費用約為212萬6082元（鑑定報告書第 15至18、8001頁），已逾總造價500萬元之1/3，承攬人即莊 國棟難謂合於債之本旨提出給付。從而，莊國棟請領第3期工 程款之條件尚未成就，其抗辯稱「因李宗岳未按期給付工程 款，遲延完工不可歸責於伊」云云，自屬無理由。換言之， 李宗岳主張系爭工程遲延完工係可歸責於莊國棟，即屬有據 。至於莊國棟雖另聲請送高雄市土木技師工會鑑定，然系爭 工程遲延完工係可歸責於莊國棟之事由所致，已據台灣省土 木技師工會鑑定說明甚詳，莊國棟請求由另一機關重為鑑定 ，本院認為並無此必要，附此敘明。
（三）按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金， 民法第250條第1項定有明文。本件情形，系爭契約第7條 已約定「逾期罰款：本工程不能在期限內完工，每逾一天 按合約總工程款千分之一計罰，乙方（即莊國棟）不得異 議」等情，有前揭沙美李公館新建工程合約書在卷可稽。 又系爭工程遲延完工係可歸責於莊國棟之事實，業經認定 在前。則李宗岳依據上開規定、約定請求莊國棟給付96年 3月6日起，至96年5月19日止，共75日，按日以5000元（ 即工程總價500萬元之千分之一）計算之逾期違約金37萬5 000元，於法即屬有據。
（四）就前揭逾期違約金之請求，莊國棟雖辯稱「此部分請求已 經時效消滅」云云，然查：定作人之逾期違約金請求權並 無民法第514條短期時效規定適用之餘地，此觀上開條文 之規定即明。此外，定作人之逾期違約金請求權亦無其他 應適用短期時效之明文規定（民法第126、127條參照）， 則上開請求權之時效即應適用民法第125條之15年時效期 間（最高法院98年台上字第911號判決意旨參照）。從而 ，李宗岳於98年8月3日提起本訴請求莊國棟給付前揭逾期 違約金，顯未罹於時效，莊國棟所為前揭時效消滅之抗辯 ，自非可採。
二、爭點三建築執照費部分、爭點四工程逾期租屋損失費用部分 、爭點五空氣污染防制費部分：
（一）兩造所簽立「沙美李公館新建工程合約書」第7條「逾期 罰款：本工程不能在期限內完工，每逾一天按合約總工程 款千分之一計罰，乙方不得異議」之約定，係屬損害賠償 總額預定性質違約金之約定，為兩造不爭執之事實（見不 爭執事項四）。
（二）按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金； 違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之 賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法 履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債 務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債 務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。是以違 約金，有懲罰性違約金、損害賠償總額預定性違約金之別 。違約金如屬懲罰性質，則於債務人履行遲延時，債權人 除得請求違約金外，尚得請求給付遲延利息及賠償其他之 損害。反之，違約金如屬損害賠償總額預定性質，則應視 為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償額，債權 人如已請求給付違約金，即不得再另行請求給付遲延利息 及賠償其他之損害，此觀最高法院62年台上字第1394號判