最 高 行 政 法 院 裁 定
101年度裁字第1714號
上 訴 人 健鑫塑膠企業股份有限公司
代 表 人 薛進來
被 上訴 人 財政部臺灣省南區國稅局
代 表 人 洪吉山
上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國101年3
月29日高雄高等行政法院100年度訴字第381號判決，提起上訴，
本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之 違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、上訴人民國93年度營利事業所得稅結算申報，被上訴人初查 以其商品及產品之進、產、銷、存無法勾稽查核，將收縮膜 商品營業收入新臺幣（下同）9,656,191元及收縮膜（管） 產品營業收入20,266,736元，分別按塑膠製品批發業（行業 標準代號：4522-14）同業利潤標準淨利率8％及塑膠皮、布 、板、管材製造業（行業標準代號：2101-11）同業利潤標 準淨利率9％核算營業淨利合計為2,596,501元；另依臺灣臺 南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）通報資料，查得上訴 人尚漏報外銷收入67,275,534元，被上訴人乃按同業利潤標 準毛利率21％核算該漏報所得為14,127,878元，漏稅額3,53 1,969元，除補徵稅額外，並按所漏稅額處1倍之罰鍰3,531, 900元（計至百元止）。上訴人不服，申請復查，獲追減營 業淨利1,980,126元及變更罰鍰為3,036,937元，其餘復查駁
回；上訴人猶表不服，提起訴願，經訴願決定將原處分（復 查決定）撤銷，著由原處分機關另為處分。嗣被上訴人依訴 願撤銷意旨重核復查決定，追減營業淨利6,765,695 元及罰 鍰變更為1,345,513元。上訴人提起訴願，遭決定駁回；提 起行政訴訟，經原審判決駁回。
三、上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：（一）原判決論 斷本案可否適用77年8月18日台財稅第770572584號函（上訴 人誤植為77年8月18日台財稅第770572582號函）前後矛盾， 依財政部賦稅署88年8月5日台稅二發第881933421號函主旨 ，採進銷貨方式處理，要有轉單予廈門富鑫公司之合約及進 貨付款匯出等資料，原審於核認其佣金收入之課稅構成要件 認定尚屬欠缺，原審僅泛稱按銷貨方式處理，然本案之租稅 課體即銷貨交易所得為何，未見認定與說明，原審捨以佣金 設算所得，取銷貨方式設算所得，未載明理由，有行政訴訟 法第243條第2項第6款判決理由矛盾及判決不備理由之違誤 。原判決認此案為三角貿易型態，惟為何實質三角貿易的成 本無法取得，即可以銷貨收入方式推計所得，依營利事業所 得稅查核準則第15條之2規定，依銷貨收入處理更要有進貨 成本核憑，原判決有判決當然違背法令之違誤。（二）被上 訴人主張上訴人93年度漏列外銷收入，應負舉證責任，惟上 訴人對此銷貨事實自始否認屬本身交易，非另提出抗辯，上 訴人本無庸就否認之事實負舉證責任。原審以上訴人未提出 積極證據為由，論斷課稅事實存在，已將依法應由被上訴人 舉證之責任，在法律無明文得移轉舉證責任之規範下，將舉 證責任移轉至上訴人。（三）原審對為何認定上訴人主張廈 門富鑫公司誤用上訴人名義開立商業發票係屬空言，並逕自 認定該商業發票係由上訴人開立，其得心證理由為何隻字未 提，係屬判決不適用法規之違法。（四）原判決對上訴人漏 稅罰之主觀構成要件僅以上訴人「縱無故意」，並輔以對國 際貿易業務應為其所知悉，推論上訴人亦難謂無過失，原審 未盡調查義務，並寬鬆認定被上訴人對上訴人之處罰，將造 成上訴人需自行舉證無故意或過失，違背行政罰法第7條立 法理由及行政訴訟法第125條第1項之規定等語。四、惟原判決認：（一）營業淨利部分：本件交易係由上訴人開 立商業憑證予買受人，並指定買受人將貨款匯入國外福星公 司開設於境外金融中心（OBU）之帳戶中。被上訴人為查明 上訴人交易實情，函請上訴人說明，當時之負責人盧國山表 示上訴人與廈門富鑫公司僅為一般交易關係，因廈門富鑫公 司外銷收入會受大陸外匯管制影響，故設立境外Full Star Plastics International Co., Ltd.（下稱福星公司），惟
福星公司本身並無從事營業；又上訴人主張其被檢舉之資料 ，非屬上訴人之外銷收入資料，而應屬廈門富鑫公司之收入 ，僅因交易操作方式錯誤，誤以上訴人開立商業憑證等語。 嗣經被上訴人核對華南銀行OBU所提供之福星公司92年1月1 日至94年12月31日資金交易明細資料彙整統計以上訴人名義 所開立之商業發票金額計漏報外銷收入113,212,887元（92 年度267,595元、93年度67,275,534元及94年度45,669,758 元）。又盧國山既為上訴人代表人，亦為廈門富鑫公司代表 人，其於93年2月9日致函其客戶，通知有關其所有商業發票 所載之貨款皆付與福星公司OBU帳戶，則被上訴人對此課稅 之基礎事實，業已盡舉證責任。上訴人並未提出積極證據資 以推翻商業發票、提單等以上訴人名義開立之重要憑證資料 ，僅以間接推論方式為否認，空言主張商業發票係廈門富鑫 公司誤用上訴人名義所製作，系爭收入非上訴人營業收入云 云，並不可採。本件交易型態實為三角貿易，惟就資金流向 部分，因被上訴人僅查得匯入款金額，上訴人亦未能提供相 關之進項成本資料供參，是尚無財政部77年8月18日台財稅 第770572584號函之適用，應依進銷貨處理（參財政部賦稅 署88年8月5日台稅二發第881933421號函釋意旨）。又依國 際業務金融條例第18條設置之國際金融業務分行（Of fshor e Banking Unit，即OBU）具高度隱密性，前開以上訴人名 義開立商業發票之金額，既均存入福星公司於華南銀行OBU 帳戶，被上訴人僅能查得存入該帳戶之商業發票，而無法查 知該帳戶金額之流向，是以前開依商業發票所開立之金額既 均存入上訴人代表人盧國山授權指定之福星公司OBU帳戶， 即屬上訴人所得掌控支配。（二）罰鍰部分：本件上訴人93 年度營利事業所得稅結算申報，漏報營業收入及利息收入， 致漏報課稅所得，被上訴人按所漏稅額處1倍罰鍰1,345,513 元，並無不合等語，因將訴願決定及原處分（重核復查決定 ）均予維持，駁回上訴人之訴，業已於判決理由中詳予論斷 。上訴人雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴狀所載理由 ，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當 ，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛 言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不 當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該 判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明， 應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。
中 華 民 國 101 年 8 月 17 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 吳 慧 娟
法官 鄭 小 康
法官 林 樹 埔
法官 黃 淑 玲
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 101 年 8 月 17 日 書記官 王 史 民
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