最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第771號
上 訴 人 余玲雅
訴訟代理人 湯金全 律師
湯東穎 律師
被 上訴 人 教育部
代 表 人 蔣偉寧
訴訟代理人 許進德 律師
參 加 人 高苑科技大學
代 表 人 曾燦燈
訴訟代理人 林石猛 律師
張宗琦 律師
上列當事人間私立學校法事件，上訴人對於中華民國101年1月17
日臺北高等行政法院100年度訴字第1004號判決，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、參加人高苑科技大學（下稱高苑大學），原為私立高苑工業 專科學校，民國80年改名私立高苑工商專科學校，87年8月 改制為高苑技術學院，94年8月改名大學。參加人於98年12 月9日以苑科大董字第0980120901號函檢陳改選第8屆董事資 料，報經被上訴人以99年1月21日台技（二）字第099000600 1號函核定高苑大學董事會（下稱高苑大學董事會）第8屆董 事為劉文村、楊享娣、林錦郎、呂慶雄、蔡榮二、王堯弘、 陳怡蓁、何明霖、楊勝斐、陳姿丰、王再福、呂國璋、呂何 秀麗、張蔡秀蘭及溫國豪共15人，任期自99年2月27日起至 103年2月26日止。上訴人不服，訴經行政院99年9月14日院 臺訴字第0990103269號訴願決定將原處分撤銷，由被上訴人 於2個月內另為適法之處分。案經被上訴人重行審查，以99 年11月15日台技（二）字第0990190930號函（重行核定高苑 大學第8屆董事名冊，內容與被上訴人99年1月21日台技（二 ）字第0990006001號函同）（下稱原處分）高苑大學董事會 ，並副知上訴人。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提 起行政訴訟，經原審法院以100年度訴字第1004號判決（下 稱原判決）駁回其訴，上訴人不服，提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：㈠參加人為上訴人與其母親余陳月瑛女士 共同發起籌設，再找來46人共同捐資設立，捐資人共推上訴 人及余陳月瑛女士為創辦人，由上訴人及余陳月瑛女士以創 辦人名義，向主管機關教育部提出該校籌設計畫書，經被上
訴人於76年11月16日台（76）技55253號函核准籌設在案， 是上訴人為參加人創辦人身分乙節，業經被上訴人作成行政 處分予以確認，依私立學校法（下稱私校法）第18條第1項 規定，即為參加人當然董事。又上訴人提起確認創辦人身分 存在訴訟，經99年5月12日臺灣高雄地方法院（下稱高雄地 院）99年度訴字第351號判決上訴人勝訴，案經參加人提起 上訴，仍經臺灣高等法院高雄分院99年度上字第118號判決 駁回其上訴在案。㈡訴願決定中既認定「依73年1月11日修 正公布之私校法第22條第2項明定，喪失當然董事資格之創 辦人因辭職、死亡或依私校法有關之規定解職或解聘時，始 喪失其當然董事資格而不得請求回復，而參加董事選舉並非 上開喪失當然董事資格之原因」乃復於同一決定理由中表示 ：「當然董事…倘未辭職而參選，應認其已有遵守該屆選舉 結果之合意，不得於未當選時，再行主張其為當然董事之權 利」似又認為當然董事參加選舉即生喪失當然董事資格之效 果，前後訴願決定理由已見矛盾。又創辦人喪失當然董事資 格之原因，私校法第22條第2項已有明文規定，依法律保留 原則，其情形應以該規定所規範者為限，訴願決定駁回理由 已逾越私校法第22條第2項所定事由，於法無據且違反法律 保留原則甚明。㈢上訴人既為參加人之創辦人，依私校法規 定即為當然董事，上訴人復無喪失當然董事之事由存在，應 為參加人第8屆當然董事，已屬明確，本件起因高苑大學董 事會違法剝奪上訴人之當然董事席次，送請核定之董事名冊 中未列上訴人，被上訴人亦未依法審查即遽為核定，乃訴願 決定卻以董事選舉結果及名額不能確定有損公益為由，反要 上訴人自行承受該違法結果，非但罔顧相關法令規定，更難 謂公平合理。是原處分認事用法俱有違誤，訴願決定仍予維 持，自有可議等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。三、被上訴人則以：㈠上訴人並非參加人之創辦人，被上訴人檔 案資料內並無參加人捐資人3分之2以上同意上訴人擔任參加 人創辦人之同意書。又上訴人係透過選舉而擔任參加人第2 屆至第7屆董事，以及參選第8屆董事，與私校法規定，創辦 人為當然董事，不經選舉而連任之規定不符，顯示高苑大學 董事會及上訴人主觀上均清楚知悉，上訴人並非參加人創辦 人，因此不適用不經選舉而連任董事之規定。㈡縱上訴人為 參加人創辦人，惟上訴人嗣後參選第2屆至第8屆董事，參照 最高法院92年度台上字第1433號、92年度台再字第49號判決 見解，應可認定上訴人參選參加人第2屆董事時，業已放棄 當然董事不經選舉而連任之資格，不得嗣後再主張其為當然 董事。是被上訴人之處分並無違法或不當之處等語，求為判
決駁回上訴人之訴。
四、參加人則以：㈠本件關於上訴人是否具有創辦人身分之爭議 應由行政法院審理，民事法院判決無從拘束行政法院之判斷 。上訴人就其具創辦人身分，依法應擔負證明責任，民事法 院判決認定上訴人於參加人設校時，已提出3分之2以上捐資 人之同意書，而具有創辦人身分之論述，係以臆測之詞替代 舉證責任分配法則，實有判決不適用法規之違誤。㈡被上訴 人留存之「第二版」參加人籌設計畫書不可能存有創辦人推 舉同意書而嗣後遺失情形，反而疑似有以變造之「捐資人承 諾捐資之同意書」權充所謂的「創辦人同意書」混淆。尤其 觀諸私立高苑工業專科學校籌備處76年9月30日函之說明二 、（三）文字，僅有「捐資人48名同意」之敘述，無從逕予 推斷即意指「捐資人48名推舉創辦人同意書」。且觀諸被上 訴人留存之「第二版」參加人籌設計畫書，足資佐證前揭76 年9月30日函中所謂「捐資人48名同意」及「捐資人48名名 冊」實皆係指「48名捐資人承諾捐資同意書」，非所稱「捐 資人推舉創辦人之同意書」。尤其，上訴人前任參加人董事 長，卸任時既未依法交接參加人籌設計畫書繕本而仍保管之 ，自應儘速協力提出該繕本以查明事實，否則即應受駁回起 訴之判決，不得再行主張因有創辦人身分而得為當然董事。 ㈢參加人籌設計畫書屬董事長保管與應行移交之重要文書， 上訴人未曾合法辦理移交，以致參加人無從提出依據該等文 書確認上訴人為參加人創辦人，其不利益應由上訴人負擔。 ㈣被上訴人核准參加人籌設結果、被上訴人留存文件中未發 現上訴人家人推舉創辦人同意書及參加人設立以來多項校方 刊物及聯絡通訊均稱上訴人為創辦人等情節，皆無法證立上 訴人確有獲得推舉為參加人創辦人之事實。㈤上訴人曾出具 願任董事同意書參與董事改選，顯已自認不具創辦人及當然 董事身分，卻於未當選後復行爭執，於民事法院提起確認訴 訟，再於行政法院提起本件訴訟，意圖取得創辦人與當然董 事身分，其行為顯然自相矛盾，並有違誠實信用原則等語， 資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
五、原判決略以：兩造之爭點厥為上訴人以一般董事身分參選董 事選舉，但未當選，得否再主張其為當然董事（創辦人）？ 有無誠實信用原則之適用？上訴人是否具有參加人之創辦人 資格，而為參加人之當然董事？創辦人若以一般董事身分參 選董事選舉，是否可認其已默示放棄創辦人（當然董事）之 資格？經查：㈠上訴人以一般董事身分參選董事選舉，但既 未當選，即不得再主張其為當然董事：⒈創辦人為當然董事 ，為私校法所明定，惟創辦人除可不經選舉而具備當然董事
資格擔任外，亦可經由選舉而當選為董事。創辦人倘參選董 事之選舉，應認其已有遵守該屆選舉結果之合意，而「暫時 地」凍結其當然董事資格，其當然董事資格雖未因「辭職、 死亡或依本法有關之規定解職或解聘」而「永久性」喪失， 但亦不得於未當選時，再行主張其當然董事之權利。蓋私校 董事會係集體行使職權，一般董事因有任期限制，且每任屆 期前並應踐行依限改選及報請主管機關核定之程序，董事會 董事之組成能否如期確定，影響學校校務正常運作至鉅，董 事之選舉倘發生爭議，甚至爭訟不決，顯然會影響學生權益 ，若創辦人參加董事選舉未經當選，即主張其具有當然董事 資格，將陷董事選舉結果及名額於不確定及不公平之狀態， 且有違誠實信用原則，自為法所不許。⒉本件上訴人既參加 參加人第8屆董事之選舉，其已選擇本屆董事會不行使「為 當然董事」之權利，自難於本屆董事選舉未經當選時，復主 張其係當然董事（創辦人）。至於上訴人是否具備參加人創 辦人之身分？有無永久放棄當然董事資格之默示意思表示？ 不論其答案為何，均與本訴訟結果無影響，尚無審究之要。 ㈡綜上，原處分就參加人高苑大學董事會陳報第8屆董事名 冊所為核定，理由雖有不同，但結果並無二致，訴願決定予 以維持，核無不合。上訴人訴請撤銷，為無理由等由，乃駁 回上訴人在原審之訴；並敘明兩造其餘攻擊防禦方法均與判 決結果不生影響，故不逐一論述。
六、本院查：
㈠被上訴人之代表人原為吳清基，於上訴審程序中變更為蔣偉 寧，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。 ㈡按73年1月11日修正公布私校法第10條規定：「私立學校之 籌設，應由創辦人按照各級、各類私立學校之設立標準，提 出籌設學校計畫，連同捐助章程，報請主管教育行政機關審 核許可。」、第11條第1項第8款規定：「籌設學校計畫，應 載明左列事項：一、…八、創辦人姓名、住址及履歷；其經 捐資人推舉者，其證明文件。…」、第13條第1項前段及第3 項規定：「創辦人由捐資人任之。…」「創辦人以1人至3人 為限。」、第22條第2項前段規定：「創辦人為當然董事， 當然董事因辭職、死亡或依本法有關之規定解職或解聘時， 喪失其當然董事資格」；又97年1月16日修正公布之私校法 第18條規定：「（第1項）創辦人為當然董事，不經選舉而 連任。（第2項）創辦人為自然人者，擔任當然董事期間， 因辭職、死亡或依本法有關規定解職或解聘時，喪失其當然 董事資格；創辦人為法人者，於解散時，喪失其當然董事資 格；所遺董事名額均應補選之。」、第21條第1項規定：「
董事會應於當屆董事任期屆滿2個月前開會選舉下屆董事， 並應於選舉後30日內，檢具全體董事當選人名冊，報請法人 主管機關核定；董事應經法人主管機關核定後，始得行使職 權。」、第24條第1項規定：「董事長、董事、監察人有下 列情形之一者，當然解任：一、具有書面辭職文件，提經董 事會議報告，並列入會議紀錄。二、有第20條各款情形之一 。三、利用職務上之機會犯罪，經判刑確定。四、董事連續 3次無故不出席董事會議。五、董事長在1年內不召集董事會 議。」
㈢原判決以上訴人既參加參加人第8屆董事之選舉，其已選擇 本屆董事會不行使「為當然董事」之權利，自難於本屆董事 選舉未經當選時，復主張其係當然董事（創辦人）；至於上 訴人是否具備參加人創辦人之身分？有無永久放棄當然董事 資格之默示意思表示？不論其答案為何，均與本訴訟結果無 影響，尚無審究之必要等由，維持訴願決定及原處分，駁回 上訴人之訴，固非無見；惟按上揭73年1月11日修正公布私 校法第22條第2項前段及97年1月16日修正公布之私校法第18 條均明定創辦人為當然董事，此法定身分既不須經由選舉而 取得，自不因參與董事之選舉而喪失，始符合該項權利之本 質，並符合私校法規定創辦人為當然董事，以保障及鼓勵人 民興學之立法意旨。具當然董事資格之創辦人，除有辭職、 死亡或依本法有關規定解職或解聘外，本得不經選舉而連任 ，此為法律為保障及鼓勵人民興學所賦予創辦人之地位，並 不因創辦人參與董事之選舉，即導致其喪失或暫時停止法律 所賦予當然董事之地位或職權。故創辦人若參與董事選舉者 ，其效果亦如同享有保障名額（當然董事），尚難謂將陷董 事選舉結果及名額於不確定或不公平之狀態；自不得以創辦 人參與董事選舉後，又主張為當然董事，即遽認其有違誠信 原則，或有權利失效原則之適用。原判決認上訴人既參選第 8屆董事選舉而未當選，即不得再主張其為當然董事，駁回 上訴人之訴，即有違誤。
㈣綜上所述，原判決有上述違背法令情事，上訴意旨執此指摘 原判決違背法令，為有理由。又上訴人是否為參加人之創辦 人而具備當然董事之身分？有無發生上述因辭職、死亡或依 本法有關規定解職或解聘之法定喪失當然董事資格之情事？ 此將影響本件判決之結果；原審就此未為事實之認定，本院 尚無從自為判決。爰將原判決廢棄，發回原審法院更為調查 審認，另為適法之裁判。又原審判決後，有關上訴人請求確 認創辦人身分存在之民事爭訟事件，業經最高法院於101年2 月10日以101年度台上字第186號判決確定在案，併予指明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日 最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 林 玫 君
法官 姜 素 娥
法官 吳 慧 娟
法官 許 瑞 助
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日 書記官 楊 子 鋒