營利事業所得稅
最高行政法院(行政),判字,101年度,735號
TPAA,101,判,735,20120809,1

最　高　行　政　法　院　判　決
101年度判字第735號
上 訴 人　群益金鼎證券股份有限公司
代　表　人　劉敬村
訴訟代理人　卓隆燁
被 上訴 人　財政部臺北市國稅局
代　表　人　吳自心
上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國100年1
2月29日臺北高等行政法院100年度訴字第1521號判決，提起上訴
，本院判決如下：
　　主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
　　理 由
一、被上訴人之代表人原為陳金鑑，於上訴審程序中依序變更為 周賢洋、吳自心，茲據被上訴人新任代表人具狀聲明承受訴 訟，核無不合，先予敘明。
二、上訴人民國92年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收 入新臺幣（下同）1,740,162,256,797元、各項耗竭及攤提5 6,378,978元、停徵之證券、期貨交易所得負1,004,727,394 元、人才培訓支出7,089,313元、可抵減稅額2,126,794元及 本年度抵減稅額2,126,794元，經被上訴人分別核定1,740,9 21,009,298元、44,495,644元、負1,804,906,890元、2,971 ,557元、891,467元及891,467元，併同其餘調整，補徵應納 稅額141,177,738元。另92年度股東可扣抵稅額帳戶變動明 細申報表，列報期初餘額362,569,956元、分配股利總額所 含之可扣抵稅額229,667,284元及超額分配可扣抵稅額0元， 經被上訴人分別核定299,802,427元、189,775,591元及39,8 91,693元，應補稅額39,891,693元。上訴人不服，申請復查 ，經被上訴人以100年4月6日財北國稅法一字第1000207156 號復查決定就92年度營利事業所得部分，追認人才培訓支出 991,987元、可抵減稅額297,596元及本年度准予抵減稅額29 7,596元，其餘復查駁回；92年度股東可扣抵稅額帳戶部分 ，追認期初餘額140,983,691元、扣繳稅額7,675,244元、分 配股利總額所含之可扣抵稅額229,667,284元、「依公司法 或其他法令規定，提列之法定盈餘公積、公積金、公益金或 特別盈餘公積所含之當年度已納營利事業所得稅額」13,786 ,512元、「依公司或合作社章程規定，分派董理監事職工之 紅利或酬勞金所含之當年度已納營利事業所得稅額」3,000, 684元及追減超額分配可扣抵稅額39,891,693元。上訴人就9



2年度營利事業所得稅有關核定營業收入、各項耗竭及攤提 、及出售有價證券收入應分攤交際費、利息支出等部分，猶 表不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起行政訴訟。案 經原審法院以100年度訴字第1521號判決（下稱原判決）駁 回其訴，上訴人不服，提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張：㈠關於營業收入－調增認購權證權利金收 入部分：⒈系爭認購權證自留額183,679,000元未對外收取 任何價款，且為上訴人所持有，未發生所有權移轉交付之事 實，難謂收入客體已實現或已賺得。被上訴人擅將行為時臺 灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程 序（下稱上市作業程序）第7點所定「銷售完成」要件，擴 大解讀推定為發行量應「全部銷售完成」，並認系爭自留額 係上訴人將認購權證銷售與上訴人自身，從而核定增列權利 金收入，其認事用法顯有違民法第345條所揭「買賣銷售交 易須建構於不同主體」之前提，亦有悖本院98年度判字第34 0號判決所揭櫫收入應滿足「已實現」且「已賺得」等要件 。又被上訴人疏未以上訴人為買受人之身分，主動同額追認 上訴人「購入」認購權證之取得成本，計算上訴人為買受人 身分損費所得額，亦有未合。⒉上訴人於認購權證投資人履 約時所交付其現金或標的股票等支出，為上訴人履約成本， 應直接歸屬減除計算認購權證發行所得額，方為適法。被上 訴人於核定本件營業收入總額時，核認應稅權利金收入1,04 4,400,000元（包含對外發行價款860,721,000元及自留額度 183,679,000元），然僅承認發行費用4,898,393元，未將投 資人執行認購權證權利，上訴人應履行之履約成本，一併核 認轉列追加營業成本，顯將權利金收入與認購權證履約成本 密不可分之權利及義務任意割裂，不僅違反所得稅法第24條 所揭收入成本配合原則，亦與司法院釋字第385號解釋不得 任意割裂意旨相悖。⒊參諸證券交易法等相關規定，認購權 證發行應為「證券交易」無疑。從而，認購權證發行人因發 行所取得之價款，為買賣認購權證之收入，其性質自為所得 稅法第4條之1所定免稅之證券交易所得。被上訴人既依照上 市作業程序第7點規定，認定上訴人發行認購權證為銷售認 購權證，卻指摘上訴人發行認購權證所收取之價款，並非買 賣認購權證之收入，其立論顯有矛盾。又被上訴人未審究上 訴人「發行」認購權證本質上為「證券交易」，執將系爭發 行認購權證價款860,721,000元認屬為應稅權利金收入，致 與同屬有價證券交易所產生之損益，適用截然不同之規範， 已違反平等原則與禁止差別待遇原則。㈡關於各項耗竭及攤 提－商譽或營業權攤銷部分：上訴人係91年度購買瑞豐證券



股份有限公司（下稱瑞豐公司）營業權75,000,000元；92年 度購買宏道證券股份有限公司(下稱宏道公司)、金稻埕證券 股份有限公司（下稱金稻埕公司）及寶宏證券股份有限公司 （下稱寶宏公司）營業權，金額分別為14,000,000元、74,0 00,000元及48,000,000元，按10年攤提，被上訴人忽略系爭 轉讓乃同一行業（特許金融證券業）間之轉讓交易，而非跨 領域投資，轉讓價基於雙方合意，對於相關資產評價取得， 自有客觀市場行情可資依循，又經內部經管處依市場資訊評 估議定，較諸所謂獨立專家評估更審慎客觀，自可採信，系 爭各項耗竭及攤提應予追認等，並補提宏道公司、金稻埕公 司及寶宏公司營業價值暨固定資產公平價值評估報告（評估 基準日為98年8月31日）供核，轉讓價格經內部經管處依市 場資訊評估議定，於受讓契約書中亦明確載明價款。又依司 法院82年秘臺廳民二第2537號解釋、經濟部76年1月10日解 釋及財務會計準則第37號公報，市場占有率及客戶名單等營 業權益，本質即為「營業權」，被上訴人核認非屬所得稅法 第60條所稱範圍，難謂有合。㈢停徵之證券、期貨交易所得 －分攤交際費及利息支出部分：⒈原處分未將出售避險證券 損失758,752,501元列為認購權證損益，有悖於經濟交易之 實質。交際費屬營業費用之範疇，上訴人依財政部85年8月9 日台財稅第851914404號函釋（下稱財政部85年函釋），列 報出售有價證券應分攤交際費539,658元，殊屬適法。所得 稅法第37條規定交際費可認支限額，以公司整體為比較單位 ，上訴人依據財政部85年函釋意旨，無法明確歸屬者，選擇 依部門員工人數作為歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部 分應分攤交際費用1,035,128元，自屬於法有據，被上訴人 擅以應稅業務部門及免稅業務部門收入作為分攤計算交際費 用限額基礎，有違所得稅法第37條規定。⒉營運資金為統籌 運用，申報利息收入之資金來源，係各項借款及自有資金共 同支應，財政部85年函釋規範利息支出應如何直接歸屬在利 息收入項下減除，且區分可明確歸屬或無法明確歸屬而為應 稅、免稅收入分攤之依據，並非以是否為經常性營業活動為 歸屬及分攤之標準。被上訴人未依職權究明上訴人統籌運用 資金之事實，亦未依所得稅法第24條成本收入配合原則，審 酌上開85年函釋立意，以各筆產生利息支出及利息收入之資 金來源及資金去路是否可明確因果對應為依據，判斷系爭利 息支出及利息收入之歸屬性質，擅以系爭利息支出及利息收 入是否發生在經紀部門等，是否帳列為營業收入或營業成本 ，作為歸屬判斷之標準，其認事用法，顯有違誤等語，求為 判決撤銷訴願決定及復查決定（含原處分）不利於上訴人部



分。
四、被上訴人則以：㈠營業收入－認購權證權利金收入部分：⒈ 系爭自留認購權證係由上訴人認購自留，且上訴人之營業性 質本具備自行承擔持有或買賣有價證券之風險；又系爭自留 認購權證之會計分錄借方科目為發行認購權證「再買回」， 則系爭認購權證自非可與上訴人於發行市場以發行人地位卻 「不全額發行有價證券」之情形同視，而系爭自留認購權證 既經「全額銷售完成」，自應屬於發行階段之權利金收入， 始符實質課稅原則，從而，本案自留額之發行價款，實已轉 換為「發行認購權證再買回」之權證資產，難謂無收入之產 生。⒉系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符 合「證券交易」定義，所得稅法第4條之1之適用，亦無違反 同法第24條第1項實質課稅原則，應與認購權證之發行收入 有別，自有其對應之成本費用。被上訴人依司法院釋字第49 3號解釋意旨，將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生 之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，亦屬於法有 據。㈡各項耗竭及攤提部分：上訴人就購買宏道公司等之總 價減除設備及租賃權益改良帳列數後，就差額部分以無形資 產－營業權入帳，然其所謂營業之權利，非商譽亦非所得稅 法第60條規定之營業權。依上訴人與宏道公司等之讓受契約 書第3點所載，宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司僅就資產 及營業之權益（不含負債），分別以總價20,000,000元、80 ,000,000元及56,000,000元讓與上訴人，即上訴人係就總價 減除設備及租賃權益改良帳列數後，就差額部分以無形資產 －營業權入帳，取得之可辨認資產按讓受基準日帳列數入帳 。惟上訴人無法合理舉證證明宏道公司等之「客戶名單」「 顧客或供應商關係、顧客忠誠度、市場占有率及行銷權」受 法定權利之保護或其他控制方式及所產生之預期經濟效益， 上訴人自無從宏道公司等之行為直接取得無實體形式之非貨 幣性資產，與財務會計準則公報第37號所稱之無形資產定義 有間。是以既無法評估宏道公司等產生之經濟效益及產生經 濟效益期限，即該營業權益無分攤之依據，自無法列報各項 耗竭及攤提。是本件併購價格減除取得有形淨資產帳列數後 之差價，上訴人雖帳列「營業權」，然究其性質並非屬所得 稅法第60條規定可按年攤折之無形資產及財務會計準則公報 第37號所稱之無形資產範疇，自非司法院82年秘臺廳民二第 2537號解釋、經濟部76年解釋所論。㈢停徵之證券、期貨交 易所得－交際費及利息支出部分：⒈上訴人為經營證券業務 之綜合證券商，因綜合證券商與一般投資公司之經營方式不 同，其經紀、承銷、自營等各部門之組織架構及業務明確，



各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬 於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部分之損 費因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、 員工人數或辦公室使用面積等作為合理之分攤基礎。被上訴 人依相關法令規定及函釋意旨，將應稅及免稅部門分別核算 交際費限額後，再將超過應稅部門可列支之交際費限額部分 ，移由免稅部門核認，此係採對上訴人最有利之計算方式， 讓上訴人享受全部交際費限額。又依所得稅法第37號規定， 係以事業體所經營之業務為計算基礎，同一事業體如經營兩 項以上之業務時，即必須分別計算所得列支之交際費。是被 上訴人以應稅勞務收入計算應稅交際費限額，並就申報超限 金額轉列證券交易收入項下減除，係對上訴人有利之計算方 式，亦無不合。⒉被上訴人檢視上訴人列報利息收入中包含 融資利息收入707,822,741元係可直接歸屬於經紀營業活動 產生之利息收入，與購買有價證券無關，如准予減除，其比 較基礎明顯不一致，實有違背法理，不僅曲解財政部85年函 釋意旨，將導致利息費用全數歸由應稅項目吸收，營利事業 將雙重獲利，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。 是被上訴人將可直接歸屬至各營業部門之債券利息收入10, 479,906元、可轉換公債利息收入53,052元、轉融通擔保價 款利息收入105,004元及融資利息收入707,822,741元及結構 型商品利息收入3,768,582元，係可明確歸屬自營及經紀部 門之營業收入；列報非營業收入之交割結算基金利息收入4, 553,760元及營業保證金利息收入7,767,174元，係可明確歸 屬自營及經紀部門之營業收入予以排除，並將無法明確歸屬 於各部門之銀行存款利息收入及其他利息收入19,099,701元 列為不可明確歸屬之利息支出銀行借款及發行商業本票利息 支出36,997,604元減項，核無不合。⒊綜上，被上訴人初查 ，將超限之交際費25,343,316元轉至有價證券出售收入項下 認列，計算出售有價證券收入應分攤利息支出8,408,435元 ，轉列停徵之證券、期貨交易損益項下，併同其餘調整核定 停徵之證券、期貨交易所得負1,804,906,890元，嗣復查決 定重行核算停徵之證券、期貨交易所得應為負1,898,617,44 1元，惟基於行政救濟不利益變更禁止原則，維持原核定停 徵之證券、期貨交易所得負1,804,906,890元，經核並無不 合等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以： ㈠關於營業收入－調增認購權證權利金收入部分：本件上訴人 申報營業收入總額1,740,162,256,797元，被上訴人核定總 額1,740,921,009,298元，調整金額758,752,501元。爭議在



於自留額183,679,000元應否課稅收入？被上訴人以上訴人 所列發行認購權證權利金收入之減項758,752,501元（現金 履約權利金收入6,164,127元＋出售避險證券損失747,689,9 81元＋發行認購權證費用4,898,393元），係屬證券交易性 質，轉列營業成本及停徵之證券、期貨交易所得項下，是否 適法？經查：⒈依財政部86年12月11日台財稅第861922464 號函釋（下稱財政部86年12月11日函釋）意旨，證券商發行 權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依 所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政 部86年5月23日(86)台財證(五)第03037號公告，依證券交易 法第6條規定，核定為其他有價證券；再依財政部86年7月31 日台財稅第861909311號函釋（下稱財政部86年7月31日函釋 ）意旨，發行後買賣系爭認購權證，及因履約、避險而買賣 標的股票所生之證券交易收益，依所得稅法第4條之1規定， 停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，其所生之證 券交易成本、損失亦不得從所得額中減除。且所得稅法第4 條之1證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第24條第1 項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免 稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原 則，業經司法院釋字第493號解釋在案，是上揭函釋並未逾 越所得稅法及證券交易稅條例等相關規定之範圍及目的，且 未違反法律保留原則，自可適用之；另查，財政部86年12月 11日函釋前段謂：「認購（售）權證發行人於發行時所取得 之發行價款，係屬權利金收入」，意指該發行價款係權利金 收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4條之1之適用， 與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背。同函中段謂：「認 購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或 購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列 損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。」及財政部86年7 月11日函釋稱：「認購（售）權證持有人如於某一時間或特 定到期日，以現金方式結算者…並依前開所得稅法規定停止 課徵所得稅。」與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，亦 不生違反憲法第7條平等原則之問題。亦經司法院釋字第693 號解釋闡明甚詳。⒉次按主管機關前財政部證券暨期貨管理 委員會於89年11月3日訂定發布之發行人申請發行認購（售 ）權證處理準則第7條第8款及第11條規定暨89年6月29日證 交所修正發布之證交所認購（售）權證上市審查準則第6條 第5款第8目及第8條第1項第11款規定，證券商發行權證應進 行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標 的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股



票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，然依此特性可 知，證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為 其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利 益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應 之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本 費用，此觀諸行為時所得稅法施行細則第31條就所得稅法第 24條所稱之營利事業所得額計算公式之舉例規定自明，故所 得稅法第4條之1明定證券交易所得停徵所得稅，所對應之成 本費用不准自應稅項下認列，導致損失亦不得自所得額中減 除。若將履約成本、避險損失認定為發行認購權證之成本費 用，予以減除，則侵蝕應稅之發行認購權證之權利金收入。 ⒊綜上規定，就自留額部分：發行人發行認購權證需「全額 銷售完成」，始能向證交所申請上市買賣。系爭上訴人自留 額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與上訴人，而上訴人 是否自留額度，「向證交所申請上市買賣」本有經營條件之 考慮，上訴人為符合對所發行之「認購權證全額銷售完成」 之要件，選擇「對於未銷售完成之認購權證部分」予以購入 ，以符合「申請上市買賣」之前提要件「認購權證全額銷售 完成」，而形成持有系爭自留認購權證部分之狀態。就自留 額度不論其帳上是否有為支付發行價款之記載或流程，就發 行人持有權證之面向觀之，發行人實質上即係認購自行發行 之權證，而此等由發行人自留之權證，於權證上市後亦均得 於公開市場交易，與其他因權證發行而持有者之權利並無不 同。又權證發行人因認購而自留之權證既與其他因發行而持 有權證之第三人享有相同之權利，則其因認購（自留）權證 依規定所應支付之發行價款，當屬其取得該權證資產而支出 之成本，尚非因發行權證取得發行價款之成本費用，則本於 收入與成本費用配合原則，自不得作為發行價款之權利金收 入之成本予以減除，即無違誤。就出售避險證券損失部分， 上訴人所為之避險交易損失係因證券交易所致，依法不能作 為應稅收入之減項。系爭認購權證既經主管機關公告認定為 其他有價證券，而96年7月11日增訂公布之所得稅法第24條 之2有關「認購（售）權證發行日至到期日期間，基於風險 管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金 融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損 益課稅，不適用同法第4條之1」之規定，並無溯及既往適用 之規定，則被上訴人依行為時法，認上訴人因避險措施所生 之證券交易損失，有所得稅法第4條之1之適用，而不得於應 稅之權利金收入內認列為成本費用，於法自屬有據，亦無違 反平等原則。就發行認購權證收取之價款，並非買賣認購權



證之收入，其性質自非免稅之證券交易，履約權利金收入認 屬應稅權利金收入，並無不合。至於其中發行認購權證費用 4,898,393元，係屬應稅權利金收入之成本，非屬證券交易 損益性質，被上訴人將是項費用轉列營業成本，另自避險交 易損失中減除在案，即避險交易損失應為753,854,108元（ 758,752,501元－4,898,393元），上訴人訴稱未扣除認購權 證發行費用乙節，委不足取。綜上，被上訴人依前述調整， 核定營業收入總額1,740,921,009,298元，並無違誤。 ㈡關於各項耗竭及攤提－商譽或營業權攤銷部分：本件上訴人 92年度列報各項耗竭及攤提56,378,978元，依上訴人92年度 營利事業所得稅結算申報暨91年度未分配盈餘申報查核簽證 報告書就該科目之說明（詳原處分卷第110頁），前開金額 為營業權本年度攤提數34,557,130元及電話裝置費與電腦軟 體等本年度攤提數21,821,848元之合計數。上訴人92年度攤 提營業權34,557,130元，係上訴人以91年度瑞豐公司將營業 資本讓予上訴人，產生商譽75,000,000元，申報按10年攤提 ，惟被上訴人於91年度查核，以上訴人提示之評估報告及受 讓契約書並未委請獨立專家就相關資產等進行合理評估，乃 不予認列；上訴人92年度購併宏道公司、金道埕公司及寶宏 公司等，仍有同91年度情形，被上訴人遂就91及92年度營業 權攤銷金額11,883,334元，予以剔除，其餘屬90年度以前查 核認定及電話裝置費與電腦軟體等攤銷，則予以認列。查此 部分爭議在於系爭否准認列之11,883,334元是否為商譽或營 業權，應予認列。經查：⒈系爭11,883,334元是否應以營業 權認列？查上訴人購買宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司營 業據點之案關讓受契約書（原審卷第93頁以下）第3點雖載 為商譽權利金，惟上訴人申報係按營利事業所得稅查核準則 （下稱查核準則）第96條營業權為10年攤折之規定計提各項 耗竭及攤提，上訴人亦主張原所列報商譽之本質為營業權， 應准攤銷等語。按關於營業權之攤提，所得稅法第60條之立 法理由明白揭示「明定『無形資產』之估價方法，以資劃一 明確。」可知係針對營利事業無形資產之「估價方法」所為 之規定，而同條第3項第3款則規定：「商標權、專利權及其 他各種特許權等，可依其取得後法定享有之年數為計算攤折 之標準。」因此，所得稅法第60條第1項所規定之商標權、 著作權、專利權及各種特許權，係有法律規定為準據之無形 資產，均屬法律所定之權利。則「營業權」亦應具有類似之 性質與條件，就商標權、著作權、專利權已有專法包括商標 法、著作權法、專利法以為準據。依此規定所列舉之無形資 產，係指營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等



無實體存在而具有經濟價值之資產。本件讓受契約約定由宏 道公司、寶宏公司及金稻埕公司將「固定資產、設備及營業 之權益」轉讓予上訴人，「資產及營業之權益，不含負債」 ，並未有特許權存在，形式上即不屬於所得稅法第60條無形 資產之範圍；且營利事業通常無法充分控制其團隊所產生之 未來經濟效益，其客觀上之經濟價值及可使營利事業獲得之 經濟效益實難以認定，更無法定可享有之年數可為估計攤折 之標準。此觀上訴人與宏道公司等之讓受契約書第3點所載 ，宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司僅就資產及營業之權益 （不含負債），分別以總價20,000,000元、80,000,000元及 56,000,000元讓與上訴人（按讓受基準日帳列數核算設備及 租賃權益改良6,000,000元、6,000,000元及8,000,000元； 商譽權利金14,000,000元、74,000,000元及48,000,000元） （原審卷第93-99頁），即上訴人係就總價減除設備及租賃 權益改良帳列數後，就差額部分以無形資產－營業權入帳， 取得之可辨認資產按讓受基準日帳列數入帳。再依上訴人受 讓宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司前所為之內部評估報告 （詳原卷第430頁至第448頁），就宏道公司、金稻埕公司及 寶宏公司營業價值之評估，係以讓受當時（92年度）之平均 市占率及市○○○○○○○○道公司1,000億、金稻埕公司 800億及寶宏公司900億）推估可能產生之營業收入，加計上 訴人類似分公司水準預估之融券手續費收入、期貨佣金收入 等另行增加之營業收入，減除成本及費用後之收益按年為單 位計算回收金額，再行加計設備及租賃權益改良帳列數，計 算回收年為1年至5年間之金額，其為最後價購金額建議之依 據。按「證券經紀商受託於證券集中交易市場，買賣有價證 券，其向委託人收取手續費之費率，由證券交易所申報主管 機關核定之。」、「證券經紀商受託買賣有價證券，應於成 交時作成買賣報告書交付委託人，並應於每月底編製對帳單 分送各委託人。」為證券交易法第85條及第86條規定，可知 宏道公司等受託於證券集中交易市場買賣有價證券，雖係由 宏道公司等之業務人員與委託人接觸洽談代購事宜，惟委託 人何時要求代購、代購標的股票為何、代購標的股票之張數 及金額及是否須以融資方式購買，尚非宏道公司等所得控制 或處分交易，縱宏道公司等致力於建立顧客關係及顧客忠誠 度，而預期顧客將持續與其進行交易，惟依前揭讓受契約書 第6條所載，宏道公司等員工將全數資遣（服務業人員為創 造收入之要素），故上訴人已無法控制宏道公司等原擁有之 專業技能團隊所產生之未來經濟效益，縱有經濟效益亦為上 訴人本身組織所創造，故前揭之內部評估收入及成本費用亦



多採上訴人類似分公司水準預估即可得知，從而上訴人無法 合理舉證證明宏道公司等之「客戶名單」「顧客或供應商關 係、顧客忠誠度、市場占有率及行銷權」受法定權利之保護 或其他控制方式及所產生之預期經濟效益，上訴人自無從宏 道公司等之行為直接取得無實體形式之非貨幣性資產，未能 舉證證明其取得之資源具有可辨認性、可被企業控制、具有 未來經濟效益之特性。是以既無法評估受讓產生之經濟效益 及產生經濟效益期限，即該營業權益無分攤之依據，自無法 列報各項耗竭及攤提。從而上訴人收購財產，其購買總價減 除有形資產帳列數後之差價，難謂為所得稅法第60條所稱之 「營業權」，自無前開有關攤折規定之適用，原核定各項耗 竭及攤提44,495,644元，並無不合，系爭金額無前開有關營 業權按10年攤折規定之適用。⒉系爭11,883,334元是否應以 商譽認列？按商譽與營業權各有認列要件，攤銷年數不同， 上訴人既主張原所列報商譽之本質為營業權，被上訴人依上 訴人申報查核，同一金額自非屬商譽。次依財務會計準則公 報第25號之會計處理規定，所謂商譽係指一公司依「購買法 」收購（以發行證券、支付現金、交付其他資產或承擔債務 等方式取得股權之交易）他公司時，收購成本（為取得股權 所發行證券、支付現金、交付其他資產或承擔債務）超過有 形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分 ，亦即「收購成本」超過「取得可辨認淨資產公平價值」為 「商譽」。該商譽代表收購公司對無法個別辨認且具預期未 來經濟效益之資產所支付之價款，而未來經濟效益可能歸因 於該公司良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度 、優良管理及可辨認資產間所產生之綜效，是商譽具有與企 業不可分之特性。依案關各讓受契約書第3點所載，宏道公 司、金稻埕公司及寶宏公司僅就資產及營業之權益（不含負 債），分別以總價20,000,000元、80,000,000元及56,000, 000元讓與上訴人（按讓受基準日帳列數核算設備及租賃權 益改良6,000,000元、6,000,000元及8,000,000元；商譽權 利金14,000,000元、74,000,000元及48,000,000元），與概 括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，基於商譽具有與 企業不可分割之特性，上訴人列報商譽攤銷，為不可取。況 上訴人就受讓資產及營業價值委請中華徵信所企業股份有限 公司評估之基準日為98年8月31日，並非前開讓受契約書簽 訂時（91年11月22日、92年4月18日及92年7月17日），且依 評估報告所載，係以收益法評估宏道公司、金稻埕公司及寶 宏公司營業價值，即以讓受當時起算前4年之平均市占率及 市場成交值推估可能產生之營業收入，並假設未來獲利能力



與上訴人相同，佐以主觀認定之適當資本化率，評估宏道公 司、金稻埕公司及寶宏公司之營業價值，惟依前揭讓受契約 書所載，宏道公司等公司之員工將全數資遣，亦未證明受讓 後預期之市占率與受讓前相同。且上訴人原即是證券商，並 非收購系爭證券公司後，始得經營證券商業務，另查依讓受 契約書所載，系爭證券公司員工將全數資遣，故上訴人已無 法控制各該公司原擁有之專業技能團隊所產生之未來經濟效 益，此亦與財務會計準則公報第37號「無形資產之會計處理 準則」無形資產之定義未合，故系爭金額認列為商譽，亦非 妥適。至於援引他案判決為其有利之主張，惟涉及營業權及 商譽攤提爭點之營利事業所得稅結算申報事件，繫之行政法 院訴訟者已有多件，各該個案之當事人、案情、爭點均有不 同，亦非判例，自難遽引其他判決為據，併予敘明。 ㈢停徵之證券、期貨交易所得－分攤交際費及利息支出部分： ⒈關於交際費分攤：按行為時所得稅法第37條規定交際費之列 支，係以與業務直接有關者為限。查上訴人係綜合證券商， 其經紀（經紀部門受委託買賣及辦理證券業務收取手續費收 入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入，如證券 之報酬、代銷證券手續費收入，承銷作業處理費收入、承銷 輔導費收入及其他收入）、自營（自營部門出售營業證券所 獲得之利益）等各部門之組織架構及業務均甚明確，各該部 門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該 部門收支損益項下之營業費用核實認列，僅管理部門（無營 業收入）之損失費用因無明確歸屬，始可按其費用性質，分 別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬 之分攤基礎。但所得稅法第37條規定之交際費係以與業務直 接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經 營業務所支付之交際費，自應依交際對象或經紀、承銷、自 營等各部門經營業務之營業收入歸屬於各業務部門項下之營 業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別 依所得稅法第37條規定限額列報。如由管理部門列支，並依 業務部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬 之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸屬 由應稅項目吸收，亦造成自營部門免稅項目之交際費歸由經 紀部門應稅項目交際費吸收，則綜合證券商將雙重獲益，不 僅有失交際費之立法原意，將造成侵蝕稅源及課稅不公平與 不合理之現象，是被上訴人為正確計算免稅所得，依前揭規 定及函釋意旨，分別核算非屬免稅業務部分交際費及出售有 價證券免稅業務部分交際費，即以應稅及免稅業務部門分別 核算交際費後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費部分



，移由免稅部門核認。此係採對業者最有利之計算方式，即 將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際 費，再將超過應稅業務可列支之交際費部分歸屬為出售有價 證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列 ，於法並無不合。惟交際費列支有限額之規定，與其他營業 費用有別，為正確計算免稅所得，被上訴人將上訴人92年度 列報之交際費，扣除屬應稅業務可列支之最高限額後，將餘 額認屬免稅業務可列支之金額，由有價證券出售收入項下認 列，以正確計算免稅所得；本件於原核定於計算應稅業務交 際費限額時，漏未將短期票券利息收入3,031,989元及租賃 收入23,385,371元併入計算應稅收入交際費限額，經重新核 算應稅業務交際費可列支限額為24,072,890元，應歸屬出售 有價證券免稅業務部分之交際費為25,724,470元（申報數49 ,797,360元－應稅限額24,072,890元），扣除自營部門已列 報之交際費539,658元，其餘交際費25,184,812元轉至有價 證券出售收入項下認列按營利事業之費用及損失，既為應稅 收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券之交易所 得已納入免稅範圍，則其相關成本費用自亦不得歸由其他應 稅之收入項下減除，業經司法院釋字第493號解釋在案。另 依所得稅法第37條第1項規定，計算費用係以營利事業所經 營之目的為計算基礎。則同一營利事業如經營兩項以上之業 務時，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個 別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列。並分別依 行為時所得稅法第37條規定標準限額列報。再者，如准由管 理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室使用面 積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之 相關成本費用歸由應稅項目吸收，綜合證券商將雙重獲益， 不僅有失交際費限額列支之立法原意，並造成侵蝕稅源及課 稅不公平之不合理現象。因此，被上訴人為正確計算其免稅 所得額，依所得稅法第37條、查核準則規定及財政部83年11 月23日台財稅第831620897號函釋（下稱財政部83年11月23 日函釋），分別核算上訴人92年度非屬出售有價證券應稅業 務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分 交際費可列支之限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交 際費限額部分，移由免稅部門核認，此乃對於業者有利之計 算方式，即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受 全部之交際費限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費 限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自 有價證券出售收入項下認列，於法並無不合。
⒉關於利息支出：按所得稅法第4條之1及第24條第1項規定之



意旨，關於營利事業之費用及損失為應稅收入及免稅收入所 共同發生，且營利事業出售證券交易所得已納入免稅範圍， 倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，則營利事 業將雙重獲益，不僅有失稅法之立法精神，亦不符收入與成 本、費用之配合及課稅公平原則。惟免稅收入與應稅收入應 如何正確分攤營業費用及非營業損失，俾符合收入與成本、 費用配合原則，法律無從針對稽徵技術作詳細規定，財政部 乃以83年2月8日台財稅第831582472號函釋（下稱財政部83 年2月8日函釋）有關免稅所得分攤營業費用及利息支出之計 算公式，此係就行為時所得稅法第4條之1證券交易所得免納 所得稅之立法意旨及同法第24條有關營利事業所得計算之規 定所作之解釋，符合立法旨趣，並經司法院釋字第493號解 釋在案。又財政部以85年函釋，進一步針對綜合證券商及票 券金融公司之二種營利事業，於證券交易所得停止課徵所得 稅期間從事有價證券買賣，使該項免稅所得仍應於其項下分 攤營業費用及利息支出所訂定之分攤原則，亦無不合。財政 部83年2月8日函釋，係就營利事業於證券交易所得停止課徵 所得稅期間從事有價證券買賣而有證券交易收入，其有關營 業費用與利息支出之分攤原則，規定以買賣有價證券為專業 之營利事業，其營業費用及利息支出除可合理明確歸屬者得