最高法院刑事裁定 一○一年度台抗字第七二二號
抗 告 人 楊景文
上列抗告人因違反貪污治罪條例案件，不服國防部最高軍事法院
中華民國一○一年五月八日駁回聲請再審之裁定（一○一年度聲
再更字第一號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
刑事訴訟法第四百二十條第一項（軍事審判法第二百十八條第一項）第六款所稱發見確實之新證據，除須具備該證據係在事實審法院判決前即已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「新規性」特質外，尚須具備該證據可認為確實足以動搖原確定判決而對受判決人為有利之判決之「確實性」特性，二者不可或缺，倘未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新規性」之二種再審新證據之要件，即不能據為再審之原因。本件原裁定就抗告人楊景文於原審聲請再審意旨略稱：抗告人因違反貪污治罪條例案件，經原審法院判處有期徒刑三年六月，禠奪公權二年，所得財物新台幣（下同）六千元應予追繳，發還陸軍金門防衛指揮部砲兵群野戰防空營，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。嗣經本院以民國一○○年四月十五日一○○年度台上字第一七九八號判決，以抗告人之上訴不合法，予以駁回確定。然㈠抗告人在最後事實審判決後，經聲請交付偵查及第一審之歷次開庭錄影（音）光碟後，始發現邱晟豪、陳世宗、翁明海等證人之證述，其偵查庭訊問錄影（音）光碟內容與筆錄之記載不同，則該庭訊錄影（音）光碟及其譯文為「新證據」，且該新證據足可認抗告人應受無罪之判決而得為再審之事由。㈡原確定判決駁回抗告人傳喚證人蔡明智、童凱毅、張勝源之聲請，但未於判決理由敘明駁回之原因。㈢抗告人經濟情況良好，且於九十七年四月上旬因戰訓操演任務致長期睡眠不足，身心俱疲，原審未予調查。㈣證人陳世宗對於本案之領據張數及抗告人無簽立領據、不簽原因等不斷更改說法，自相矛盾，復將領據滅失，並於報告書中不實記載其接受監察官詢問之日期；原審對於聲請傳喚陳世宗，駁回聲請，卻於判決內對於抗告人調查有利證據之聲請，何以不採之理由，隻字未提。㈤邱晟豪偵查中證述：我記得還待在營上的時候，楊景文有跟我說過他有意思要幫我們支付餐費，但是在餐會前還是餐會後我就記不清楚了。另陳世宗於偵查中證述楊景文於九十七年四月九日告知是自己墊付餐費，要陳世宗為其辦理核銷。此與陳某於國防部高等軍事法院高雄分院審理時所稱楊員於四月十四日對於六千元之領據不簽之理由為「主要是說這些不是他要領的，他說其是要匯給退伍的那些
軍官的」等語前後矛盾，有關陳世宗證稱抗告人告知是其自己墊付餐費款項等情與事實不符；另軍事檢察官於訊問證人邱晟豪過程中充斥先入為主及陳述自己意見，企圖影響證述，甚至提供完全不實之訊息，以製造證人對抗告人之敵意。原審就此有足生影響判決之重要證據漏未調查或審酌，致認定事實錯誤。㈥抗告人業將系爭款項六千元交給行政士陳世宗，且嗣後亦自行以郵局匯款分別匯給陳家鳳、鄭仲宏、邱晟豪三人各二千元，初審及原審判決漏未審酌而諭知追繳，顯屬判決違背法令，乃依軍事審判法第二百十八條第一項第六款「因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受無罪、免訴或輕於原判決所認罪名之判決」及同條第七款「原判決對足生影響判決之重要證據漏未調查或審酌」，致受判決人受不利益有罪判決之規定，對原確定判決聲請再審等語。已以邱晟豪九十八年一月十六日、十九日偵查筆錄記載與其錄影（音）光碟譯文比對結果，認該光碟譯文所載抗告人或曾對邱晟豪提及餐費將由公費支出，惟邱晟豪未能確認餐會前、後或席間，且當軍事檢察官進一步訊問邱晟豪「所以他自始至終都沒有跟你確定吧，對不對？」時，邱某確答稱「對」，此與其偵查筆錄記載「（檢問：楊員究竟有無跟你確定要由營上公費支出九十七年四月五日之餐費？）邱答：無。」之意旨，尚無出入，另與抗告人未爭執之餐會在場之證人陳家鳳、徐志偉及鄭仲宏等人於軍事檢察官偵查時均證稱：（檢問：餐會前楊員對餐費有無指示）他沒有任何指示等語，比對勾稽，亦相吻合。初審及原審判決就抗告人爭執邱晟豪偵查筆錄之證詞部分，引為其理由，並無不當。又就陳世宗九十八年二月九日偵查筆錄記載與其錄影（音）光碟譯文比對結果，雖有出入，未臻符合，然有關日期部分，究其差異係在陳世宗於軍事檢察官初訊時，本來稱收據日期忘記，嗣經提示後，再予確認日期，此尚非法所不許，亦不影響其供述之自由意志；至抗告人交付六千元收據及佯稱係其先行墊付乙節，軍事檢察官縱有誘導訊問之虞，惟陳世宗業於初審審理詰問時，證稱「就六千元部分，營長（即抗告人）告知我係由其墊付」、「（審判長問：當時營長跟你講了哪些話？）細節我不記得了，但當時他說他已經墊付很多錢，以後不要再墊錢了。」甚明。則該偵查筆錄內容與其光碟譯文縱有齟齬，就其內容以觀，所載問答次數雖較簡略，但以陳世宗證述文義之記載與其回答之整體意思，尚無明顯不符之處，復經該證人於初審審理時為上開證述，尚難謂其足以動搖初審及原審判決認陳世宗確係由抗告人告知由其墊付餐費六千元之事實，聲請意旨執此顯無影響判決結果之事項聲請再審，非屬合法之再審理由。另證人翁明海九十八年二月九日偵查筆錄記載經與其錄影（音）光碟譯文比對結果，二者意旨吻合，抗告人執以聲請再審，恐屬誤會。並說明軍事審
判法第八十六條準用刑事訴訟法第四十一條有關筆錄製作之規定，軍事檢察官訊問邱晟豪、陳世宗、翁明海時，渠等均可同步觀看證人席上之電腦螢幕，如軍事檢察官所問問題與其等答話，於書記官所製作筆錄資料有誤或違反其本意時，受訊問人均可隨時提出，則被訊問人偵訊期間證詞之任意性當無庸置疑，且訊問完畢該筆錄亦經受訊問人親閱後始簽捺於後，而此期間上開受訊問人均未對筆錄之內容產生質疑，足資證明案內筆錄記載與軍事檢察官偵查所述縱有差異，其差異亦僅在軍事檢察官整理節錄或摘要證人之證詞，然其節錄後之證詞並未違背證人證詞之真意。而軍事檢察官與抗告人素未謀面，亦無恩怨，當無企圖影響證人證述，甚至提供完全不實訊息以製造受訊問人對抗告人之敵意，綜觀上揭偵查筆錄及其錄影（音）光碟等資料，軍事檢察官在偵訊各該證人過程中，就訊問之方式、技巧或有不當，然尚無使用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或以其他不正之方法訊問，故上開證人證詞之任意性，應不受質疑。抗告人以邱晟豪、翁明海、陳世宗三人偵查筆錄之記載內容與其錄影（音）不符或有部分問答漏未記錄等節為由，認原審確定判決有軍事審判法第二百十八條第一項第七款所定，對足生影響判決之重要證據，漏未調查或審酌之再審情形，實有誤解；且其客觀上亦未能據以動搖原確定判決之基礎，自非屬聲請再審所謂確實之「新證據」。再聲請意旨所稱抗告人於原審聲請傳喚證人蔡明智、童凱毅、張勝源等人，此已經原審法院於九十八年九月十五日審判期日當庭駁回其聲請，並於審判筆錄就無再行調查必要，詳述駁回之理由，而抗告人嗣於上訴第三審時，亦將之列為上訴理由，並經最高法院認此屬原審法院調查證據裁量權之適法行使，而駁回其上訴。聲請意旨所稱抗告人經濟情況良好，期間因戰訓操演任務致長期睡眠不足，身心俱疲等情，尚與初審及原審判決犯罪事實認定及受有罪判決之理由不具關聯性，更非軍事審判法第二百十八條第一項所列各款之再審事由。聲請意旨另指陳世宗對於本案領據張數等情不斷更改說法云云，其中陳世宗之報告書已經原審判決認定無證據能力，並未執為論罪之依據，而所指陳世宗於偵查及初審所述之證詞不實及前後矛盾等情，關此，陳某於初審法院審理詰問時，已就其無法一致之情形證述強調：有關本案之各項詳細日期等細節，伊已經無法確定，而衡情本件係發生於九十七年四月間，同年十二月移送軍事檢察署立案偵辦，軍事檢察官於九十八年三月十一日傳喚已退役之陳世宗，時隔長達十一月餘，實難強求其就發生將近一年前服役時之體驗完整供述，復細繹陳某偵、審中之證詞參互審酌後，亦認渠對於待證事實主要內容之先後陳述，並無重大歧異，尚非矛盾，此並經初審、原審法院及最高法院判決予以指駁在案。而聲請意旨指原審判決就邱晟豪對抗告人有
利之證述漏未調查或審酌，及軍事檢察官以不正方法偵訊邱員，另陳世宗於偵查中證述抗告人於九十七年四月九日告知是自己墊付餐費，復於初審時稱抗告人於四月十四日不簽領據之理由為「主要是說這些不是他要領的，他說其是要匯給退伍的那些軍官的」前後矛盾；其中邱晟豪偵查中供述，與其錄影（音）光碟譯文尚無出入，已如前述，且勾稽比對陳家鳳等證述亦相吻合，更經初審及原審判決審酌後，形成不採納邱某有利抗告人證詞之心證，並於判決內詳述其理由，抗告人仍執之指原判決有重要證據漏未調查、審酌，誠屬誤會。至證人陳世宗於初審詰問時，對於抗告人有無告知系爭六千元要否匯給退伍軍官部分，先後雖有不同證述，初審及原審判決審酌後，對此均採該證人於距案發較近之偵查中之證述，作為認定事實之依據；另有關抗告人有無告訴陳世宗是否其墊付乙節，業經初審審判長於審理中再三調查確認；且前後縱有不一，亦僅無法確信九十八年四月十四日抗告人曾告知陳員非其墊支，並無礙九十八年四月九日抗告人告知係其墊支餐費之事實。原審判決對於陳世宗證詞之採擷，雖未於判決中敘明，然就其採取陳世宗於初審詰問時對抗告人不利之證詞，可知原審判決已審慎斟酌陳世宗於初審經詰問之供證，要無抗告人所指對其有利證據未予採納情事。另就聲請意旨指抗告人於所隸金門防衛指揮部砲兵群九十七年四月十九日行政調查前，業將系爭款項六千元交予行政士陳世宗，且嗣後亦於九十七年五月十五日自行以郵局匯款分別匯給陳家鳳、鄭仲宏、邱晟豪三人各二千元，初審及原審判決漏未審酌而諭知追繳，顯有判決違背法令云云，亦以抗告人固曾於九十七年四月十八日曾將六千元交陳世宗，惟此筆款項於九十七年八月二十五日抗告人調職前，已經營輔導長翁明海少校交還抗告人，而本案係於九十七年十二月十一日移送偵辦，抗告人於偵查前將交予陳世宗之六千元收回，要難認有繳回犯罪所得情事；且抗告人被訴貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，其受害人為國家，而非個人，則抗告人雖於九十七年五月十五日分別匯款予陳家鳳、鄭仲宏、邱晟豪三人，仍不能認其已繳交犯罪所得。又抗告人主張曾拿六千元給代理行政士張勝源乙節，依卷附金門防衛指揮部砲兵群野戰防空營之帳簿影本顯示，九十七年五月份及六月份雖有回沖六千元之記載，但未簽辦沖回繳交國庫之程序，此部分主張即無繳還犯罪所得之適用，原審判決對此之認定及追繳發還諭知，亦屬允當，且縱有抗告人所主張犯罪所得已繳回國庫情事，而對原審判決從刑之諭知有所爭執。然此部分對於原判決所諭知之罪名及主刑，尚不生影響，即不符聲請再審應具備之「確實性」要件，難謂有再審之事由，乃總合上開理由，駁回抗告人再審之聲請。經核於法尚無不合。證人邱晟豪、陳世宗、翁明海偵查筆錄之
記載與其錄影（音）光碟譯文，經原審法院檢視比對結果，陳世宗部分雖有所齟齬，且軍事檢察官就抗告人交付六千元收據及聲稱該款係其先行墊付乙節，或有誘導訊問之虞，然其文義記載與該證人回答之整體意思，彼此尚無明顯不符，且該證人於初審審理時，經交互詰問亦為與其偵查中相同意旨之供證，則尚難以其偵查筆錄記載與錄影（音）光碟譯文之些許出入，影響原確定判決事實之認定，而認應為有利於抗告人之判決。另邱晟豪、翁明海二人部分，其偵查筆錄記載與其錄影（音）光碟譯文內容，則無出入等情，已經原審於裁定理由內詳加敘明。至原裁定就各該證人偵查之錄影（音）光碟其證據能力有無之論敘，要於其上開比對結果之論斷結論，不生影響，要不能因之指原審所為駁回再審聲請之裁定違法、不當。而邱晟豪於偵查中所稱「我記得我還待在營上的時候，他（指抗告人）就有跟我說過他有意思要幫我們支付餐費，但是在餐會前還是在餐會後我就記不清楚了」等語，已經原審於確定判決理由說明不足為有利抗告人認定之憑據。此既經原確定判決審酌後予以捨棄不採，自不符聲請再審所應具備之「新證據」要件，亦非原審判決漏未調查、審酌者，原裁定認其非屬聲請再審之合法事由，亦無不合。而抗告人於原審法院聲請傳訊證人蔡明智、童凱毅、張勝源、陳世宗乙節，已經原審法院審理時當庭駁回其聲請，並記明筆錄，縱原審確定判決對此未特加說明，亦屬理由欠備之違誤，非再審程序所得救濟，且依原審審判筆錄記載，已認抗告人所舉證人蔡明智、童凱毅、張勝源無調查必要性，即經法院審酌後，認其非屬影響判決之重要證據，而未加調查，即與上開聲請再審之法定要件不符。至卷附九十七年四月十八日報告書，係陳世宗案發後就本案餐費核銷簽報過程所出具，則依陳世宗之偵查錄影（音）內容，軍事檢察官於偵查中，縱將該報告書提示予陳某，亦不能因之即認陳某於該偵查中所供，有顯不可信情形，而指原確定判決採為科刑判決論據之一，有足以構成再審之原因。是抗告意旨以上情指原裁定違法、不當，非有理由。而其餘抗告意旨，則係就原裁定已加說明、論斷之事項，徒憑己見，而以陳詞再事爭執，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中 華 民 國 一○一 年 八 月 三十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 九 月 六 日
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