最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四五三五號
上 訴 人 王映喆
選任辯護人 趙培宏律師
邱任晟律師
上 訴 人 楊生業
選任辯護人 黃明郎律師
上列上訴人等因背信案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年
十月二十八日第二審更審判決（一○○年度重上更㈧字第一九號
，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第一二五
七七、一二七四六、一三九一○、一五七五五號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人王映喆、楊生業（下稱上訴人等）分別係台灣銀行（下稱台銀）新莊分行之經理及領組，係為台銀處理事務之人，仍與同分行之高級專員傅如錕（已經原審論處罪刑確定）共同意圖曾鎮瀛、曾鎮東不法之利益，超額放貸，而有如原判決事實欄所載違背任務之行為，犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之不當判決，改判論處其等共同犯背信罪刑。已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形。查：㈠、原判決就楊生業於民國八十二年八月十日在法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）詢問（下稱警詢）時之陳述，何以係基於自由意志並未受疲勞或誘導詢問，已詳敘其理由，略稱：⑴警詢時有律師在場；⑵於其後之檢察官訊問時表示警詢所述實在、有看過等語；⑶筆錄雖未記載起止時間，然共僅七頁，詢問時間應非長久；且依筆錄之記載，僅由調查員一人詢問，並無多位調查員輪流詢問情形；⑷楊生業遲至原審上訴審始提出遭調查員疲勞詢問、誘導詢問之辯解，有悖常情；且未提出可供調查之證據等語。除併敘明警詢時在場之律師蔡文欽所述，如何不能據為有利楊生業之證明之理由外，並說明楊生業之警詢陳述之錄音帶因逾時已久未獲保存，而無從調查等情（見原判
決第六至九頁）。所為之論斷，於法尚無不合。又上開筆錄主要由林耀川、曹翊洲一起詢問，承辦人也會加入之事實，固經林耀川、曹翊洲證述在卷（見原審更㈥審卷二第一四八至一五二頁）。筆錄上「調查人：林耀川」、「筆錄：曹翊洲」之記載（見偵字第一三九一○號卷第十三頁），與林耀川、曹翊洲之證述固略有不符。然司法警察詢問犯罪嫌疑人時是否僅得以一人為之，刑事訴訟法並無限制性之規定，故於多數司法警察同時或輪流對同一犯罪嫌疑人詢問時，除非已致被詢問人身體、心理被強制或壓抑，而不能自由陳述，允宜予一定之彈性，以期發現真實。楊生業之警詢陳述係基於自由意志，既經原判決調查明確，縱確有多人同時或輪流詢問，或筆錄之記載與實際詢問之人稍有不合；原判決關於此部分之說明亦有疏略，因不影響於結果之判斷，仍與法律規定得為上訴理由之違法情形不同。上訴人等就已經原判決說明之事項再事爭執，或割裂個別證據並單獨觀察而為指摘，均難認係適法之上訴理由。其次，被告之自白得為證據者，除須具備非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法外，尚須所述與事實相符（刑事訴訟法第一百五十六條第一項參照）。原判決除敘明楊生業之警詢陳述具任意性外，併說明其陳述何以與事實相符之理由（見原判決第八頁），進而據為論罪之依據，於法亦無不合。王映喆上訴指摘原判決混淆證據能力及證明力之判斷，應有誤會。且依台銀七十八年五月二十六日函附之「台灣銀行消費者貸款作業辦法」第四項規定，房屋購置貸款，每人最高不得超過一千萬元（見第一審卷一第一三四頁）。本件申請貸款之用途記載為「房屋購置」（見他字第二七號卷內之「個人小額貸款申請書」），自應受該規定之限制。原判決以楊生業於警詢時所述分行經理得核准貸款之額度為新台幣（下同）一千萬元等語，與事實並無不符，即非無據。至於同銀行七十八年五月二十三日銀業字第○六六三六六號函所指：經權授信總額二千萬元乙節，係指分行經理或其指定之副、襄理有權對同一客戶授信之總額度而言（見第一審卷一第一三二、一三三頁），並非僅限房屋購置貸款一端。上訴人等關於此部分之指摘，應有誤會。㈡、九十二年二月六日公布之修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂「已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於刑事訴訟法修正施行前，已依法踐行之訴訟程序（包括相關證據法則之適用等），其效力不受影響。從而，對於提起上訴之案件，原審法院於刑
事訴訟法修正施行前已依法定程序完成調查之證據，其效力原則上不受新法施行之影響。且上揭施行法第七條之三但書規定，雖應依司法院釋字第五八二號、五九二號解釋意旨及修正後刑事訴訟法有關規定相配合適用，亦即被告以外之人，無論係一般之證人或與被告具有共犯、共同被告關係之人，除經被告或其辯護人明示捨棄反對詰問權，及有新制刑事訴訟法第一百五十九條之三所定無從再行調查之情形外，新制施行後，法院固應傳喚其等到庭，使當事人就該等人於舊制施行前之陳述有詰問之機會；惟此仍屬證據調查之方式及範疇，若不此之途，僅屬證據是否已經合法調查而得為判斷之依據之問題，非謂在舊制施行中已依當時法定程序調查所得之證據，因新制之施行而變成無證據能力。本件係於八十二年十月二日繫屬於第一審法院（見第一審卷一第一頁），其後上訴人等不服第一、二審判決，先後提起第二、三審上訴，迨至刑事訴訟新制施行後，原審更四審、更五審已依聲請傳喚共同被告曾鎮東及併具共犯關係之楊生業、傅如錕到庭接受當事人詰問；其餘共同被告曾鎮瀛、陳連進，於舊制施行期間在第一審以被告身分所為之陳述，係第一審法院依法訊問所得，其後雖未另以證人身分傳喚到庭，然渠等之第一審陳述，亦經第一、二審法院踐行法定調查證據之程序，使當事人得有辯論或表示意見之機會，上訴人等之訴訟防禦權已獲保障。亦即楊生業、傅如錕、曾鎮瀛、曾鎮東、陳連進等人於新制施行前於警詢或偵、審中之陳述，除下述情形外，係偵（調）查犯罪及審判法院依法定訴訟程序訊（詢）問所得，且已經第一、二審法院踐行法定之證據調查程序而得為論罪之基礎；或已依當事人之聲請傳喚到庭詰問，無礙上訴人等訴訟防禦權之行使。原判決關於其等之陳述，得為證據能力之理由，論述縱非完整，或有如上訴意旨所指之瑕疵，因不礙於證據能力有無之判斷，即與法律規定得為上訴理由之違法情形有別。又曾鎮東與上訴人等並無共犯關係，檢察官以證人身分訊問，卻未命具結，所為陳述固不得為證據，原判決援為認定事實之依據，於法雖有未合（見原判決第二二頁第九行以下）。然依原判決之說明，可知陳連進、曾鎮瀛、詹正輝等人均有與曾鎮東相近之陳述（見原判決第二一、二二頁）。足見除去曾鎮東部分之證詞，仍應為相同之認定，原判決此部分採證上之瑕疵，亦與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合。至於傅如錕於偵查中陳述部分，因其與上訴人等係有共犯關係之人，依修正前刑事訴訟法第一百八十六條第三款規定，本不得令其具結，則檢察官未命其具結，逕以證人身分訊問（見偵字第一三九一○號卷第五六頁以下、第七二頁以下），核屬職權之適法行使。原判決就傅如錕之偵查中陳述踐行法定調查程序後援為論罪之依據，於法自屬無違。依上說明，上訴人等關於證據能力部分之指
摘，均難謂合法。㈢、中央銀行為國家銀行，隸屬行政院（中央銀行法第一條參照）。該行依中央銀行法所賦與之職責，得對全國金融機構為業務之檢查，修正前、後之中央銀行法第三十八條均有明文。卷附中央銀行金融業務檢查處針對本案授信業務之專案檢查報告（見他字第一四二號卷第一八○頁），係該行本其職權而執行之專案檢查，而屬公務員職務上製作之文書；且因於本案案發前即已完成（見同上卷第一二二頁台灣板橋地方法院檢察署函稿），應無顯不可信之情況；依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，得為證據。原判決認該報告係同條第二款之業務紀錄文書，固有未當，然於證據能力有無之判斷尚無影響，自與法律規定得為上訴理由之違法情形有別。其次，台銀董事會函送之新莊分行七十九年元月間辦理王貽男等十二人抵押貸款之「轉銷呆帳查核報告表」，係於本案案發後之八十四年十一月二十九日針對本案所進行（見原審更㈡審卷第二五一頁以下），其未具不間斷、有規律之特性，非屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所定之通常業務過程所須製作之紀錄文書。原判決認係該條款之文書，而具證據能力（見原判決第十六頁），固有未當。然原判決係援引該查核報告作為上訴人等未依規定為初審、核貸之論據之一（見原判決第三一頁）。除去此部分之證據，仍應為同一之認定，有關於此論斷之瑕疵，顯然於判決之結果不生影響，自不得據為第三審上訴之適法理由。㈣、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，認定坐落桃園縣桃園市○○○段第一九一一地號，門牌號碼為桃園縣桃園市○○○路九號七樓之五、八樓之五、九樓之五房屋三戶（含頂樓加蓋部分）（下稱系爭房地），係曾鎮瀛購得，並為達分散貸款、集中使用以獲得高額貸款之目的，而以支付人頭費方式，商得王貽坦、王貽增、陳連進、韓起鳴、范賜益、賴秀卿、黃素貞、何瑞祥、蕭麗華、華幸聰、鄒朝陽、陳惠蘭等十二人（下稱王貽坦等十二人）同意，將系爭房地登記為王貽坦等十二人所有；上訴人明知⑴本件貸款之實際借款人為曾鎮瀛、曾鎮東，王貽坦等十二人僅係被利用之名義上借款人；⑵貸款申請書中所載王貽坦等十二人之職業、職務及收入等與實際情形不符，渠等並無清償能力、保證能力；⑶所附之在職證明書上並無公司地址可供查證，其筆跡、格式均屬相同或類似，應係相同之人所製作；⑷所附環球公司鑑定報告書中並無估價師具名，亦未經校審人員簽證，所載鑑定目非供抵押權設定之用，部分報告書未加蓋環球公司大印；⑸就系爭房地之估價方式，應本於審酌貸款人之清償能力、償還計劃等事項，以最有利於銀行之方式予以選擇各情；仍
未深入調查、徵信及確實對保，而核定放款合計一億一千萬元，圖利曾鎮瀛、曾鎮東獲得超過其原購買價格約二千萬元之超額貸款之不法利益，足以生損害於台銀新莊分行等情。已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。上訴意旨主張上訴人等未教導或指示曾鎮瀛以分散貸款集中使用方式申貸、不知王貽坦等十二人僅係曾鎮瀛所使用之人頭、上訴人等均依相關規定估價且尚有其他證據足以證明並無高估情形、對保地點及經過並無異常、撥款過程或方式並無不當云云，多係割裂個別證據、單獨觀察而為指摘；或係就原判決採證認事職權之適法行使，依憑己見，再事爭辯；或僅係否認獲罪而單純為事實上之爭執，均難認係合法之上訴理由。又原判決就上訴人等有如何圖利之故意，並有未確實審查率予核貸致生台銀損害之行為，既已綜合卷內相關事證，敘明所憑之依據及說明其理由，則顯不足以影響判決本旨之其他證據，如曾鎮瀛係於何時決定將購得之系爭房地三戶分割並借用王貽坦等十二人名義登記、申貸時是否提出系爭房地前手交易之買賣契約書、系爭房地週邊不動產行情相關資料、申貸時股市行情資料、申貸人之「收入」與「薪資收入」並不相同、按土地及建物估價標準表核估與按時價核估之差異何在、華邦鑑定公司之鑑定（價）標準與本案申貸時之客觀情形有如何之不同、曾鎮瀛於取得貸款後將系爭房地轉賣之依據為何、撥款後資金之流向、申請人是否確有租金收入、台銀就鑑定（價）報告之格式之要求或估價之考量因子之變動與本件申貸時間之前後關係、台銀就分散貸款集中使用之禁止規定是否發生於本案申貸之後、前揭台銀之查核報告所載內容有如何與事實不符、事後未依約繳付本息應如何歸責等。原判決縱未再予調查或逐一論列，或所為之說明稍有齟齬，因不影響於事實認定，即與調查職責未盡、判決理由不備或理由矛盾之情形有別。㈤、原判決認曾鎮瀛、曾鎮東兄弟係本件貸款之實際借款人，王貽坦等十二人係渠等為申請貸款而使用之人頭，二兄弟並基於犯意之聯絡及行為之分擔，共同偽造王貽坦等十二人之在職證明，提出於上訴人等任職之台銀新莊分行為本件之申貸（見原判決第四頁）。判決理由並已敘明上訴人等明知曾鎮瀛、曾鎮東申貸之額度超高，並知申貸人之在職證明及薪資資料不實，確有為曾鎮瀛、曾鎮東取得超額貸款之不法意圖之理由（見原判決第三二頁）。所為之認定、說明並無齟齬。至於原判決行文時有僅提及「曾鎮瀛」而不及「曾鎮東」者，如「王映喆、楊生業均明知王貽坦等12人實為曾鎮瀛使用之人頭……」、「王映喆、楊生業……共同為曾鎮瀛圖得不法利益之犯意聯絡……」、「……，而圖利曾鎮瀛獲得超過其原購買房屋價格
約00000000元之超額貸款之不法利益……」（見原判決第三頁第五行、第五頁第八、九行、第五頁倒數第六行以下）。應係曾鎮東係主導申貸並係主要與上訴人等聯絡之人所致，因於判決之本旨實不生影響，與法律規定之判決理由矛盾之違法情形不相適合。基於相同之理由，本件貸款自七十九年八月二十三日即曾鎮瀛及王貽坦等人拒不償還時起，計積欠本息一億九百二十七萬餘元，以及其後經拍賣結果，並扣除相關稅、費後，台銀不能足額獲償，尚欠之本息及費用等合計八千二百二十一萬餘元等事實，為原判決所認定（見原判決第五頁倒數第三行以下至第六頁、第四四、四五頁即附表二「未按時清償時餘欠金額」及「尚欠本息及墊付費用之金額」欄所載）。則原判決於量刑時謂：「……致台銀就本案抵押之不動產拍賣求償後，仍高達00000000餘元債權未獲清償之損害」等語（見原判決第四一頁）。前後所載雖稍有不合，核係遣詞用句嚴謹與否問題，難認於判決之結果有何影響。又王貽坦等十二人於本件申貸，實被分成三組，每組四人，組內四人互為連帶保證人（見他字第二七號卷內之「個人小額貸款審核及准駁情形表」）；原判決謂：「……使王貽坦等12人相互為連帶保證人……」（見原判決第三頁第十一行）等語。其對各申貸人間如何相互為連帶保證，所述稍嫌籠統。又本件申貸，僅其中之王貽坦及華幸聰二人提出扣繳憑單（見他字第二七號卷第九七頁反面、第二四六頁反面）；原判決事實欄記載：「個人小額貸款申請書中所載王貽坦等12人之職業職務及收入均與實際情形不符，且與所檢附之扣繳憑單及身分證影本有明顯出入……」等語（見原判決第四頁倒數第六行以下）。亦易引致王貽坦等十二人均提出扣繳憑單之誤會。然究僅屬用語是否精準之問題，與判決理由矛盾之違法情形仍屬有別。末查，原判決以王貽坦等十二人係於七十九年二月間提出申貸，但台銀新莊分行卻於同年一月六日即向台北市票據交換所查詢王貽坦等人之票據債信，而質疑楊生業竟能未卜先知，並援為上訴人等與曾鎮瀛兄弟先有謀議之論據之一（見原判決第二三頁第三行以下）。至於其後另謂上訴人等「對於王貽坦等十二人所填具之超高收入，未有任何調查、徵信」等語（見原判決第二九頁）。則在說明上訴人等未為確實之調查、徵信。互不相齟齬。又卷附環球公司之鑑定（價）報告三份係真正，固經原判決認定明確。然其有未經估價師具名及未蓋公司大印等情形，亦無疑義。亦即從形式上觀察，確足以引人疑義。則原判決以該等鑑定報告是否確為環球公司所制作，非無疑問等語（見原判決第四頁倒數第四行以下），亦無事實與理由矛盾之違法情形。㈥、有關刑事妥速審判法第七條之適用，原判決以本案於八十二年十月四日（應為十月二日之誤）繫屬第一審法院，已逾八年未能判決確定；綜觀全案卷證，本案因人頭借款
多人，借款金額龐大，且刑法、刑事訴訟法等法規於審理期間多有修正，致未能及時審結；惟本案訴訟程序之延滯，上訴人並無故意稽延情事，無可歸責之事由，堪認侵害上訴人等受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要，且經上訴人等聲請，爰酌量減輕其刑（見原判決第四十頁）。並無判決不備理由情形。且刑法第六十六條所謂「減輕其刑至二分之一」，其最少為幾分之幾，法院得依職權裁量。原判決認上訴人等成立刑法第三百四十二條第一項之背信罪，且該罪所定有期徒刑之刑期為五年以下，則原判決適用刑事妥速審判法第七條規定酌量減輕其刑後，均量處上訴人有期徒刑二年，即不得指為違誤。上訴意旨以原判決未記載衡酌之理由及其減輕之比例；減得之刑違反刑事妥速審判法之立法意旨各云云，應有誤會。又所謂處斷刑，係指在具體刑事案件中，審酌法律所定之事由，修正法定刑而得處斷之刑罰。至於宣告刑則指法官就具體犯罪在法定刑或處斷刑範圍內所定具體之刑。刑事妥速審判法第七條係有關法院審理具體案件而有該條所定之事由時，得將法定刑作變更適用之規定，此與中華民國九十六年罪犯減刑條例所定，係於各該犯罪原定之法定刑範圍內量定一定之刑罰後，再就其宣告刑減其一定之刑度者，並不相同。本件原判決認上訴人等合於前述刑事妥速審判法第七條得酌量減輕其刑之規定，而減處其法定刑；並於審酌刑法第五十七條所定事由後，量處有期徒刑二年，其適用法律及科刑之審酌均無不當。王映喆上訴意旨以原判決量處上訴人等有期徒刑二年，係依刑事妥速審判法第七條規定減刑結果，而非依刑法第五十七條宣告有期徒刑二年，指摘原判決認本案不得再依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑，有判決理由矛盾之違法云云，同屬誤會。上訴人等其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，亦難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明，上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。應附帶說明者，原判決認上訴人等共同犯背信罪，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，然上訴人所犯該罪於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之。又上訴人等所犯背信部分之上訴既非合法，則與該部分有想像競合關係之輕罪即刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書部分，原屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所規定不得上訴第三審之案件，自無從適用審判不可分原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 八 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 九 月 四 日
Q