最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四五○四號
上 訴 人 陳韋光
選任辯護人 莊國明律師
蕭弘毅律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一○一年二月七日第二審判決（一○○年度上訴字第
三四○○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵
字第二六四七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審所為科刑之判決，改判論處上訴人陳韋光販賣第三級毒品罪刑。固非無見。
惟查：（一）、刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人指出實行犯罪行為之人，性質上屬供述證據。指認之正確性常受指認人本身觀察力、記憶力及真誠程度等因素所影響，考諸刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三規定被告以外之人所為審判外之陳述，須有可信之特別情況，始得作為證據之趣旨，是如何由指認人為適當正確之指認，應視個案之具體情況定之。案發後之初次指認，無論係於司法警察（官）調查或檢察官偵查中所為，對案件偵查之方向甚或審判心證之形成，常有重大之影響，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、與指認人熟識之人、現行犯、準現行犯或具顯著特徵、曾與指認人長期且近距接觸或其他無誤認之虞者，得單獨供指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例，以「真人列隊指認」方式為之，不宜或僅由單獨一人，供單一照片或陳舊相片，以供指認，更不得予以任何暗示、誘導，否則其踐行之指認程序即非適法，難認已具備傳聞法則例外之可信性要件。原判決併引證人徐郁峯於檢察官偵查中所為向上訴人購買第三級毒品愷他命之供證，資為上訴人販賣愷他命論據之一，然該供證並非依憑檢察官實際提供之照片，乃係因循其前於警詢時之初次指認，而該初次指認，徐郁峯雖就警方提供之上訴人照片，供稱上訴人為販賣海洛因之人（偵查卷第十七頁背面），但觀諸卷附徐郁峯之警詢資料，僅上訴人單獨一人之照片，是警方已否依「列隊指認」之精神，至少提供多張口卡供徐郁峯指認，而得確保無暗示、誘導之虞？尚非無疑而有待釐清；又徐郁峯於警詢、偵查中陳明其向本件販賣愷他命之人購買毒品多次，該販毒者向均穿戴安全帽與口罩，嗣雖偶亦親睹其面貌，但迄警詢之初，仍不知該販賣愷他命者之確切姓名與年籍資料，至警察分局，經警以照片供其指認，始發現照片上之人與販賣愷他命者酷似，但不知警方如何
尋得該照片等語（偵查卷第十、十五、五十七、五十八頁），則上訴人是否屬上開得單獨供指認之情形？亦欠明瞭。凡此均攸關上開警詢時初次指認之程序是否合法及偵查中之供證得否作為上訴人販毒證據之判斷，自有進一步調查之必要。原審未詳加審認，遽採該偵查中之供證為不利於上訴人判決之基礎，理由內復未說明不予調查之理由，非但調查證據職責未盡，抑且理由不備。上訴意旨執以指摘原判決採證違法，要非無據。（二）、原判決固以徐郁峯所指其與販毒者聯絡之0000000000號行動電話（下稱販毒者電話），與上訴人自承曾供其持用之0000000000號行動電話（下稱上訴人電話），於九十九年七月八日晚上七時四十八分四十秒徐郁峯以電話洽購毒品後，迄當晚九時三十二分五十一秒間，二者對外聯絡時之基地台位置部分相同，足徵該二電話使用之基地台移動軌跡相符，因認該二電話均係上訴人使用之電話，而採信徐郁峯上開向上訴人購買毒品之指證，為本件有罪論斷基礎之一。然觀諸卷附電話通聯紀錄所示上開二電話通話情形，九十九年七月七日，上開二電話先後於下午五時二十八分二十二秒及四十七秒分別與不同門號電話通話，均至二十九分八秒結束，二者通話時間重疊二十一秒；另同年月八日，上訴人電話自下午五時二十七分四十五秒至二十八分三十六秒，販賣者電話則自下午五時二十七分五十八秒至二十八分五十二秒，分別與不同門號電話通話，二者通話時間重疊三十八秒，甚且上訴人電話自晚上九時五十分二秒至十時五分五秒與他人通話計十五分三秒期間，販賣者電話則先後接聽二不同門號之來電；再同年月九日，亦同有諸多類似上開通話時間重疊情形（見偵查卷第六十七至八十三頁）。原判決認定上開二電話均為上訴人所持用一節，苟屬非虛，則上訴人如何於上開同一時間內，分別與不同門號通話？此等疑慮，原判決俱未加以說明，遽為不利於上訴人之判斷，難謂無證據上理由矛盾之違法。上訴意旨逐一臚列上開二電話於案發當天前後，在同一時間內重疊使用之情形，指摘原判決此部分採證認事職權之行使，違反經驗法則，自屬有據。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 八 月 三十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 韓 金 秀
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 九 月 三 日
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