最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四四九七號
上 訴 人 潘彥樺
送達代收人 賈蕙華
上列上訴人因違反毒品危害防制條例，不服台灣高等法院中華民
國一○一年二月二十九日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字
第三二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵
字第二九○五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人潘彥樺上訴意旨略以：（一）所謂「具有可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，不可混為一談。原判決認屬信用性之證據能力要件，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷證人之陳述是否出於真意，有無違法取供，使信用性獲得確實保障之特別情況。原判決以證人即購毒者林寶惠之警詢陳述確係出於其真意所為，無違法取供之情形，因認其警詢陳述之信用性已獲得確實保障，而具有可信之特別情況，要與刑事訴訟法第一百五十九條之三規定有違。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述係出於任意性，即謂具有特別可信之情況，而承認其證據能力。又原判決對於該警詢筆錄之陳述如何具有「為證明犯罪存否所必要」之要件，僅籠統記載為證明本件犯罪之存否所必要，遽認該審判外之陳述有證據能力而資為判斷依據，亦有判決不備理由之違法。（二）林寶惠非因可歸責於上訴人之情形逃逸而遭通緝，致伊喪失訴訟程序中最重要之對質詰問權，則林寶惠於警詢之陳述是否確係出於真意，應屬與公平正義之維護及被告利益有重大關係事項，法院自應盡調查能事，然後加以綜合判斷。惟原審僅依林寶惠於警詢時回答願意、沒有遭受刑求或脅迫，並於檢察官面前稱警詢筆錄係實在等語，逕認林寶惠警詢供述確係出於真意，而未依職權勘驗林寶惠警詢筆錄之錄音光碟，有調查未盡之違法。（三）林寶惠與林殷全之通訊監察譯文，係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，無證據能力，不得採為證據。又原審固於更審準備程序，勘驗民國
九十七年六月十五日之通訊監察錄音光碟內容，然並未勘驗同年月十二日及十三日之錄音光碟內容，竟援引該兩日之通訊監察譯文為判決之基礎，自有違刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定。（四）原判決以上訴人雖於更審時否認販賣ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸），然上訴人於上訴審已自承於案發時、地與林殷全至林寶惠住處樓下，交付毒品並收取現金無訛。因認上訴人於原審翻異前詞，否認毒品交易，不足採信。惟上訴人於更審時已稱是前庭律師要其這樣講的等語。此攸關上訴人之自白有無證據能力，自有調查釐清之必要，迺原審未予調查，亦有應調查而未予調查之違法。（五）刑事訴訟為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由。前者屬緘默權，後者乃無須違背己意而為陳述之權。此外，尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑之機會。不得因上訴人否認或辯解內容與法院認定之事實有所歧異，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而從重量刑。原判決以上訴人犯罪後，猶飾詞狡辯，未見悔悟，作為量刑審酌之依據，顯與刑法第五十七條規定意旨不符。（六）本件並未從蔡紹傑處所查扣之毒品驗出與上訴人之關連性（如指紋等），自不得為上訴人有罪之推定。（七）上訴人於第一審已稱：林殷全所謂搖頭丸時價，認識之人一顆需新台幣（下同）三百元，不認識者需五百元。然林殷全卻稱搖頭丸價格係每顆一百八十元，足見遠低於一般行情，可知上訴人絕無營利意圖。且林殷全亦明確證稱上訴人拿六百顆搖頭丸，每顆一百八十元，並無獲利等語。顯然上訴人並無販賣行為，原判決未予採信，復未說明其理由，即有判決不備理由之違法等語。
原審經審理結果，認上訴人有其事實欄所載販賣搖頭丸予林寶惠、蔡紹傑之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年八月，及相關沒收之宣告。係依憑：上訴人坦承其綽號為「耗子」，於案發當天上午，從新北市中和區儷閣汽車旅館，搭乘林殷全所駕駛之小客車至同市○○區○○路，在車上林殷全將毒品交給伊，伊再交給林寶惠，毒品是用牛皮紙袋裝的，林寶惠就拿一疊錢給伊，林殷全叫伊數，大約是十萬八千元，伊把錢交給林殷全（見偵查卷第三九頁、上訴卷第二九頁）。證人即共同被告林殷全於偵查及審理中證述：九十七年六月十五日有與「耗子」在儷閣汽車旅館見面，因林寶惠打電話要六百顆（搖頭丸），其告知潘彥樺說朋友要六百顆，由其駕駛潘彥樺之車，潘彥樺坐副駕駛座，與林寶惠約在前開明志路其住家樓下，見面後林寶惠上車拿搖頭丸，由潘彥樺交付，林寶惠將錢交給潘彥樺，其記得是以十萬八千元成交等語。核與林寶惠於警詢及偵查及蔡紹傑於偵查中證述情節相符。又有林殷全與林寶惠之通訊監察譯文在卷足稽，事證至灼。原判決
已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人所辯認非可採予以指駁，所為論斷俱有卷證資料可資覆按。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
另查：（一）被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。所謂「傳喚不到」係指滯留國外或所在不明而傳喚不到而言；且傳喚不到之情形，須以依法定程序或其他合理方法無法使其出庭為前提。證人林寶惠經原法院上訴審合法傳喚均未到庭，復命司法警察拘提無著，有送達回證、台北縣政府警察局（改制為新北市政府警察局）新莊分局九十七年七月五日函、拘票、拘提報告書在卷可稽，且林寶惠業經台灣台中地方法院檢察署通緝在案，亦有台灣高等法院被告全國通緝紀錄表附卷可稽，是林寶惠於審判中確有所在不明而無法傳喚之情形。而觀諸其於警詢時之精神狀態良好，所為陳述顯係出於自由意志，並非以不正方法取得，自具有可信之特別狀況。復參酌林寶惠於警詢時之陳述，攸關上訴人是否成立犯罪，具有證明犯罪事實存否之必要性，是以其於警詢之陳述，依上開規定及說明，自具有證據能力，原判決已說明甚詳（見原判決第三頁第三至二十四行），核無上訴意旨所指之違誤。（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。原審雖未勘驗林寶惠之警詢筆錄光碟，惟原判決已說明林寶惠之警詢筆錄陳述內容，核與檢察官偵訊筆錄內容相符，復以林寶惠於製作警詢筆錄之外在環境加以觀察，認其警詢筆錄之陳述確係出於真意所為，並無違法取供之情，認其警詢筆錄之信用性已獲保障，而具有可信之特別情況，且為證明本件上訴人犯罪事實存否所必要，具有證據能力。再者，林寶惠之警詢筆錄與偵訊筆錄內容既大致相符，則原判決引據林寶惠之偵訊筆錄即足以作為認定上訴人犯罪事實之證據，其警詢筆錄僅具有補強證明之用。縱原審未依職權勘驗林寶惠之警詢筆錄光碟，難認有上訴意旨所指摘調查職責未盡之違誤。（三）原審以林殷全與林寶惠間之通訊錄音光碟及譯文，係台灣台中地方法院檢察署偵辦林殷全違反毒品危害防制條例案件
，聲請台灣台中地方法院對林殷全持用之門號0000000000行動電話，核發通訊監察書執行通訊監察，有該法院九十七年六月六日九十七年聲監字第○○○五三六號通訊監察書影本在卷可稽。原審依上訴人選任辯護人之聲請重為勘驗九十七年六月十五日林殷全前揭行動電話之八通電話通聯錄音，並當庭表示就其餘部分（通訊監察譯文）不爭執其證據能力（見更〈一〉審卷第四三頁背面）。因之，原審僅重勘驗九十七年六月十五日之通訊錄音光碟，未再勘驗同年月十二、十三日之通訊錄音光碟，核無不當。且上訴人及其辯護人對於原審當庭重勘驗程序及結果，均表示：「沒有意見」（見同上卷頁）。原判決就重勘驗結果（即九十七年六月十五日通訊錄音光碟內容）及不爭執證據能力部分（即同年月十二、十三日之通訊錄音光碟內容），綜合以觀，得知林寶惠願先以每顆搖頭丸三百元之價格購買試用品，經試用後，林寶惠表示願購買六百顆，雙方相約在林寶惠住處交易，由上訴人交付毒品，並收取十萬八千元等情，對證據之取捨與判斷，核無不合。上訴意旨仍執前詞，指摘前揭通訊監察錄音無證據能力，原審未予調查釐清云云，洵屬無據。（四）上訴人雖不諱言於原法院上訴審準備程序，坦承將毒品交付予林寶惠並向其收取現金無訛，惟辯稱：是前庭律師叫伊這樣講的云云，認上開審判中之自白非出於任意性，無證據能力。然查，上訴人於原法院上訴審兩次庭訊均陳述有交付東西給林寶惠，並向其收取現金十萬八千元等情（見上訴卷第二九及五二頁背面）。且查，原法院上訴審審判期日，法官僅問上訴人「林殷全有無提供毒品？」，上訴人卻回答：「林殷全與林寶惠間之事，我不知道，我在林殷全旁邊我有拿東西給林寶惠，我不知道那包東西是什麼，現金是林殷全叫我點收的。」等語。雖稱其不知林殷全有無提供毒品，然卻承認有交付東西給林寶惠，並從林寶惠手中收取現金。稽之兩次庭訊筆錄均未有律師向法官請求與上訴人私下協談之記載，則上訴意旨指摘其前揭自白不具任意性，無證據能力云云，顯非依據卷內資料所為指摘，且與客觀事實不符，並無足取。又原判決依據上訴人及林殷全、林寶惠、蔡邵傑等人分別於警詢、偵查及審理中之供述，認定本件毒品交易時間為九十七年六月十五日上午九時許，地點在台北縣泰山鄉○○路林寶惠住處樓下，交易內容由林殷全駕駛自用小客車搭載上訴人前往與林寶惠見面交付六百顆搖頭丸並收取價金十萬八千元無誤。上訴意旨所指何以無林殷全與林寶惠於交易當日上午九時之通聯記錄與譯文云云，要與本件犯罪事實之認定不生影響，原判決已於理由內說明，難謂有何瑕疵可指。另就上訴人以每顆搖頭丸一百八十元售予林寶惠，究有無營利意圖云云，原判決理由復已論述綦詳，並駁斥上訴人無利可圖之辯解不足採（見原判決第九頁第十四行以下至第一
○頁前段倒數第九行），尚難率指為理由不備。（六）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，亦無濫用裁量權之情形者，即不得遽指為違法。本件原判決已詳酌刑法第五十七條各款情形，認上訴人所販搖頭丸多達六百顆，情節非輕，危害甚鉅，並以上訴人犯後飾詞狡辯，未見悔悟等情，量處有期徒刑七年八月，既未逾法定刑度，亦無濫用裁量權之情形，難謂不當，自不得執為第三審上訴理由。據上，原判決綜合各種證據，認定上訴人有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指違背法令之情形。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據之枝節問題，或就事實審法院量刑之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，俱難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 八 月 三十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 謝 靜 恒
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 八 月 三十一 日
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